CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 25 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 5 a 21 y 67 a 69). El señor Antonio José Caicedo Grueso, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra las Empresas Municipales de Cali (Emcali), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 1300 de 6 de septiembre de 2005 (artículo 3º) y del oficio 832-DGL-002677 de 20 de mayo de 2011, por medio de los cuales la parte accionada «[…] le compartió al demandante la pensión Vitalicia de Jubilación Legal reconocida y pagada por [esta], con la […] de Vejez, que se le reconoció y pagó por Colpensiones» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) conceder «[…] el pago pleno, es decir, el […] (100%) de su Pensión […] de Jubilación Legal reconocida […] por EMCALI, sin que se le descuente ninguna suma de dinero que se le pague por concepto de la Pensión […] de Vejez, por parte del Seguro Social hoy Colpensiones; pago pleno que se debe hacer efectivo desde el día 15 de Mayo de 2011, fecha desde la cual se comparti[eron] […]» (sic) esas prestaciones; y (ii) sufragar intereses moratorios.
Por último, se le condene en costas. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que, a través de Resolución 1300 de 6 de septiembre de 2005, Emcali le reconoció una pensión de jubilación a partir del 14 de junio de la misma anualidad, «[…] la cual tuvo su origen en los servicios prestados a dicha entidad […]»; mientras que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS), con Resolución 101819 de 3 de marzo de 2011, le concedió la de vejez desde el 13 de junio de 2010.
Que, por medio de oficio 832-DGL-002677 de 20 de mayo de 2011, la demandada «compartió» las aludidas prestaciones, cuyos efectos iniciaron el 15 de los mismos mes y año, lo que impuso que la mesada que recibía hasta esa fecha de $4.115.245,oo a cargo de aquella, se redujera a $2.204.939,oo. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 4º, 29, 53, 150, 165 y 166 de la Constitución Política; 14, 30 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 3º y 14 de la Ley 153 de 1887; 52, 59 y 60 de la Ley 4ª de 1913; 20 de la Ley 20 de 1970; 1º, 16, 18 y 53 de la Ley 758 de 1990; 3º, 11, 146, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1º del Decreto 3041 de 1966; 2º, 35 y 67 del Decreto 433 de 1971 y 5º del Decreto 2879 de 1985.
Dice que en el presente caso se quebrantó la garantía constitucional del debido proceso y los derechos adquiridos a su favor, dado que no existe fundamento legal para imponer la compartibilidad respecto de las pensiones que le fueron otorgadas por Emcali y el desaparecido ISS, máxime cuando su afiliación a este último para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte era facultativa. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 161 a 180).
La entidad accionada, por conducto de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control y se refirió a los hechos, en el sentido de que unos son ciertos, otros parcialmente y los demás no. Asimismo, propuso las excepciones que denominó ineptitud sustantiva de la demanda, presunción de legalidad de la Resolución cuestionada, inoperancia de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 433 de 1971, carencia del derecho e inexistencia de la obligación, carencia de causa jurídica, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa y prescripción. Aduce que «Desde sus comienzos, la implementación del régimen de prestaciones sociales a cargo de los patronos fue prevista como un amparo transitorio o provisional, mientras llegaba a organizarse y a establecerse el régimen de seguridad social, para cubrir de manera inmediata o sucesiva, integral o gradual, los distintos riesgos que se derivaban de la actividad laboral» (sic); así, el extinguido ISS se convirtió en subrogatorio de los empleadores en la atención de esos riesgos, «[…] sin que hubiera una derogación de las leyes del trabajo, por obra de los reglamentos de aquella entidad, estableciéndose el transito del régimen de prestaciones a cargo de empresarios, al régimen permanente o definitivo de la seguridad social obligatoria, cuyo imperio es general, absoluto e incondicionado al asumir el ISS el riesgo de vejez» (sic). 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 25 de febrero de 2022, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] cuando se da la figura de la compartibilidad pensional, el reconocimiento y pago de la prestación social inicialmente la asume el patrono en este caso EMCALI, pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el ISS, éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el ISS, cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida» (sic).
Agrega que «Cuando el ISS asume el riesgo de vejez subroga al patrono en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por lo que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
En ese sentido, la ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones» (sic). 1.7 El recurso de apelación. Inconforme con el anterior fallo, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo omitió analizar que (i) «[…] para el 1º de enero de 1967, […] EMCALI [comportaba] un Establecimiento Público donde todos sus servidores se clasificaban como empleados públicos, [por lo que] no le es aplicable las disposiciones contenidas en la Ley 90 de 1946 y no puede sustentarse en el artículo 76 […]» (sic) ibidem, al paso que tan solo el 30 de junio de 1995 el riesgo por vejez fue asumido por el ISS, momento a partir del cual «[…] pueden compartirse las pensiones de jubilación otorgadas por EMCALI, con las de vejez que llegue a otorgar […]» (sic) ese Instituto; y (ii) dada su citada condición de empleado público, «[…] su afiliación [al sistema de seguridad social] no era obligatoria, pero si se podía afiliar de manera facultativa, razón por lo cual la pensión de jubilación de origen extralegal-convencional otorgada por EMCALI no es compartible con la de vejez […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 29 de septiembre de 2022 y admitido por esta Colegiatura a través de proveído de 16 de febrero de 2023 (f. 220), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la parte accionada presentó escrito para reiterar sus argumentos de defensa, mientras que los demás sujetos procesales guardaron silencio (ff. 221).
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se ajusta a derecho o no la subrogación de Emcali en el entonces ISS, respecto del pago de la pensión de jubilación reconocida al actor; o, por el contrario, a la accionada le corresponde continuar a cargo de dicha prestación, de manera concomitante con aquella por vejez sufragada por dicho Instituto. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. La compartibilidad pensional constituye la figura mediante la cual se permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, compartir su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión legal, en cuyo momento la referida entidad asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren.
Esta Corporación explicó dicha figura así: Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.
La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas.
Al propio tiempo que la Corte Suprema de Justicia, sobre el particular, señaló: La naturaleza y concepto de la obligación pensional a cargo de los empleadores y la que corresponde a la subrogación de este riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales; así como y en dicho contexto, las nociones de compartibilidad y compatibilidad de tal prestación, ha sido estudiada por ésta Corte en diferentes oportunidades en las que se reitera su doctrina.
Al respecto esta Sala ha dicho: 1-. Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso (…)” A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior (…)” De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior (…)” Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C.S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.
Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes” […] En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.
De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (…) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” De igual modo, la Corte Constitucional, en sentencia T-438 de 2010, dijo: “La compartibilidad pensional consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos.
Lo anterior ocurre, por ejemplo, cuando la entidad en la cual se encuentra laborando el trabajador prevé condiciones más favorables para acceder a la pensión que la prescritas para la generalidad de los trabajadores. En tales circunstancias, la empresa empleadora asume el pago de las mesadas hasta tanto el empleado cumpla la edad y el tiempo de cotización exigidos por la ley para todas las personas” Ahora bien, una vez el Instituto de Seguros Sociales reconoce la pensión de vejez al trabajador por hallar acreditados los requisitos legales exigidos para tal fin, el empleador quedará relevado de seguir cancelando la pensión de jubilación si no hay un mayor valor que cancelar entre la mesada pensional reconocida por el ISS y la que venía pagando la Empresa o Entidad. […] En aras de la claridad, es pertinente diferenciar entre la no compartibilidad y la compartibilidad pensional, pues estos dos conceptos están referidos a preceptivas legales que rigieron en épocas diferentes: “La no compartibilidad (o compatibilidad) de una pensión, implica que el pensionado tiene derecho a recibir integralmente dos - o más - pensiones: la pensión extralegal y la pensión posteriormente reconocida por el I.S.S. En esta situación el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago.
Sin embargo, el pensionado sigue cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez. Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales.
Se trata entonces de pensiones compatibles. En la segunda hipótesis, referente a la compartibilidad, los efectos son diferentes. Al igual que la anterior, el empleador le reconoce a su ex trabajador una pensión de jubilación convencional o extra legal por un monto determinado, en todo caso, estipulando que dicha pensión será compartida con la que otorgue el I.S.S. por vejez.
Una vez el empleador ha reconocido y ordenado el pago de la pensión de jubilación con carácter compartido a favor de su ex trabajador, el empleador sigue realizando los aportes de seguridad social en pensiones ante el Instituto de Seguro Social, hasta que el trabajador a favor de quien hace los aportes, cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez.
Una vez cumplidos los requisitos de ley, el I.S.S. procederá a otorgar la pensión de vejez a la que tiene derecho el pensionado. No obstante, debido a que la pensión de jubilación fue reconocida con carácter compartido, el pensionado no tiene derecho a recibir integralmente ambas mesadas pensionales. En este caso, el reconocimiento que hace el I.S.S. por pensión de vejez libera al empleador de pagar la pensión de jubilación. Sin embargo, si el valor de la pensión que otorgó I.S.S. es menor al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal, estará a cargo del empleador el mayor valor que reconoció”.
Por su parte, el Decreto 758 de 1990 (artículos 16 a 18), frente a la compartibilidad pensional, dispone: Artículo 16. Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.
Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. […] Artículo 18.
Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. En virtud de las referidas normas, la compartibilidad pensional implica que el empleador le reconozca a su exempleado una pensión de jubilación (convencional, legal o extralegal, según sus condiciones particulares), no obstante, pacta que esta prestación será compartida con la que otorgue el ISS (hoy Colpensiones) por vejez, caso en el cual aquel continúa con los aportes de seguridad social en pensiones ante este último hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos de ley, momento en el que el Instituto otorga la pensión a su cargo, empero no en forma integral, porque ya estaba pactada la compartibilidad, razón por la que entre uno y otro pago se garantiza el derecho prestacional al pensionado. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Cédula de ciudadanía del actor, en la que consta que nació el 13 de junio de 1950 (f. 203). Certificación expedida el 26 de septiembre de 2003 por el departamento de personal de Emcali, en la que figura que el accionante prestó sus servicios del 30 de junio de 1973 al 19 de diciembre de 1993 como almacenista y «Durante su permanencia […] estuvo afiliado al I.S.S […]» (f. 97).
Resolución 1300 de 6 de septiembre de 2005 (ff. 23 a 26), por la que Emcali reconoce pensión de jubilación al demandante a partir del 14 de junio de 2005, con el 75% del promedio de los salarios recibidos durante el año anterior al retiro definitivo (18 de diciembre de 1992 a 18 de diciembre de 1993), así: […] Que el señor Caicedo Grueso a junio 30 de 1995, tenía 45 años de edad y 20 años de servicio, por lo tanto cumple los requisitos del citado artículo [36 de la Ley 100 de 1993], por lo que EMCALI EICE ESP le reconocerá la pensión de jubilación; hasta tanto el Seguro Social lo asuma, concurriendo EMCALI EICE ESP únicamente con el mayor valor si lo hubiere entre la pensión que venía reconociendo y la que reconozca el ISS.
Que al momento del retiro, 18 de diciembre de 1993 desempeñaba el cargo de Almacenista, Empleado Público, acreditando tener más de 20 años de servicio y 43 años de edad, no cumpliendo, en ese entonces con el requisito de edad establecido en la Ley 33 de 1985. […] Que desde la fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación, EMCALI EICE ESP continuará pagando la totalidad de la cotización a la entidad administradora de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al cual se encuentra afilado el señor […] CAICEDO GRUESO (actualmente I.S.S.), para los riesgos d invalidez, vejez y muerte hasta cuando el jubilado cumpla con los requisitos de la Ley para pensionarse por vejez, con el propósito de ser subrogado por el Sistema de seguridad Social.
Que a partir del cumplimiento de los requisitos de ley para pensionarse por vejez o del reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la entidad de Seguridad Social correspondiente, le corresponderá a EMCALI EICE ESP únicamente el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el I.S.S. y la que venía siendo pagada por la Empresa. […]
RESUELVE
[…]
ARTICULO TERCERO: Cuando la Administradora de Pensiones asuma del riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada y la que se encuentre reconociendo EMCALI EICE ESP y la retroactividad que se cause será a favor de EMCALI EICE ESP siempre y cuando hubiere venido cancelando mesada pensional durante ese período. […] (sic para toda la cita).
Resolución 101819 de 3 de marzo de 2011 (ff. 32 a 34), por cuyo conducto el entonces ISS otorga al actor una pensión de vejez desde el 13 de junio de 2010 (no determina la tasa de reemplazo ni el período de liquidación), con fundamento en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990, en la que advirtió, entre otros asuntos, que «[…] el valor del retroactivo será girado a nombre de la empresa EMCALI EICE ESP, subrogándola de esta manera en su obligación de continuar cancelando la pensión por ella concedida, quedando a su cargo solamente el pago de la diferencia entre la pensión de jubilación y la […] aquí concedida» (sic).
Oficio 832-DGL-002677 de 20 de mayo de 2011, en el que el departamento de gestión laboral de Emcali informa al accionante que «Como quiera que la condición prevista en la Resolución No. 001300 se presentó desde el 13 de Junio de 2010, […] a partir del 16 de mayo de 2011 […] le pagará únicamente la suma de $2.204.939, dado que el ISS asumió el valor restante» (sic; f. 30).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el demandante prestó sus servicios en Emcali entre el 30 de junio de 1973 y el 19 de diciembre de 1993; (ii) mediante Resolución 1300 de 6 de septiembre de 2005, dicha entidad le reconoció pensión de jubilación al acreditar 55 años de edad (los cumplió el 13 de junio de 2005) y 20 de servicios;
(iii) a través de Resolución 101819 de 3 de marzo de 2011, el desaparecido ISS concede al accionante, a partir del 13 de junio de 2010, pensión de vejez, de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 758 de 1990; y (iv) con oficio 832-DGL-002677 de 20 de mayo de 2011, la parte demandada le indicó al interesado que la prestación a su cargo fue subrogada en el ISS, por lo que el monto de su mesada de jubilación se fijó en $2.204.939,oo.
En el asunto sub judice, el actor reprocha el fallo de primera instancia, por cuanto, a su juicio, se omitió estudiar que su afiliación al extinguido ISS era facultativa, máxime cuando, en su condición de empleado público, no le resultaba aplicable el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, lo que, en suma, desvirtúa que las pensiones de jubilación y de vejez se encuentren sometidas a la figura de la compartibilidad.
Al respecto, cabe recordar que, de conformidad con los artículos 1º y 2º de la Ley 90 de 26 de diciembre de 1946, la afiliación al «[…] seguro social […] de los trabajadores […]» contra los riesgos de enfermedades profesionales, no profesionales y maternidad; invalidez, vejez y muerte, resultaba obligatoria para «[…] todos los individuos, nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico».
Lo anterior, en principio, parecería descartar, como lo sugiere el accionante, que él, en su calidad de servidor público, estuviera sometido a lo previsto en el artículo 76 de la aludida Ley 90, de acuerdo con el cual «El seguro de vejez […] reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto [se refiere al ISS] pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales».
No obstante, con Decreto 3041 de 19 de diciembre de 1966, «Por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte», se amplió la cobertura obligatoria al sistema de seguridad social en pensiones a «Los trabajadores que presten servicios a entidades empresas de derecho público semioficiales o descentralizadas cuando no estén excluidos por disposición legal expresa», de lo que se colige que el demandante, como servidor oficial de Emcali, debía ser afiliado al ISS, sin que exista normativa que autorizara a su empleador evadir esa responsabilidad.
Cabe anotar que el anterior mandato se mantuvo en la Ley 100 de 1993 que, en sus artículos 13 (letra a) y 15, preceptuó que la inscripción al mencionado sistema es obligatoria para «[…] aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos» (se destaca). Así las cosas, no puede enrostrarse de la parte accionada incurrir en algún yerro al subrogar su obligación pensional en el entonces ISS, cuanto más si, en la Resolución 1300 de 6 de septiembre de 2005, advirtió de manera expresa dicha condición resolutoria.
Acerca de este asunto, el Consejo de Estado, en fallo de 31 de enero de 2013, sostuvo: Bajo estos supuestos, el Servicio Nacional de Aprendizaje S.E.N.A., tenía la obligación de reconocer al actor la pensión de jubilación, una vez cumpliera con los requisitos que rigen a los empleados públicos en general, no obstante que también tuviera la obligación de afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales I.S.S., como ya se vio en el recuento normativo, con el fin de que esa institución asumiera la contingencia prestacional.
Se presenta el figura de la compartibilidad pensional, cuando el Instituto de Seguros Sociales asume el riesgo de la prestación por vejez, sustituye al Servicio Nacional de Aprendizaje en su obligación de reconocer la pensión de jubilación y, en consecuencia, el goce de la pensión de jubilación se torna incompatible con la pensión de vejez.
Así, en el presente caso, lo que se presenta es una sustitución de la entidad encargada de asumir la pensión de jubilación del actor razón por la cual, resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA., y la de vejez conferida por el Instituto de los Seguros Sociales I.S.S. Sobre este particular, reconocida la pensión de jubilación al demandante, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, continuó cotizando al Instituto de Seguros Sociales I.S.S., hasta que el actor cumplió con los requisitos mínimos exigidos por la Ley 100 de 1993 para tener el derecho de reconocimiento pensional de vejez.
Fue en ese momento, que en el I.S.S., procedió a cubrir dicha pensión a cargo del empleador únicamente el mayor valor, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía pagando. […] (subraya la Sala). De acuerdo con lo expuesto en precedencia, se concluye que no es dable pretender, como lo depreca el actor, que luego de que la entidad de previsión social a la que se encontraba afiliado (esto es, el ISS) le reconociera la pensión de vejez al verificar que colmó los respectivos requisitos, le asista el derecho de devengar el pago «pleno» de la de jubilación que le concedió previamente Emcali, pues en virtud de la mencionada figura de la compartibilidad que, valga anotar, le anunció la accionada al expedir la Resolución 1300 de 6 de septiembre de 2005, su obligación estaba limitada a sufragar las eventuales diferencias negativas que pudieran generarse entre una y otra prestación, lo que según las pruebas adosadas, fue debidamente satisfecho por la Administración. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, y no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 25 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Antonio José Caicedo Grueso contra las Empresas Municipales de Cali (Emcali), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS