CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-04037-00 Actora: Laura Alejandra Cruz Silva Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Acción de Tutela- Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Laura Alejandra Cruz Silva, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Laura Alejandra Cruz Silva, en ejercicio de la acción de tutela, acudió ante esta Corporación para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de duda, en conexidad con el principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, y a la seguridad jurídica, (sic) que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 9 de mayo de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 2022-00082-01.

En amparo de los derechos invocados, solicita: “(…) 1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 5/9/2023, en el expediente rad. No. 15001333300420220008201, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, del (la) accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 2.

Hechos El apoderado de la parte actora expuso en la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Expuso que se vinculó como docente oficial desde el año 2010, al servicio del departamento de Boyacá y que el 15 de febrero de 2021 no le fueron consignadas las cesantías correspondientes al año 2020. Manifestó que el 27 de julio de 2021, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el pago de las cesantías del año 2020 y el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 1990; sin embargo, dicha petición fue despachada desfavorablemente mediante oficio “BOY2021EE029455” de 29 de agosto de 2021.

Informó que presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto correspondió en primera instancia al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja, que mediante sentencia de 6 de junio de 2022 negó las súplicas de la demanda. Afirmó que presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, que confirmó la decisión de primera instancia mediante fallo de 9 de mayo de 2023, al considerar que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria y/o la indemnización procurada toda vez que los docentes tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989.

Consideraciones de la parte actora La accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en una posible vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, al proferir la sentencia de 9 de mayo de 2023.

Es menester precisar que, si bien la parte actora no desarrolló ningún argumento frente a esta vía de hecho, lo cierto es que manifestó que la autoridad judicial accionada omitió los preceptos de la sentencia de unificación SU-098 de 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, que se refiere al reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Trámite procesal Mediante auto de 1 de agosto de 2023, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y se vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; al Departamento de Boyacá y al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja.

Intervenciones 4.1 El Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitó que se declare la improcedencia de la tutela o, en su defecto, se nieguen sus pretensiones, en ausencia de vulneración de derechos fundamentales. Agregó que con la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional varió la posición que expuso en la sentencia SU-098 de 2018 (la cual es el sustento principal de la parte actora), en el sentido de señalar que carecen de relevancia constitucional las acciones de tutela interpuestas contra las sentencias ordinarias que niegan el reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes oficiales.

Explicó que el Consejo de Estado ha acogido este criterio y destacó que el caso que nos atañe, encaja dentro de los parámetros de los fallos en cita, conforme se expuso en la sentencia cuestionada, porque: ▪ El asunto versa sobre prerrogativas eminentemente legales y de carácter económico, como son la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. ▪ Dichos conceptos laborales no tienen una relación directa con un derecho fundamental.

En este sentido, el Tribunal expresamente analizó y desestimó el argumento relacionado con el presunto desconocimiento del principio de favorabilidad en materia laboral. ▪ En ningún momento la parte actora afirma que esté en entredicho su mínimo vital, máxime cuando mantiene una relación legal y reglamentaria de la que se deriva una remuneración habitual y periódica. ▪ La parte actora redunda en el mismo debate que planteó ante la jurisdicción administrativa, pues esgrime casi idénticamente los razonamientos que fundamentaron la demanda ordinaria y que ya se estudiaron en dos instancias. ▪ El fallo atacado resolvió todos los cargos de la apelación de manera amplia y razonada.

Además, desarrolló expresamente los motivos que impedían aplicar la posición que expuso la sentencia SU-098 de 2018, debido a que sus supuestos fácticos no eran similares. ▪ El fallo atacado también adelantó un extenso análisis legal y jurisprudencial no solo de la normatividad aplicable al docente respecto de sus cesantías anualizadas, de acuerdo con su fecha de vinculación, sino también de los elementos necesarios para la configuración de la sanción moratoria y su incompatibilidad con el régimen docente, competencias y dinámica presupuestal.

Finalmente, señaló que la presente tutela busca que el Consejo de Estado actúe como una tercera instancia, pese a que, conforme lo indica la jurisprudencia constitucional esta es concebida como un ‘juicio de validez’ y no como un ‘juicio de corrección’ del fallo cuestionado. 4.2 La Fiduciaria Fiduprevisora S.A, alegó la improcedencia de la acción por ausencia de las causales genéricas y específicas de procedibilidad.

Por otro lado, afirmó que la a totalidad de recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administran conforme con las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.

Adujo que, en primer término, en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes, y segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. De esa manera, sostuvo que ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, esta se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”; en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley.

De lo anterior concluyó que no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción. 4.3 La Secretaría de Educación de Boyacá, se opuso a la prosperidad de la acción e informó que realizó el proceso de la liquidación de cesantías del año 2020 para los docentes de régimen de anualidad del departamento de Boyacá y una vez terminado dicho proceso, envió comunicación por correo electrónico a Fiduprevisora S.A el 4 de febrero de 2021, e indicó que el proceso de liquidación ha terminado.

Agregó que, en cuanto a la sanción por mora del pago inoportuno de los intereses a las cesantías, le aclaramos, que la liquidación y pago de intereses, es competencia del Fomag a través de la Fiduprevisora, y concluyó que por lo tanto, la Secretaria de Educación de Boyacá, no es el ente para responder de fondo, por falta de competencia. CONSIDERACIONES 1.

Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 333 de 6 de abril de 2021. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 9 de mayo de 2023, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la parte accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues esta decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho puso fin al proceso ordinario y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, esto es, la sentencia de 9 de mayo de 2023, se notificó el 11 de mayo y la demanda de tutela se presentó el 26 de julio de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la señora Laura Alejandra Cruz Silva, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, como de los principios de “la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, perpetuatio jurisdictionis, y la seguridad jurídica”, porque considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 9 de mayo de 2023, incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente en que debía fundarse, al separarse del criterio establecido por el Consejo de Estado en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los docentes oficiales por el pago tardío de las cesantías anualizada y la consecuente aplicación de la Ley 50 de 1990.

En el asunto sub judice la parte actora, argumentó que el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció, i) las normas aplicables para el sector docente en materia de cesantías y sanción moratoria, así como ii) los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales proferidos por el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa sobre la materia y iii) la aplicación del principio de favorabilidad.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia de 9 de mayo de 2023, mediante la cual, confirmó el fallo de 6 de diciembre de 2022, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) El régimen docente cuenta con una norma especial respecto de los intereses a las cesantías 89.

El artículo 15-3 de la Ley 91 de 1989 previó lo siguiente respecto de los intereses a las cesantías de los docentes oficiales que se causaran a partir de su vigencia: (…) 90. Así las cosas, esta disposición contempló una prerrogativa particular, que consiste en que los intereses de la prestación se calculan con la tasa DTF aplicada sobre el monto de cesantías acumulado al 31 diciembre de cada año, no sobre la suma que corresponde a la liquidación anual del emolumento.

Por consiguiente, la liquidación se realiza de forma diferente a como lo indica el artículo 99-2 de la Ley 50 de 1990, el cual, como ya se vio, señala que los intereses corresponden al 12 % anual o proporcionales por fracción. 91. Entonces, los docentes cuentan con una norma especial que regula la liquidación de los intereses a las cesantías de una manera más favorable que la que prevé la Ley 50 de 1990 para los demás empleados públicos. 92.

Ahora bien, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías nació con la Ley 52 de 1975, la cual expresamente señaló que estaba dirigida a los trabajadores que se rigen por el CST: (…) 94. Incluso, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 ya había explicado que los docentes cuentan con un régimen especial y, por consiguiente, no existe un trato discriminatorio en relación las prerrogativas que contempla la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías e intereses a las cesantías: (…) 95.

En consecuencia, como esta indemnización no pertenece al régimen especial de los docentes, no resulta procedente su imposición. Por eso mismo, la Sala resalta que el elemento temporal (o de oportunidad) de la prestación, cuyo incumplimiento genera la penalidad, no puede exigirse para este grupo de servidores. 96. La indemnización que prevé la Ley 52 de 1975 se configura por el pago de los intereses a las cesantías pasado el “mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron”.

No obstante, en el régimen especial docente no existe una norma que fije plazos máximos para pagar los intereses a las cesantías, por las razones expuestas en precedencia. Este hecho también desdibuja su aplicabilidad, pues no puede sancionarse a una entidad por incumplir un plazo que no le era obligatorio. (…) La interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable a este caso y, además, el asunto no cuenta con trascendencia constitucional, de acuerdo con la sentencia SU-573 de 2019 100.

Teniendo en cuenta lo anterior, la referida sentencia SU-098 de 2018 efectivamente extendió la sanción moratoria que prevé la Ley 50 de 1990 a favor de una docente oficial (no se pronunció sobre la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías), pero sus condiciones particulares no son similares a las que presenta este caso, en concordancia con el análisis que efectuó la sentencia SU-573 de 2019. 101.

En el proceso que conoció la alta corporación, la demandante se retiró del servicio y en ese momento descubrió que la entidad territorial respectiva no la afilió al Fomag ni a ningún fondo de cesantías por un error administrativo, lo que significó que nunca consignó a su favor sus cesantías anualizadas. Por esa razón, demandó al municipio respectivo para que reconociera y pagara la sanción moratoria correspondiente, ya que no trasladó al Fomag la obligación de depositar los dineros. 102.

En este asunto, la parte demandante sigue vinculada al servicio, la entidad territorial realizó su afiliación al Fomag oportunamente y en debida forma, no se reprocha la falta de consignación (o mejor, aprovisionamiento) de las cesantías, y las entidades señaladas como responsables de las penalidades son tanto el Departamento de Boyacá como el Ministerio de Educación, sin precisar sus competencias específicas respecto de la supuesta aplicabilidad de la sanción (cuestión que sí era clara en el otro caso). 103.

Estas diferencias tienen la suficiente relevancia como para descartar el carácter de precedente para este asunto, pues los hechos de los casos no son equiparables. (…) 108. Así las cosas, la supuesta concurrencia de interpretaciones es apenas aparente, pues parte del presupuesto relativo a la existencia de un vacío legal, que en realidad representa la intención del legislador de establecer un régimen particular y propio para los educadores, con dinámicas y beneficios diferentes a los que cobijan a los demás empleados públicos.

Esto también significa que los grupos de trabajadores que pretenden compararse no se encuentran en el mismo plano de igualdad, que es el paso previo e imprescindible para aplicar el juicio integrado de igualdad (…)”. (Sic) Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, determinó que la señora Laura Alejandra Cruz Silva, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud de la consignación tardía de sus cesantías anuales, para lo cual realizó el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial que se expone a continuación. En lo atinente al régimen docente, señaló que cuenta con una norma especial respecto de los intereses a las cesantías; el artículo 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 previó lo siguiente respecto de los intereses a las cesantías de los docentes oficiales que se causaran a partir de su vigencia: “(…)

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3º Cesantías. (…) B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1°. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1°. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que, de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)” De lo anterior, precisó que la norma mencionada contempló una prerrogativa particular, que consiste en que los intereses de la prestación se calculan con la tasa DTF aplicada sobre el monto de cesantías acumulado al 31 diciembre de cada año, no sobre la suma que corresponde a la liquidación anual del emolumento.

Por consiguiente, la liquidación se realiza de forma diferente a como lo indica el artículo 99-2 de la Ley 50 de 1990, el cual, como ya se vio, señala que los intereses corresponden al 12 % anual o proporcionales por fracción. Así el Tribunal accionado afirmó que, los docentes cuentan con una norma especial que regula la liquidación de los intereses a las cesantías de una manera más favorable que la que prevé la Ley 50 de 1990 para los demás empleados públicos.

Ahora, en lo que respecta la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, informó que nació con la Ley 52 de 1975, la cual expresamente señaló que estaba dirigida a los trabajadores que se rigen por el Código Sustantivo del Trabajo. Por lo tanto, adujo que como esta indemnización no pertenece al régimen especial de los docentes, no resulta procedente su imposición, por lo que resaltó que el elemento temporal o de oportunidad de la prestación, cuyo incumplimiento genera la penalidad, no puede exigirse para este grupo de servidores.

Bajo este contexto destacó que la indemnización que prevé la Ley 52 de 1975, se configura por el pago de los intereses a las cesantías pasado el “mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron”. No obstante, sostuvo que en el régimen especial docente no existe una norma que fije plazos máximos para pagar los intereses a las cesantías, por las razones expuestas en precedencia; lo cual desdibuja su aplicabilidad al no poder sancionarse a una entidad por incumplir un plazo que no le era obligatorio.

Finalmente, en cuanto a la interpretación de la sentencia SU-098 de 2018, determinó que no era aplicable a este caso argumentando que, en dicho asunto, la demandante se retiró del servicio y en ese momento descubrió que la entidad territorial respectiva no la afilió al Fomag ni a ningún fondo de cesantías por un error administrativo, lo que significó que nunca consignó a su favor sus cesantías anualizadas.

Por dicha razón, explicó, es que en ese caso, la actora demandó al municipio respectivo para que reconociera y pagara la sanción moratoria correspondiente, ya que no trasladó al FOMAG la obligación de depositar los dineros; pero descendiendo al caso que nos atañe, la parte demandante sigue vinculada al servicio y la entidad territorial realizó su afiliación al Fondo oportunamente y en debida forma, de manera que no se reprocha la falta de consignación de las cesantías.

Los argumentos mencionados le sirvieron de fundamento al Tribunal para determinar que esas diferencias entre ambos casos, tienen la suficiente relevancia como para descartar el carácter de precedente para este asunto, pues los hechos no son equiparables. Bajo ese contexto, concluyó que, en lo relacionado con las cesantías y sus intereses, no es procedente que los docentes apelen a un régimen diferente cuando el que los ampara, ya lo regula.

Así las cosas, aunque la parte accionante alega que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, lo cierto es que la autoridad judicial accionada argumentó de forma fehaciente las razones por las que no eran aplicables las disposiciones que esta exponía. Visto lo anterior, es preciso destacar que si bien no se ha unificado la postura frente a los casos como el que atañe en esta oportunidad, según los cuales a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe reconocérseles y pagarse la sanción moratoria por la tardía consignación de sus cesantías de conformidad con la Ley 50 de 1990; lo cierto es que esta Subsección ha accedido al amparo de los derechos invocados atendiendo el principio de favorabilidad, según el cual es posible aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías anuales.

Bajo tal lineamento, entonces, para los docentes “el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la prestación mencionada, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, para evitar incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Sin embargo, en el caso bajo estudio se evidencian las siguientes particularidades que no se adaptan a la tesis que ha venido prohijando la Sala, puesto que: La señora Laura Alejandra Cruz Silva se encuentra vinculada al servicio docente desde 2010, afiliada al FOMAG y beneficiaria del régimen de cesantías de anualidad. Al aplicarse el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 en lo atinente con la forma de liquidar y tramitar el pago de cesantías, se desconocería el carácter especial del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes.

De manera que en esos casos no es posible apelar a un régimen diferente cuando el que ampara los docentes, ya lo regula. Debido a la categorización descrita, no es viable jurídicamente exigir para los docentes cumplir con la obligación de consignar las cesantías y cancelar los intereses antes del 31 de enero y 15 de febrero de cada año, respectivamente, dado que tal regla no se incluyó en la norma que le rige.

Así las cosas, el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado por lo dispuesto en los artículos 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 y 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Visto lo anterior, la demandante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada como quiera que, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989 la secretaría de educación de Boyacá no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG, y en el caso del Fiduprevisora como vocera del Fondo, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

En ese sentido, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá en lo concerniente al precedente de la Corte Constitucional alegado como desconocido, explicó que la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable a los demás docentes, esto es a los afiliados al FOMAG, porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, y que, aunque existe sentencia de unificación del máximo órgano constitucional, frente a la aplicación a los docentes de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no es así respecto de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, la Sala observa que la jurisprudencia existente sobre el tema en discusión no ha sido pacífica, puesto que; (i) de un lado la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019 precisó que la SU-098 no tenía efectos inter comunis, por lo que no es un criterio aplicable a los docentes pertenecientes al FOMAG “porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, mientras que en los casos analizados para el año 2019 el docente sí estaba afiliado a ese fondo” y;

(ii) por otro, si bien el Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento accedió al reconocimiento de la sanción conforme con la Ley 50 de 1990, sin embargo, “en dicha decisión solo se hace alusión a la SU-098, sin tener en cuenta la SU-573 de 2019 que señaló los alcances de la sentencia del 2018. Razón por la cual no se torna como un precedente para ser aplicado al caso concreto”.

Sobre el particular, es pertinente señalar las consideraciones de la Corte Constitucional expuestas en la sentencia SU 573 de 2019, con la cual se elucidó que el precedente de la SU-098 de 2018 no resulta vinculante cuando se trata de docentes afiliados al Fomag, a partir de las cuales se dijo: “(…) 3.5.1.1. El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66.

Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse. 69.

Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

(…)”. Por lo anterior, el Tribunal accionado coligió que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990, relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG, pues aun acogiendo cualquiera de las dos posiciones expuestas, la señora Laura Alejandra Cruz Silva no es acreedora de la sanción moratoria, ni a la indemnización procurada.

Según lo expuesto, se reitera que la Sección Segunda de esta Corporación no ha unificado su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, con miras a que se les reconozca y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, aspecto que solo puede ser unificado por la Corporación en sede de un proceso ordinario y no de tutela.

En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 9 de mayo de 2023, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas y un estudio válido de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.

Así las cosas, se concluye que la sentencia del 9 de mayo de 2023, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 9 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Laura Alejandra Cruz Silva, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente)