Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 (principal) 11001-03-28-000-2022-00306-00 (acumulado) Demandantes: Diana Sofía Rubiano Medina y otro Demandada: Acto de nombramiento de Natasha Avendaño García como experta comisionada código 0090 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Temas: Funciones de la CREG.

Interpretación de los requisitos para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG. Procedencia de la equivalencia entre estudios y experiencia. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sección Quinta del Consejo de Estado a dictar fallo de única instancia en el medio de control de la referencia. I. ACTUACIONES PROCESALES 1.1.

Demanda presentada en el expediente 2022-00209-001 1. La ciudadana Diana Sofia Rubiano Medina, actuando en nombre propio, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, en la cual solicitó: “La nulidad del acto administrativo por medio del cual el entonces Presidente de la República nombró a NATASHA AVENDAÑO GARCÍA como experta en asuntos energéticos en la Comisión de Regulación de Energía y Gas, contenido en el Decreto 1424 del 29 de julio de 2022” 1.1.1.

Hechos 2. Relató la accionante que el presidente de la República realizó el nombramiento de la señora Natasha Avendaño García en el cargo de experta comisionada, código 0090, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -en adelante CREG o la Comisión-, a través del Decreto 1424 del 29 de julio del 2022. 1 M.P: Rocío Araújo Oñate.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3. Mencionó que la designada no cumple con los requisitos exigidos para el efecto, en tanto no cuenta con la preparación y experiencia técnica en el área energética, ni acreditó haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a 6 años; o de consultora o asesora por un término igual o superior. 1.1.2 Concepto de la violación 4.

En síntesis, la demandante consideró que se desconoció el literal c) del parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, el cual establece los requisitos antes mencionados, configurándose la causal de nulidad establecida en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011. 5.

En cuanto hace al primer evento del literal c) del parágrafo primero del artículo 21 de la Ley 143 de 1994 -contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética-, señaló que debe entenderse por preparación técnica la adquisición de conocimientos que tengan dicha condición en asuntos energéticos, lo cual implica que debe ser en ciencias básicas -biología, física, geología, matemáticas, entre otros- y ciencias aplicadas, como la ingeniería. Precisó entonces, que experiencia técnica es aquella que conlleva la aplicación del tipo de conocimiento precisado anteriormente. 6.

Adicionalmente, resaltó que la preparación y experiencia técnica, debe ser reconocida, lo que en sus términos implica que sea acreditada, reputada y distinguida. 7. Consideró así mismo que, por asuntos energéticos, debe entenderse que son aquellos que se refieren a aspectos relativos a la energía eléctrica, gas combustible y combustibles líquidos, lo anterior, partiendo que el cargo es el de experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 8.

En relación con el segundo evento -haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior- manifestó que solo se puede acreditar dicha condición cuando se labora en las entidades que hagan parte de alguno de los tres subsectores antes mencionados.

Frente a las funciones de asesoría o consultoría, indicó que aquellas deben ser en los asuntos energéticos del resorte de la comisión precisados en el párrafo precedente. 9. Señaló que revisada la historia laboral de la demandada publicada en la plataforma Sistema de Información y Gestión del Empleo Público -SIGEP II-, se evidencia que no se acredita el cumplimiento de los requerimientos referidos, en tanto: “Carece de preparación técnica, pues sus estudios se limitan al área de la economía y las políticas públicas.

Carece de experiencia técnica, pues su trayectoria laboral se ha Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 circunscrito a ciertas áreas de la hacienda pública y la vigilancia y control en temas de servicios públicos.

Carece de reconocimientos como experta en asuntos energéticos. No ha desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años. No se ha desempeñado como consultora o asesora en asuntos energéticos por un período superior a seis (6) años.” 1.1.3 Trámite relevante 10.

En decisión del 15 de septiembre de 2022, la Sala admitió la demanda y denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. Mediante auto del 8 de noviembre de 2022, se ordenó remitir el proceso para su eventual acumulación. 1.1.4. Contestaciones 11. La demandada, actuando a través de su apoderado judicial2, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, porque no se demostró la ocurrencia de las irregularidades que soportan las pretensiones de la demandante. 12.

Luego de analizar cada uno de los requisitos para acceder al empleo3, señaló que frente a ellos acreditó su cumplimiento, así. - Ser ciudadana: Con la presentación de su cédula de ciudadanía. - Formación profesional: La demandada es economista, por ello sostuvo que el legislador habilitó que personas con diferentes perfiles profesionales pudieran ser expertos comisionados de la CREG, conforme el literal b) de la norma que se aduce desconocida.

De esta manera, para el cumplimiento de este requisito se deberán presentar los títulos de educación superior en la modalidad profesional correspondiente a ingeniería, economía, administración de empresas o similares y derecho; así como estudios de posgrado los cuales pueden corresponder a especialización, maestría, doctorado y/o posdoctorado. - Reconocida preparación y experiencia técnica: Para acreditar la experiencia técnica y laboral, cada aspirante deberá presentar la documentación que considere suficiente y que permita realizar la evaluación 2 Señor Juan Carlos Bejarano Rodríguez, portador de la tarjeta profesional 77.891 del Consejo Superior de la Judicatura. 3 Artículo 21 Comisión de Regulación de Energía y Gas — CREG.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía (…) Parágrafo 1. Los expertos deberán reunir las siguientes condiciones: a) Ser colombiano y ciudadano en ejercicio; b) Tener título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado; y c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de los requisitos y competencias exigidos expresamente en las normas, en los términos del artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 20154.

El funcionario encargado de verificar el cumplimiento de los requisitos está obligado a acatar la Ley 143 de 1994 y los manuales de funciones adoptados en cada entidad. Para el caso concreto esta normativa se complementaba con lo dispuesto en la Resolución No. 633 de 2021 de la CREG, mediante la cual se modificó el manual de funciones y competencias laborales para los empleos de su planta de personal.

Señaló que el artículo 3° del Manual de Funciones, acto que goza de presunción de legalidad y que hace parte del bloque normativo a tenerse en cuenta para realizar el análisis de hoja de vida y la vinculación de los expertos comisionados de la CREG, estableció que son aplicables las equivalencias para la acreditación de estudios y experiencias en los términos del artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 2015.

“Lo cual … permite concluir que fue un acto propio de la entidad hacer efectiva y aplicar la equivalencia de estudios por experiencia profesional al cargo de Experto Comisionado.” Luego de todo lo reseñado, para acreditar este requisito, sostuvo que la demandada durante su paso por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal y como consta en las diferentes certificaciones que hacen parte de los antecedentes administrativos, asesoró “al viceministro técnico en asuntos relacionados con la planeación macroeconómica, consolidación del marco fiscal de mediano plazo, estimaciones correspondientes al PIB nacional y al presupuesto general de la Nación, aspectos que sin lugar a dudas tienen en cuenta conocimientos y consideraciones relacionadas, entre otras con el sector energía, minero, de consumo, entre otros.

Es así como ejecutó procesos misionales tales como “Definición de Supuestos macroeconómicos y análisis de variables de los sectores” y “Elaboración y Distribución del marco fiscal de mediano plazo” en los cuales su interrelación con los aspectos materiales que desarrolla la CREG es innegable (regulación, análisis sectoriales, etc.). A la presente respuesta se anexan dichos procesos vigentes en la actualidad en el Ministerio”.

En su paso por la DIAN, sus funciones se concretaron en aspectos como la definición del plan táctico de la entidad y el desarrollo del proceso de inteligencia corporativa, para los cuales se requiere ser conocedor de profundos aspectos del mercado energético y minero dentro de un contexto macro. 4 Artículo 2.2.5.1.5. Procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos.

Corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento: 1. Verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales. (…) (se resalta).

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Concluyó con el siguiente cuadro resumen, la acreditación de los requisitos del empleo, a saber: 13.

Indicó que la demandada cumple con los requisitos de acceso al empleo, manifestando que la valoración que hizo la demandante se sustentó en la documentación que obra en el SIGEP, que no fue la aportada al nominador para efectuar su nombramiento. 14. Sostuvo que los reparos expuestos por la parte actora en su escrito, en realidad se encuentran enfocados a cuestionar la interpretación y alcance normativo de los requisitos contenidos en la Ley 143 de 1994, modificados por la Ley 2099 de 2021 para el ejercicio del cargo de experto comisionado en la CREG.

Con lo anterior, a su juicio, no solo se evidenciaría una indebida escogencia del medio de control, sino una limitante para el estudio de fondo de su escrito de demanda, por cuanto funda su solicitud de declaratoria de nulidad en un alcance interpretativo que escapa a lo reglado por el legislador. 15. Destacó que conforme con las normas que rigen el sector, esto es el Decreto 1260 de 20135, para entender con parámetros ciertos el alcance y objeto de la CREG, se deben analizar los artículos 2 y 4 idem, que señalan que esta deberá: i) regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible cuando la competencia no sea posible; ii) promover la competencia entre quienes presten el servicio público, para que las operaciones de 5 “Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).” Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, iii) esto para evitar los abusos de la posición dominante y que se produzcan servicios de calidad; iv) expedir la regulación económica para las actividades de la cadena de combustibles líquidos derivados de hidrocarburos en los términos legales; v) regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, donde se busque la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia; vi) realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible; vii) fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible, entre otros. 16.

De lo enunciado expuso que, a diferencia de lo señalado en el escrito de demanda, las competencias de la CREG si bien tienen una connotación técnica ligada al sector energético, lo cierto es que su campo de acción no se limita a estos aspectos, sino también a consideraciones de servicios públicos domiciliarios, de mercado, regulatorios y de orden económico relacionados con el funcionamiento del sector en el país. 17.

Concluyó que “… la función de las Comisiones de Regulación no es exclusivamente entender aspectos técnicos de la energía o la minería, o en general de los servicios públicos, es aplicar una serie de conocimientos especializados sobre mercados, formación de precios, variables macro y microeconómicas a la forma como se transan esos bienes dentro de un mercado.

La búsqueda de este conocimiento y su aplicación al sector energético no es consecuente con las restricciones que la demanda pretende endilgar a la legislación”. 18. Los apoderados del Ministerio de Minas y Energía y del presidente de la República se limitaron a aportar los antecedentes administrativos del acto demandado. 1.1.5 Traslado de las excepciones 19.

En el término respectivo, la parte actora sostuvo que las excepciones presentadas son de mérito y con ellas no se logró desvirtuar los cargos del escrito introductorio. 1.2. Demanda presentada en el expediente 2022-00306-006 20. La ciudadana Guisel Astrid Corredor Galvis, actuando en nombre propio, presentó demanda en la cual cuestionó la legalidad del acto de nombramiento de Natasha Avendaño García como experta comisionada, código 0090, de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 1.2.1 Hechos 21.

Lo expuesto en este acápite es similar al medio de control detallado en el 6 M.P: Rocío Araújo Oñate. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 expediente 2022-00209-00. 1.2.2.

Concepto de la violación 22. Consideró que se desconoció el artículo 47 de la Ley 2099 de 2021, que modifica el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, en punto de los requisitos para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG7. 23. Sobre dicho particular, señaló que la nombrada no cumple con la exigencia de contar con experiencia técnica en el sector energético, en la medida en que sus labores profesionales se han desempeñado en el Banco de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 24.

De otra parte, refirió como desconocido el artículo 44.1 de la Ley 142 de 19948. Concluyó que se configuran los supuestos de la norma antes señalada, en atención a que la señora Natasha Avendaño García, en su condición previa de superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, decretó la liquidación de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., así como adelantó investigaciones e impuso sanciones en diversos asuntos, lo que implica que tendrá que declararse impedida en varios aspectos que conocerá como comisionada experta de la CREG. 25.

Finalmente, alegó la vulneración del artículo 21 de la Ley 2099 de 20219, del cual se deriva que la experiencia técnica se requiere para el cabal cumplimiento de la función constitucional y legalmente asignada a la entidad. 1.2.3 Trámite relevante 22. En providencia del 15 de noviembre del 2022, se dispuso, entre otros, rechazar parcialmente la demanda en cuanto hace al cargo por desconocimiento del artículo 44.1 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que no fue atendido el requerimiento efectuado en el auto inadmisorio10.

En decisión del 7 de diciembre de 2022 se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. El 19 de enero de 2023, se negó la reposición de la negativa de decretar la cautelar y, el 6 de febrero de 2023 se remitió para estudio de acumulación. 1.2.4. Contestaciones 7 “c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior” 8 “ARTÍCULO 44.

Conflicto de intereses; inhabilidades e incompatibilidades. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades: 44.1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos”. 9 “La Comisión contará con el personal profesional, técnico y administrativo necesario para el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo con lo que ella misma determine y tendrá regímenes especiales en materia de contratación, de administración de personal, de salario y de prestaciones y gozaré de autonomía presupuestal”. 10 Por no precisar el concepto de la violación. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 23.

La demandada no contestó. 24. Los apoderados del Ministerio de Minas y Energía y del presidente de la República aportaron los antecedentes administrativos del acto demandado. 1.3. Auto que da trámite a la sentencia anticipada 25. En providencia del 9 de marzo del 2023, el despacho conductor del proceso fijó el litigio, decretó prueba y dispuso dar trámite a la figura de la sentencia anticipada, en los términos del artículo 182A de la Ley 1437 del 2011, para lo cual se ordenó correr traslado para que las partes e interesados para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para que dictara su concepto. 1.4.

Alegatos de conclusión 26. Diana Sofía Rubiano Medina (Exp. 2022-00209-00). La demandante solicitó acceder a las pretensiones del medio de control del asunto. Reiteró que conforme a lo señalado en el literal c) parágrafo primero del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, quien acceda al cargo de experto en asuntos energéticos debe cumplir una serie de requisitos personales, profesionales y de experiencia específica en esa área. 27.

Señaló que si bien la demandada cumple con los requisitos relativos a ser colombiana de nacimiento, así como los títulos profesionales y de posgrados correspondiente, lo cierto es que de las pruebas aportadas al proceso, especialmente, de los antecedes del acto cuestionado, se tiene que la señora Natasha Avendaño García no cumple con los requisitos de preparación y experiencia técnica, así como tampoco ha desempeñado cargos de responsabilidad en el sector energético nacional o internacional o actividades de consultoría o asesoría por un período igual o superior. 28.

Manifestó que las certificaciones laborales respecto de los cargos ocupados en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la DIAN y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “acreditan que la experiencia es en área de la economía, políticas públicas, hacienda pública, vigilancia y control en temas de servicios públicos, siendo evidente que NO tiene preparación y experiencia técnica en el área energética, ni en el sector energético.” 29.

Consideró que a la misma conclusión se arriba si se observan los requisitos establecidos en el manual de funciones de la CREG. 30. Indicó entonces que el experto comisionado de la CREG debe contar con experiencia detallada o específica, que le permita desempeñar el cargo y las funciones de la entidad. Ello, en el marco de las consideraciones efectuadas por la Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Sala en la sentencia del 2 de febrero del 202311, en donde se indicó que la referida entidad tiene una función técnica, especializada y específica de regulación del sector de servicios públicos de energía eléctrica y gas combustible. 31.

De otra parte, resaltó que no se puede confundir el contar con uno de los títulos universitarios que consagra, por ejemplo, en economía, con la obligación de cumplir con el requisito de preparación y experiencia técnica. Sobre este punto, manifestó: “Así las cosas, respecto del cuestionamiento realizado por el Despacho la norma es clara que los profesionales de ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho (artículo 21 de la Ley 143 de 1994 modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, en su parágrafo 1, inciso b), pueden acceder al empleo porque cumplen con una de tres las condiciones señaladas por las normas; sin embargo también se debe demostrar que cumple con la condición señalada en el artículo 21 de la Ley 143 de 1994 modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, en su parágrafo 1, inciso c, que es CONTAR con una preparación y experiencia técnica en el aérea energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, circunstancia que NO se acreditó en el proceso puesto que si bien es cierto la demandada cuenta con un título en economía y estudios de posgrado NO cuenta con preparación, experiencia en el área energética, de igual forma tampoco ha desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético.” 32.

Continuó su análisis señalando que, de las certificaciones laborales aportadas al momento de la expedición del acto demandado, se observa que las mismas no guardan relación con el sector energético, lo que permite concluir que la demandada no acreditó los requisitos legales de acceso al cargo. Indicó que, en gracia de discusión, si “se quisiera acoger lo argumentado en la contestación de la demanda que la experiencia como Superintendente de Servicios Públicos permite que se cumpla con dicha condición es necesario recordar que el lapso en que la demandante desempeñó el cargo NO es superior a 6 (seis) años (como señala la norma), puesto que dicho período fue del 4 de octubre de 2018 al 6 de julio de 2022 (3 años y 7 meses).” 33.

En punto de los argumentos expuestos en la contestación, relacionados con la necesidad de homologar o hacer equivalencias con el fin de computar la experiencia técnica exigida por la norma, señaló que, de una revisión de la disposición jurídica, se puede acreditar que la misma no consagró expresamente esta posibilidad respecto del cargo de experto comisionado de la CREG. 34.

Resaltó que, del certificado de cumplimiento de requisitos suscrito por la subdirección de talento humano del Ministerio de Minas y Energía, se observa que la entidad encontró acreditados requisitos únicamente con las certificaciones aportadas, sin acudir a equivalencias u homologaciones. Por lo tanto, “(…) se encuentra probado que el Ministerio de Minas y Energía en el momento de revisar si la demandada cumplía con los requisitos exigidos por la Ley para desempeñar 11 Sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, radicado: 11001-03-28-000- 2022-00211-00, M.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio., 2 de febrero de 2023.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 el cargo de EXPERTA COMISIONADA, NUNCA HIZO EQUIVALENCIAS O (sic) HOMOLOGACIONES, para concluir que la Señora AVENDAÑO GARCÌA cumplía con los requisitos exigidos en el Art. 21 de la Ley 143 de 1994 modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, puesto que simplemente afirmó que al desempeñarse como consultor o asesor (EN SECTORES DIFERENTES AL ENERGETICO), cumplía con los requisitos del empleo, olvidando el Ministerio que la norma de manera expresa indica que debe cumplir con varios requisitos de experiencia NO solamente con uno y que esta experiencia DEBE SER EN EL SECTOR ENERGETICO”. 35.

Concluyó señalando que: “Por ende, la señora Avendaño García NO cumplía con los requisitos exigidos por la Ley, para desempeñar el empleo de EXPERTA EN ASUNTOS ENERGETICOS, puesto que: a) NO tiene experiencia técnica en el área energética. b) y NO ha desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior (en el sector energético). c) Finalmente, el Ministerio de Minas y Energías NO realizó ninguna homologación o equivalencia entre estudios y experiencia técnica para afirmar que la demandada cumplía con los requisitos del cargo.

(legalmente no hay lugar a ello)” 36. Si en gracia de discusión, se aceptara que es procedente efectuar la equivalencia u homologación alegada por la parte demandada en su escrito de contestación, señaló que si bien la Resolución 633 del 2022 -Manual de Funciones de la CREG- dispone la aplicación de dicha figura entre estudios y experiencia, conforme el artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 del 2015, ello implica una modificación a la ley por parte del reglamento, lo cual a su juicio, es irregular, por cuanto este último solo puede desarrollar a la primera, más no incluir eventos nuevos. 37.

Indicó que, de todas maneras, de conformidad con el Decreto 1083 del 2015, las equivalencias entre estudios y experiencia solo es procedente cuando la formación adicional sea afín con las funciones del cargo, lo cual no se observa en este caso, en cuanto los posgrados adicionales que se acreditaron en sede administrativa, esto es las maestrías y el doctorado en políticas públicas, no tienen dicha relación de conexidad.

Concluyó que: “Por lo tanto, se concluye que la experiencia técnica exigida por la norma NO es homologable y/o equivalente con los estudios realizados por la demandada puesto que como se ha argumentado previamente la norma NO hace mención a que la experiencia técnica pueda ser homologada puesto que es un conocimiento especifico y especializado necesario para desempeñar el cargo de EXPERTO EN ASUNTOS ENERGETICOS, y en gracia discusión la norma (no aplicable al caso) prevé que para que sean equivalentes los estudios y la experiencia DICHA FORMACIÓN ADICIONAL DEBE SER AFIN CON LAS FUNCIONES DEL CARGO, es decir estudios en el ÁREA ENERGÉTICA, sin que sea homologable o equivalente con otro tipo de estudios que no se refieran exactamente a este sector.” Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 38.

Finalmente, consideró que respecto de la señora Avendaño García, también se configura la inhabilidad prevista en el artículo 44 de la Ley 142 de 1994, en tanto “al revisar la hoja de vida y las certificaciones aportadas en los antecedentes administrativos remitidos por la Presidencia de la República y el Ministerio de Minas y Energía la señora Avendaño García desde 4 de octubre de 2018 al 6 de julio de 2022, laboraba en la Superintendencia de Servicios Públicos, circunstancia que de conformidad con la normatividad antes citada la INHABILITABA para desempeñar el cargo de comisionada de la CREG, puesto que NO había transcurrido ni un año entre el cargo desempeñado en la Superintendencia y el nombramiento realizado a través del Decreto 1424 del 29 de julio de 2022 como Experta Comisionada de la CREG.” (Énfasis propio del texto original) 39.

Conforme con lo dicho, consideró que se encuentran acreditados los hechos que soportan la pretensión de nulidad, por lo que solicitó se acceda a la misma. 40. La demandada. En su escrito de alegatos finales, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del escrito inicial, al considerar que la interpretación normativa efectuada por la parte actora, en punto de los requisitos para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG, no protege la finalidad específica de protección del interés público que se predica de la regulación de los servicios públicos. 41.

Lo anterior, en tanto “[s]ostener que para efectos de lograr una adecuada regulación económica (o socioeconómica en palabras de la jurisprudencia) no es válida la preparación de una funcionaria en el sector público en áreas dedicadas de manera específica al análisis de variables macro y microeconómicas, estudio de las cuentas nacionales, y, en general, asuntos especializados en economía, para sostener que la prevención de fallas del mercado que busca la regulación – que perjudican a los usuarios y las partes más débiles del mercado debe tener origen exclusivamente en funcionarios que provengan del propio sector, sin importar que nunca hayan hecho análisis de eficiencia o tengan formación profesional en cómo funcionan los mercados, es totalmente contradictorio con las motivaciones de interés general que están presentes en dichas acciones de nulidad electoral.” 42.

Indicó que, de una revisión de los antecedentes normativos de la actual legislación en materia de servicios públicos, se puede concluir que la nueva institucionalidad introdujo las nociones de mercado y competencia en la prestación de aquellos. Resaltó que conforme con ello, se tiene que estos conceptos no implican una visión técnica restringida del sector, sino amplia que incluye ciencias como la economía, “la cual trasciende a nociones como “externalidades”, “fallos de mercado”, “información imperfecta” “monopolios naturales”, “incentivos”, “desincentivos”, “oferta”, “demanda”, “equilibrio macro”, conceptos cuya adecuada concesión redunda en la protección de los ciudadanos. El manejo y aplicación de estos conocimientos, se tiene en formaciones profesionales específicas y se concreta en el ejercicio de cargos en áreas cualificadas del Estado”. 43.

Por ello, consideró que “se quiso dar un contenido económico al sector energético y su regulación, y en ese sentido es que debemos entender esta última noción, de tal manera que la “regulación del sector energético” si bien comprende elementos técnicos, propios de la ingeniería, su columna vertebral tiene que ver con el conocimiento de mercados, eficiencia y variables macroeconómicas; de hecho, así lo reconoció la Ley 143 de 1994, entre otros, en Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 los artículos 3, 20 y 23.

Es en este sentido que, en nuestro concepto, debe realizarse la interpretación sistemática y teleológica de la normativa que enmarca los requisitos de nombramiento de los expertos comisionados. En otras palabras, en el ámbito de la normativa pública colombiana el sector energético y su regulación cubre la noción de lo económico y no solo de lo técnico en términos de ciencias aplicadas, ingeniería o “industria eléctrica” 44.

Manifestó entonces que, de prosperar los argumentos de la demanda, se aceptaría una óptica restringida de la industria energética, en tanto se optaría por una sola visión profesional de esos asuntos. 45. Descendiendo al argumento relacionado con la falta de requisitos, indicó que la expedición de la Ley 2099 del 2021, tuvo como finalidad la modernización de la legislación vigente en el mercado energético, para el fortalecimiento de los servicios públicos que se prestan a través de este.

Bajo esta perspectiva, ello “resulta pertinente para el caso particular por cuanto el entendimiento del sector energético, cuya regulación está a cargo de la CREG, no contempla exclusivamente una noción limitada a un conocimiento técnico apartado de la realidad económica, social y ambiental. Es así como, tal y como fue reafirmado con la modificación introducida al artículo 21 de la Ley 143 de 1993, se autorizó por parte del Legislador la posibilidad de contar con expertos comisionados con perfiles interdisciplinarios, en particular en economía. El parágrafo b) de la citada norma es claro y expreso en permitirlo.” 46.

Seguidamente, indicó que, si bien es cierto, el manual de funciones de las entidades públicas no tiene la virtualidad de modificar la ley, también lo es que este documento permite incluir parámetros operativos para el acceso a la función pública. Por ello, indicó que la disposición adoptada por la CREG no define los requisitos para el acceso al cargo de experto comisionado, sino que define el cómo deben ser acreditados por los aspirantes. 47.

Precisado lo anterior, reiteró el argumento señalado en la contestación de la demanda, consistente en que el artículo 3º de la Resolución 633 del 2021, establece la procedencia de las equivalencias entre estudios y experiencia en los términos del artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 del 2015. Sobre el particular, indicó que “la aplicabilidad de las equivalencias para los cargos al interior de la CREG no fue condicionada o limitada, aplicación de estas equivalencias nótese que en ningún momento es un imperativo normativo, sino por el contrario una facultad que se le otorga a cada entidad de definir la procedencia o no de este mecanismo.

No obstante, la entidad que decide aplicar estas reglas de equivalencia de manera general en su manual de funciones no podrá abstenerse de acreditar como experiencia profesional lo que resulte correspondiente en los términos del citado artículo 2.2.2.5.1.” 48. Dicho ello, consideró entonces la procedencia de efectuar la correspondiente equivalencia del título de doctorado acreditado por la señora Avendaño García12. 12 Sobre el particular indicó “En conclusión, teniendo en cuenta los estudios acreditados por parte de NATASHA AVENDAÑO GARCÍA, y que reposan en los antecedentes y anexos administrativos del Decreto 1424 de 2022 – adicionales a los exigidos en el parágrafo 1, literal b) del artículo 44 de la Ley 2099 de 2021 que modificó el artículo 21 de la Ley 143 de 1994 - correspondientes a la Maestría en Economía, Maestría en Política Pública, Maestría en Tributación Internacional, Comercio Exterior y Aduanas y Doctorado en Política Pública, no solo resultan pertinentes y ligados a la naturaleza funcional de la CREG, lo cual le permitiría acceder de manera directa al cargo, sino que dada la equivalencia contenida en Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 49.

En punto de la presunta falta de preparación y experiencia técnica, indicó que la interpretación de la norma (restrictiva y literal), se tiene que la misma consagra dos eventos para establecer el desempeño del aspirante: i) en cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional por el periodo de tiempo establecido por el legislador; o ii) como consultor o asesor en un periodo igual o superior para que se cumplan los requerimientos establecidos por la disposición. 50.

Reiteró en este punto, que la función de regulación del sector energético debe concebirse como integral, y no meramente técnica como lo pretenden los demandantes, aspecto que influye en el estudio de los requisitos para el acceso al cargo de experto comisionado. Así las cosas, trajo a colación las funciones de la CREG dispuestas en el artículos 3º, 20, 23 y 44 de la Ley 143 de 1994, así como en el artículo 2º y 4º del Decreto 2360 del 2013, para concluir que “contrario a lo expuesto por las demandadas (sic), las competencias de la CREG no contemplan un ámbito técnico en un sentido limitado a la producción o generación energética, por el contrario, entiende el sector energético desde una perspectiva integral que conlleva necesariamente a un entendimiento de servicios públicos domiciliarios, de mercado, regulatorios y de orden económico relacionado con el funcionamiento del sector en el país.” 51.

Por ello, refirió que la experiencia exigida a los expertos comisionados de la CREG se relaciona con la visión de mercado y económica del sector energético, por lo que entiende que las labores desempeñadas tanto en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios están estrechamente relacionadas con las exigencias normativas alegadas como desconocidas por el acto de nombramiento. 52.

Resaltó que “en análisis de la experiencia técnica en el sector energético de los expertos comisionados no puede limitarse a una visión orgánica sobre las entidades o empresas públicas que existen a la fecha. Por el contrario, el análisis de la experiencia profesional acreditada debe darse de manera puntual sobre el contexto y alcance de las diferentes funciones desempeñadas a fin de comprender que es posible desarrollar conocimientos técnicos en materia de regulación, intervención económica, servicios públicos domiciliarios en entidades del orden nacional, territorial o del sector privado, diferentes a las que comprenden el sector energético desde una visión meramente orgánica, más no funcional”. 53.

Dicho ello, reiteró sus argumentos en relación con las funciones que fueron acreditadas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para concluir que “no se puede desconocer la formación técnica que en aspectos macroeconómicos, de planeación de presupuesto y de entendimiento de mercado que tiene la hoy experta comisionada, la cual por más de una década estuvo vinculada a aspectos de planeación financiera y de política pública macro relacionada con el funcionamiento de diferentes el artículo 3 de la Resolución 633 de 2021, estos resultan afín a las competencias o funciones del cargo de experto comisionado, código 0090.” Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 sectores de la Nación, entre los cuales se encuentran sin lugar a dudas, los servicios públicos y el sector energético y de hidrocarburos”. 54.

Concluyó señalando que: “Finalmente, se llama la atención sobre la naturaleza misma de la figura de los expertos comisionados, los cuales a la luz de lo dispuesto en la Ley 143 de 1994, exige un conocimiento holístico del sector energético el cual involucra aspectos técnicos de detalle pero también propios de la realidad económica del país, comprensión de las profesiones exigidas en literal b del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, lo cual indudablemente contempla un entendimiento del mercado, así como también de las dinámicas del sector público y privado, del funcionamiento del Estado, de variables económicas de orden macroeconómico, e inclusive en materia fiscal y de hacienda pública, así como de los usuarios de los servicios públicos respectivos, a saber: gas combustible y energía eléctrica.

Sería paradójico que se cumpla los requisitos para pertenecer a una Comisión de Regulación por parte de un ingeniero que no sabe de regulación de mercados, oferta, externalidades y fallos de mercado, pero no pueda aplicar una funcionaria que ha manejado dichos temas de manera transversal en el Estado, convirtiéndose en interpretación ad absurdum que daría al traste con la intención del legislador y el propio constituyente”. 1.5.

Concepto del Ministerio Público 55. No rindió concepto13. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 56. De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 201114 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y fallar en única instancia el proceso de la referencia. 2.2.

Cuestión previa 57. La Sala observa que la parte demandante en sus alegatos de conclusión señaló que frente a la demandada se configura la inhabilidad consagrada en el artículo 44.1 de la Ley 142 de 1994. 58. Sobre dicho particular, se indica que no corresponde a esta judicatura dictar pronunciamiento alguno, toda vez que como se puso de presente en los antecedentes de esta providencia, en cuanto hace a la demanda presentada bajo el radicado 2022-00306-00 en donde fue expuesto o dicho reparo de ilegalidad, se tiene 13 Ver informe secretarial del 12 de abril del 2023, consignado en la actuación No. 58 del sistema SAMAI. 14 “ARTÍCULO 149.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De la nulidad del acto de elección ( ) de las comisiones de regulación (…)”.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 que mediante auto del 15 de noviembre del 2022, se dispuso, entre otros, rechazar parcialmente la demanda frente al cargo por desconocimiento del artículo 44.1 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que no fue atendido el requerimiento efectuado en el auto inadmisorio dictado en dicho trámite. 59.

A su vez, como pasa a señalarse a continuación, en la correspondiente fijación del litigio no se incluyó la presunta configuración de una condición de inelegibilidad respecto de la señora Natasha Avendaño García, centrándose la controversia únicamente en punto del cumplimiento de los requisitos de la mencionada para el acceso al cargo, decisiones que quedaron en firme al no ser controvertidas por los sujetos procesales reconocidos en la presente actuación. 2.3.

Problemas jurídicos 60. Teniendo en cuenta el inciso 2º del literal d), del numeral 1º, del artículo 182A de la Ley 1437 de 201115, el despacho de la magistrada ponente fijó el litigio16 en los siguientes términos: “Considerando los fundamentos del escrito inicial, así como las intervenciones presentadas por los apoderados de la demandada, del presidente de la República y del Ministerio de Minas y Energía, considera esta judicatura que en el fallo que se dicte, corresponde determinar si el acto de nombramiento de Natasha Avendaño García como experta comisionada, código 0090, de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, consignado en el Decreto 1424 del 29 de julio de 2022, se encuentra afectado de nulidad, basada en el siguiente problema jurídico: ¿Carece de una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética conforme lo establece el parágrafo 1, literal c) del artículo 44 de la Ley 2099 de 2021 que modificó el artículo 21 de la Ley 143 de 1994? Para ello se determinará: a) Si conforme con las normas que rigen la vinculación de los expertos comisionados de la CREG, su preparación debe ser en asuntos energéticos, lo cual implica conocer sobre ciencias básicas -biología, física, geología, matemáticas, entre otros- y ciencias aplicadas, como la ingeniería o si los profesionales en economía pueden acceder al empleo, como ocurre en el caso concreto. b) Si conforme lo establece el artículo 3° del Manual de Funciones de la CREG, es factible aplicar a sus expertos comisionados, código 0090, las equivalencias para la acreditación de estudios y experiencias en los términos del artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 2015. c) Si la experiencia acreditada por la demandada es técnica en asesoría, consultoría o en entidades públicas o privadas del sector energético nacional o internacional, por un período superior a 6 años.” 61.

A efectos de dar respuesta a lo anterior, la Sala abordará los siguientes asuntos; (i) naturaleza y funciones de la Comisión de Regulación de Energía y Gas 15 “(…) El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia (…). 16 En providencia del 9 de marzo del 2023, determinación que quedó en firme en la medida en que las partes no presentaron recursos respecto de la misma.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Combustible; (ii) alcance e interpretación de los requisitos para el acceso al cargo de experto comisionado en la mencionada entidad y (iii) caso concreto. 2.4.

La CREG: las funciones de la regulación estatal del sector de energía y gas combustible 62. Sobre este particular, es necesario reconocer que a partir de la Constitución Política de 1991 se planteó un modelo que se conoce como de “economía social de mercado”17, que busca un equilibrio entre la propiedad privada y el reconocimiento de las libertades económicas18 y la posibilidad de la intervención del Estado en la economía, de conformidad con las potestades consagradas en el texto superior a partir de los artículos 333, 334 y 33519. 63.

Conforme con ello, el Estado tiene a su cargo la dirección general de la economía y, por dicha circunstancia, es legítima su intervención en ciertos sectores a efectos de racionalizar la actividad de los particulares, buscando el mejoramiento de la calidad de vida de los pobladores, la distribución equitativa de oportunidades y los beneficios del desarrollo20. 64.

En el marco antes descrito, surge la regulación como un mecanismo de intervención, siendo los servicios públicos uno de los sectores destinatarios de esta al considerarse aquellos como esenciales a la finalidad social del Estado, dada la injerencia que tienen en la calidad de vida y la dignidad de las personas21. La Corte Constitucional, sobre dicho particular, ha referido: “La intervención del Estado en la economía, en particular en el ámbito de los servicios públicos, está ligada al deber que en él recae de garantizar la realización efectiva de los postulados mínimos del Estado Social de Derecho.

En orden a cumplir dicho objetivo, con la Constitución de 1991 se da entrada a sujetos de distinta naturaleza (comunidades organizadas y/o particulares) habilitándolos para prestar servicios, pero bajo la regulación que para cada caso corresponde fijar al Legislador. Es así como se garantiza, de una parte, que los agentes externos al Estado pueden ejercer sus libertades económicas dentro de la dinámica propia del mercado; y de otra, que se va a asegurar la prestación eficiente de servicios y a proteger los derechos de los usuarios bajo los límites constitucionales y legales trazados. 17 Corte Constitucional.

Sentencia C-263 del 2013. 18 De empresa, de libre competencia y de iniciativa privada. 19 Ver sentencias C-865 de 2004, C-352 de 2009 y C-228 de 2010. En la sentencia C-865 de 2004, la Corte definió la “economía social de mercado”, como el modelo “(…) según la cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación”.

En el mismo sentido, en la sentencia C-228 de 2010, la Corporación afirmó: “Como se observa, el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público.

En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general.” Sobre el fundamento de este modelo, la Corte en la sentencia C-352 de 2009 explicó: “(…)“el nuevo derecho constitucional diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los límites del quehacer estatal”. 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-263 del 2013. 21 Corte Constitucional. Sentencia C-1162 de 2000. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 La regulación de los servicios públicos es entonces una de las formas de intervención del Estado en la economía, “para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos”22 65.

Bajo esta perspectiva, la Ley 142 de 1994 estableció el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios, señalando, entre otras cosas, la creación de las comisiones de regulación como entidades que hacen parte de la Rama Ejecutiva del poder público, con asignación específica de funciones administrativas y respecto de las cuales el presidente de la República es suprema autoridad administrativa23. 66.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-1162 del 2000, declaró la exequibilidad condicionada de las entidades creadas por la referida norma, entre ellas, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, bajo los siguientes parámetros: (i) en cumplimiento de la función presidencial del primer apartado del artículo 370 del texto superior24, corresponde a estas entidades regular el sector al que pertenecen;

(ii) dicha competencia no implica una capacidad normativa equiparable a la ley; (iii) se encuentran adscritas al ministerio del ramo correspondiente, por lo que están bajo la orientación y política del jefe de la cartera correspondiente, sin olvidar que el presidente es la suprema autoridad administrativa. 67. Por lo dicho, se ha señalado que “para atender las necesidades regulatorias en actividades económicas que exigen criterios técnicos, en una dinámica de evaluación, seguimiento y ajuste permanente es válida la concurrencia de funciones entre el Legislador y entes administrativos especializados.

Recuérdese que “la Constitución no ordena que existan Comisiones de Regulación de los servicios públicos, pero sí autoriza al Legislador para crearlas cuando estime que este tipo de órgano es el adecuado para hacer cumplir el régimen de la regulación de los servicios públicos”25 (énfasis de la Sala) 68. Ahora bien, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 dispone las facultades generales de las comisiones de regulación en los siguientes términos: “ARTÍCULO 73.

FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.” 69.

De otra parte, es de resaltar que el artículo 20 de la Ley 143 de 199426 señala que: “ARTÍCULO 20. En relación con el sector energético la función de regulación por parte del Estado tendrá como objetivo básico asegurar una adecuada prestación del servicio 22 Sobre el particular, ver la Ley 489 de 1998, artículos 38, 39 y 48, así como el artículo 189 de la Constitución Política. 23 “Corresponde al presidente de la República, señalar, con sujeción a la Ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios (…)”. 25 Corte Constitucional.

Sentencia C-263 del 2013. Ver también Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003. 26 Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 mediante el aprovechamiento eficiente de los diferentes recursos energéticos, en beneficio del usuario en términos de calidad, oportunidad y costo del servicio.

Para el logro de este objetivo, promoverá la competencia, creará y preservará las condiciones que la hagan posible”. (énfasis de la Sala) 70. Mediante el Decreto 1260 del 201327, se establecieron respecto de la CREG, las siguientes funciones: a) En relación con los sectores de energía y gas combustible28. b) Funciones específicas relacionadas con el servicio de electricidad29. 27 Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).

Por este decreto, se compilaron las funciones especiales establecidas en los artículos 73 y 74 de la Ley 142 de 1994, en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 y en el artículo 3o del Decreto 4130 de 2011. 28 1. Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. 2.

Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre estas y los grandes usuarios. 3. Establecer el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía y gas combustible. 4.

Fijar las tarifas de venta de electricidad y gas combustible. 5. Delegar en las empresas distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de la Ley 142 de 1994, la facultad de fijar las tarifas de venta electricidad y gas combustible, bajo el régimen establecido en la citada ley. 6. Definir las metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales y el centro nacional de despacho de energía eléctrica. 7.

Establecer la metodología para seleccionar y remunerar los servicios del gestor del mercado de gas natural, asegurando la neutralidad, la transparencia, la objetividad y la total independencia del prestador de los mismos, así como la experiencia comprobada en las actividades a desarrollar. 8. Definir el alcance de los servicios a cargo del gestor del mercado de gas natural, responsable de facilitar las negociaciones y de recopilar y publicar información operativa y transaccional del mercado de gas natural. 9.

Preparar proyectos de ley para someter a la consideración del Gobierno Nacional y recomendarle la adopción de los decretos reglamentarios que se necesiten. 10. Someter a regulación de la CREG a las empresas que no sean de servicios públicos, en los casos señalados en el artículo 73, numeral 73.2 de la Ley 142 de 1994. 11. Definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar a las instancias pertinentes las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones. 12.

Fijar las normas de calidad del servicio a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos en la prestación del mismo. 13. Definir los eventos en los que la realización de obras, instalación y operación de equipos de las empresas de servicios públicos deban someterse a normas técnicas oficiales y pedirle al ministerio competente que las elabore. 14.

Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y acerca de quién debe servir a usuarios específicos o en cuales regiones deben prestar sus servicios y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. 15. Conceptuar sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. La Comisión podrá limitar por vía general la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos para evitar que se limite la posibilidad de competencia. 16.

Determinar, de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas y establecer las fórmulas para la fijación de las mismas cuando ello corresponda. 17. Determinar, de acuerdo con la ley, para cada bien o servicio público las unidades de medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el consumo; y definir con base en estadísticas y de acuerdo con parámetros técnicos medibles y verificables quienes pueden considerarse “grandes usuarios”. 18.

Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otro servicio que sí la tiene; o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia. 19.

Ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios. 20. Ordenar la liquidación de empresas monopolísticas oficiales en el campo de los servicios públicos y otorgar a terceros el desarrollo de su actividad, cuando no cumplan los requisitos de eficiencia a los que se refiere la Ley 142 de 1994. 21.

Impartir directrices para impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de empresas de servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores; y exigir que en los contratos se especifiquen los diversos componentes que definen los precios y tarifas. 22. Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario. 23.

Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de la Ley 142 de 1994. 24.

Establecer las metodologías y fórmulas para que las empresas apliquen los factores de subsidios a los que hacen referencia las leyes sobre la materia, en los temas de su competencia. 25. Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias, en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 c) Funciones específicas en punto del sector de combustibles líquidos derivados del petróleo30. d) Funciones generales31 71.

Conforme lo dicho, se tiene que la Comisión de Regulación de Energía y Gas es una entidad que materializa la regulación como un mecanismo de intervención del Estado en la economía, específicamente, en la prestación de los servicios públicos de electricidad, gas combustible y combustibles líquidos, para lo cual busca, entre otros aspectos: (i) La garantía de la competencia, en el marco de las actividades económicas en donde ello sea posible.

(ii) La regulación de los monopolios, cuando la competencia, de hecho, no sea viable. (iii) La eficiencia en la prestación del servicio. (iv) Asegurar la calidad, oportunidad y el costo de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. 29 1. Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales, de viabilidad financiera y de promoción y preservación de la competencia. La oferta eficiente tendrá en cuenta la capacidad de generación de respaldo, la cual será valorada por la CREG, según los criterios que establezca la Unidad de Planeación Minero Energética en el Plan de Expansión. 2.

Determinar las condiciones para la liberación gradual del mercado hacia la libre competencia. 3. Definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y el centro nacional de despacho. 4.

Aprobar las tarifas que deban sufragarse por el acceso y uso de las redes eléctricas, y los cargos por los servicios de despacho y coordinación prestados por los centros regionales de despacho y centro nacional de despacho. 5. Definir la metodología para el cálculo de las tarifas aplicables a los usuarios regulados del servicio de electricidad. 6.

Fijar las tarifas de venta de electricidad para los usuarios finales regulados. Esta facultad podrá ser delegada en las empresas distribuidoras, en cumplimiento de sus funciones de comercialización, bajo el régimen de libertad regulada. 7. Definir, con base en criterios técnicos, las condiciones que deben reunir los usuarios regulados y no-regulados del servicio de electricidad. 8.

Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Operación, el cual no es vinculante. 9. Emitir conceptos sobre el alcance e interpretación de las definiciones contempladas en el artículo 11 de la Ley 143 de 1994. 10.

Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía. 11. Reglamentar la prestación del servicio eléctrico en los barrios subnormales y áreas rurales de menor desarrollo. 12. Definir mediante arbitraje los conflictos que se presenten entre los diferentes agentes económicos que participen en las actividades del sector en cuanto a interpretación de los acuerdos operativos y comerciales.13.

Velar por la protección de los derechos de los consumidores en especial, los de estratos de bajos ingresos. 30 1. Expedir la regulación económica referente a las actividades de refinación, importación, almacenamiento, distribución, y transporte de combustibles líquidos derivados de hidrocarburos, tales como gasolina motor corriente, ACPM, Jet A1, diésel marino, avigas, gasolina extra, kerosene, entre otros, salvo fijar los precios para gasolina motor corriente y ACPM. 2.

Definir los criterios y condiciones a los que deben sujetarse los diferentes agentes de la cadena de combustibles en sus relaciones contractuales y sus niveles de integración empresarial. 3. Determinar la metodología para remunerar los activos que garanticen el abastecimiento estratégico de combustibles. 4. Determinar los parámetros y la metodología de referencia, utilizada por el Ministerio de Minas y Energía, para fijar el precio de ingreso al productor y de venta al público de la gasolina motor corriente, el ACPM y los biocombustibles. 5.

Definir la metodología y establecer las fórmulas para la fijación de los precios y las tarifas de las actividades de refinación, importación, almacenamiento, distribución y transporte de los combustibles líquidos derivados de hidrocarburos, diferentes al precio de ingreso al productor y de venta al público de la gasolina motor corriente, el ACPM y los biocombustibles. 6.

Fijar los precios de los productos derivados del petróleo a lo largo de toda la cadena de producción y distribución, salvo para la gasolina motor corriente, el ACPM y los biocombustibles. 7. Definir la metodología y establecer las fórmulas para la fijación de los precios y las tarifas de gas para uso vehicular. 8. Definir la metodología y establecer las fórmulas para la fijación de los precios y las tarifas del transporte de combustibles, terrestre y por poliductos. 9.

Establecer las normas sobre medida de los combustibles en las diferentes actividades de la cadena. 31 1. Decidir los recursos que se interpongan contra sus actos, o los de otras entidades, en los casos que disponga la ley, en lo que se refiere a materias de su competencia. 2. Dictar los estatutos de la comisión y su propio reglamento. 3.

Resolver consultas sobre el régimen de incompatibilidades e inhabilidades al que se refiere la Ley 142 de 1994. 4. Absolver consultas sobre las materias de su competencia. 5. Todas las demás que le sean atribuidas por la ley. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 (v) Garantizar el aprovechamiento eficiente de los recursos energéticos, a efectos de tener la disponibilidad de la oferta de los mismos. 72.

A manera de conclusión, se reiteran las consideraciones de esta Sala, en donde se señaló que: “A partir de lo expuesto, se tiene que, dadas las especificidades de la función de regulación de la CREG, en tanto desarrolla la finalidad social de intervención del Estado en los servicios públicos, las decisiones que emite deben estar sujetas a estrictos criterios técnicos que atiendan las características del sector y su dinámica propia, así como a ‘parámetros objetivos adoptados después de procesos cuidadosos de deliberación, con argumentos de orden especializado y orientados a alcanzar los objetivos de interés general trazados en la ley que fijó el régimen de dichos servicios’32”33. 73.

Precisado lo anterior, la Sala estudiará los requisitos necesarios para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG. 2.5. El experto comisionado de la CREG: alcance e interpretación de los requisitos legales para acceder al cargo 74. En primer lugar, es de resaltar que de conformidad con lo señalado en el Decreto 1260 del 2013, dentro de la estructura orgánica de la CREG34 se tiene a la cabeza de dicha entidad al comité de expertos comisionados, compuesto por ocho (8) miembros, el cual tiene como funciones35 más importantes la de (i) formular la agenda regulatoria anual;

(ii) analizar y estudiar el estado de la prestación de los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias y definir los aspectos que deban ser regulados; (iii) dirigir la investigación, análisis y diseño de la regulación de los asuntos que son competencia de la Comisión, (iv) analizar y proponer medidas para la garantía de la competencia o la regulación de los monopolios;

(v) hacer evaluación del impacto de las medidas regulatorias; (vi) absolver las consultas de su competencia; entre otras. 75. Por ello, se puede concluir entonces, que desde la referida instancia y de las competencias asignadas a la misma, se concreta la finalidad de la comisión, en punto de la regulación técnica y especializada de los sectores económicos respecto de los cuales adelanta su función. 76.

Ahora bien, el artículo 44 de la Ley 2099 del 2021, modificó el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, fijando en punto de la estructura y los requisitos para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG lo siguiente: “ARTÍCULO 21. La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, que estará integrada de la siguiente manera: 32 Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2003. 33 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero del 2023. Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 34 Artículo 5º. 35 Artículo 6º. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 a) Por el Ministro de Minas y Energía, quien la presidirá; b) Por el Ministro de Hacienda y Crédito Público; c) Por el Director del Departamento Nacional de Planeación; d) Por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el Presidente de la República para períodos de cuatro (4) años.

El superintendente de servicios públicos domiciliarios asistirá con voz, pero sin voto. (…)

PARÁGRAFO 1 o. Los expertos deberán reunir las siguientes condiciones a) Ser colombiano y ciudadano en ejercicio; b) Tener título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado; y c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.

PARÁGRAFO 2 o. Los expertos comisionados serán escogidos libremente por el Presidente de la República. En su elección, el Presidente propenderá por la formación de un equipo interdisciplinario, por lo que no podrá nombrar a más de un abogado como experto comisionado.

PARÁGRAFO 3 o. Los expertos podrán ser reelegidos por una sola vez.

PARÁGRAFO 4 o. Los expertos no podrán ser elegidos en cargos directivos en entidades públicas o privadas del sector energético durante el año siguiente al ejercicio de su cargo.

PARÁGRAFO 5 o. Informes semestrales. Sin perjuicio del cumplimiento de la ley 1757 de 2015, la CREG deberá presentar ante las Comisiones Quintas del Congreso de la República, semestralmente un informe que sintetice las decisiones y actos administrativos expedidos indicando de forma clara y precisa la medida y el motivo de que provocó su aprobación.” (Énfasis de la Sala) 77.

Esta Sección36 se ha pronunciado sobre el alcance interpretativo de la norma antes transcrita, en cuanto hace los requisitos para el acceso al cargo de experto comisionado, aspectos que se reiteran en su mayoría en la presente providencia, así: 78. El legislador estableció que quienes sean designados en el cargo por el presidente de la República deberán tener estudios en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de postgrado.

Bajo esta perspectiva, encuentra la Sala que se autorizó a que distintos profesionales puedan ser considerados a efectos de ocupar un asiento en el comité de expertos de la Comisión. Ello se compagina con lo señalado en el parágrafo 2º, que fija al primer mandatario la necesidad de buscar la conformación de dicho órgano con un equipo interdisciplinario. 79.

Ahora bien, la disposición jurídica en comento plantea dos escenarios en relación con los aspectos de orden subjetivo que se deben predicar de quien ocupe la posición: (i) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades 36 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero del 2023. Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o (ii) Haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior. 80.

A juicio de esta judicatura, la interpretación que corresponde a la literalidad de la norma y a la finalidad de la misma, permite entonces señalar que la experiencia exigida para ocupar el cargo se acredita (i) al haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidad públicas o privadas del sector energético; o (ii) al haber realizado actividades como consultor o asesor, en ambos casos, por un período superior a seis (6) años. 81.

Ahora bien, la Sala encuentra que varios elementos descriptivos componen los requisitos fijados en el evento (i) de la norma, respecto de los cuales es procedente realizar el siguiente análisis. (i) Reconocida: De conformidad con el diccionario de la RAE37, refiere a un adjetivo que califica algo que es acreditado. A juicio de esta Sala, para efectos del acceso al cargo, este aspecto de la norma debe entenderse como la necesidad de presentar las respectivas certificaciones o documentos equivalentes para acreditar la preparación y experiencia exigida y no como un elemento que se mida en punto de la opinión de una comunidad o grupo de personas determinadas.

Lo anterior, en tanto es necesario contar con factores objetivos y verificables, alejados de valoraciones subjetivas o que respondan al capricho del intérprete. (ii) Preparación: Este concepto refiere, entre otros, a los conocimientos que alguien tiene de cierta materia38. Aquí se observa una relación inescindible con las profesiones que la misma norma consagra como habilitadas para acceder al cargo, tal y como fue precisado en párrafos precedentes.

Por ello, el alcance de este ingrediente se debe enmarcar dentro de la posibilidad para que los titulados en ingeniería, economía, derecho y administración sean designados como expertos comisionados de la CREG. (iii) Experiencia: Sobre este particular, la Sala39 ha acogido la definición que a nivel reglamentario se consagra en el Decreto 1083 del 2015, artículo 2.2.2.3.7, que entiende por experiencia los conocimientos, habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio.

(iv) Técnica: Esta judicatura40 determinó que “según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, una de las acepciones del término “técnico”, se 37 Consultado en https://dle.rae.es/reconocido?m=form. 38 Consultado en https://dle.rae.es/preparaci%C3%B3n%20?m=form 39 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero del 2023. Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 40 Ídem. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 refiere a la persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte”.

(énfasis de la Sala). En el contexto de la norma, el calificativo bajo estudio se aplica a la preparación y a la experiencia. (v) En el área energética: Corresponde a los temas que se relacionan con la energía, específicamente, aquella que es competencia de la CREG, como son la eléctrica -producida mediante fuentes convencionales o no convencionales41-, el gas combustible o los combustibles líquidos, entendiendo que estas circunstancias abarcan diversos aspectos de una cadena que inicia con la producción o generación, sigue con el transporte, incluye su comercialización y la disposición para el usuario final.

Para este fallador, es claro que el sector puede ser visto desde dos perspectivas: la primera, la que se relaciona con las vicisitudes propias de la consecución, generación y posterior disposición de la energía, para lo cual se acude a conocimientos propios de las ingenierías y ciencias como la física y química. Aquí, por ejemplo, se cuenta con los aspectos técnicos de la exploración y explotación de los yacimientos de gas, las actividades relacionadas con la construcción de plantas de generación, las dinámicas propias de las actividades técnicas de transporte y distribución y su correspondiente operación, entre otras.

La segunda, surge de entender que las actividades descritas, hacen parte de un sector económico, y en consecuencia de un mercado que cuenta con una regulación especializada. En otras palabras: el área energética no solo refiere a circunstancias propias de la generación y posterior disposición de los energéticos, desde el punto de vista operativo y técnico, sino también, su comprensión como una actividad que forma parte de un mercado, con unas dinámicas económicas propias y altamente reguladas.

Por ello, pueden abordarse desde diversas áreas del conocimiento que se especialicen en la materia, como la ingeniería, la economía, la regulación, la administración, la adopción de políticas públicas en la materia, entre otros, siempre teniendo en cuenta que la experiencia que se demuestre en el mismo debe ser directa, específica y guardar conexidad con el sector energético. 41 Sobre el particular, ver lo dispuesto en los numerales 15 y 16 del artículo 5º de la Ley 1715 del 2014, que señala: ARTÍCULO 5º.

Definiciones. Para efectos de interpretar y aplicar la presente ley, se entiende por: (…)15. Fuentes convencionales de energía. Son aquellos recursos de energía que son utilizados de forma intensiva y ampliamente comercializados en el país. 16. Fuentes No Convencionales de Energía (FNCE). Son aquellos recursos de energía disponibles a nivel mundial que son ambientalmente sostenibles, pero que en el país no son empleados o son utilizados de manera marginal y no se comercializan ampliamente.

Se consideran FNCE la energía nuclear o atómica y las FNCER. Otras fuentes podrán ser consideradas como FNCE según lo determine la UPME. 17. Fuentes No Convencionales de Energía Renovable (FNCER). Son aquellos recursos de energía renovable disponibles a nivel mundial que son ambientalmente sostenibles, pero que en el país no son empleados o son utilizados de manera marginal y no se comercializan ampliamente.

Se consideran FNCER la biomasa, los pequeños aprovechamientos hidroeléctricos, la eólica, la geotérmica, la solar y los mares. Otras fuentes podrán ser consideradas como FNCER según lo determine la UPME. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 (vi) Haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético: Sobre este requisito, que se lee en forma conjunta con la primera parte de la norma, es de resaltar que es necesario verificar la ubicación del cargo y sus funciones en la entidad pública o privada, del sector energético nacional o internacional, para de esta forma establecer si se trata de un empleo que implique responsabilidad.

En cuanto al concepto de “sector energético”, se precisa que este es aquel en el que se estudian, analizan, deciden, regulan o se ejercen actividades relacionadas con el área energética en la forma en que fue definida previamente, para lo cual, esta judicatura indica que ello tiene las siguientes perspectivas: a) Un aspecto institucional42, el cual se deriva de las entidades del Estado que abordan estos asuntos, tal y como se define en el Decreto 1073 del 2015, así como todas aquellas que, de forma directa, en el ejercicio de sus funciones específicas y concretas, tengan que ver con estos temas e implique la toma de decisiones específicas en estos asuntos. b) Se resalta que, a su vez, existen una serie de organizaciones que no tienen el carácter de gubernamentales, pero que desempeñan sus labores en el sector energético, verbo y gracia, la Agencia Internacional de Energía43, la Agencia Internacional de Energías Renovables44, entre otras. c) De otra parte, es claro que el sector está compuesto por quienes, desde una perspectiva económica, desarrollan las actividades propias de la cadena energética que corresponda.

Por ejemplo, a nivel del servicio de energía eléctrica, la Ley 143 de 1994 define la existencia de varios agentes, como son, el generador, el transportador, el distribuidor y el comercializador. 82. De lo dicho hasta el momento, se tiene que el primer evento dispuesto por la norma, debe entenderse de la siguiente manera: para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG, se tiene, por un lado, lo que la persona debe ser en punto de su profesión y preparación, y por el otro, que su ejercicio profesional sea calificado -técnico- en el área energética y no en otras, mediante el desempeño de cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, de los niveles nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años. 42 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero del 2023. Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 43 Cuya misión es trabajar con los gobiernos y la industria para dar forma a un futuro energético seguro y sostenible para todos. Ver https://www.iea.org/about/mission 44 La Agencia Internacional de Energías Renovables (IRENA) es una agencia intergubernamental líder a nivel mundial para la transformación de energía que sirve como plataforma principal para la cooperación internacional, apoya a los países en sus transiciones energéticas y proporciona datos y análisis de vanguardia sobre tecnología, innovación, política, finanzas e inversiones.

IRENA impulsa la adopción generalizada y el uso sostenible de todas las formas de energía renovable, incluidas la bioenergía, geotérmica, hidroeléctrica, oceánica, solar y eólica, en la búsqueda del desarrollo sostenible, el acceso a la energía y la seguridad energética, para la resiliencia económica y social y la prosperidad y un futuro a prueba del clima.

Ver: https://www.irena.org/About Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 83. Conforme con ello, entiende la Sala que en atención a las importantes funciones que se desempeñan en la comisión de expertos de la CREG frente a un sector económico/servicio público domiciliario de altísima importancia nacional y respecto del cual es posible predicar un grado de especialidad y tecnicidad45, se requiere entonces que las personas que la integran tengan las calidades que se acompasen con dichas características, las cuales se materializan en la triada de especificidades antes descritas: una serie de profesiones determinadas, una experiencia calificada en el área energética y las vinculaciones con el sector, todos ellos de forma concurrentes. 84.

Bajo esta perspectiva, no solo se atiende la literalidad de la disposición jurídica, sino que, a su vez, se materializa la finalidad que se persigue con ella: garantizar que los expertos comisionados de la CREG tengan las competencias necesarias para regular los sectores de energía eléctrica, gas combustible y combustibles líquidos derivados de los hidrocarburos, y cumplir con el cometido de la intervención estatal en este sector de la economía, así como los importantísimos bienes jurídicos que se buscan proteger con la creación de la entidad, como son la garantía de la libre competencia, la regulación de monopolios, la oferta energética eficiente, la protección a los usuarios finales, entre otros. 85.

Ahora bien, respecto del segundo evento de la norma -haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior-, la Sala reitera46 que “al realizar una interpretación sistemática y teleológica, es claro que el requisito en comento debe leerse en conjunto con el primer condicionamiento, por manera que la experiencia en la consultoría o asesoría tiene que provenir del área energética y no de otro sector de la economía, pues un razonamiento en ese sentido vaciaría de contenido la disposición, aunado a que no atendería al objeto y funciones de la CREG”.

A lo anterior, se suma la definición de área energética que se ha establecido en forma precedente. 86. Precisado lo anterior, procede esta Sección al estudio del caso concreto. 2.6. Caso concreto 87. Para efectos metodológicos, la Sala abordará la solución a los problemas jurídicos fijados en esta providencia, de la siguiente manera: (i) en primer lugar, efectuará una precisión de los hechos probados, para (ii) establecer si en efecto, al momento de la expedición del acto demandado, la señora Natasha Avendaño García acreditó los requisitos para ser designada en el cargo de experta comisionada, código 0090, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. 88.

De lo probado en el proceso 45 Diccionario RAE: Cualidad o carácter técnico de algo. Consultado en: https://dle.rae.es/tecnicidad 46 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero del 2023. Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 89.

La Presidencia de la República, tal y como obra en los índices correspondientes del sistema SAMAI47, remitió los antecedentes administrativos del Decreto 1424 del 29 de julio del 2022, aquí demandado. De estos, la Sala encuentra relevante las siguientes circunstancias: 90. En cuanto hace a su formación profesional, obran los documentos correspondientes a los siguientes títulos: Nivel de formación Institución Título otorgado Fecha Universitario Universidad de los Andes Economista48 15 de septiembre del 2001 Maestría Universidad de los Andes Magister en Economía 20 de septiembre del 2003 Maestría Master of Public Policy University of California 22 de mayo del 2008 Doctorado Doctor of Philosophy University of California 16 de diciembre del 2011. 91.

Estos estudios se corresponden con los incluidos en el formato de hoja de vida de la función pública diligenciado por la demandada, en donde se registró la siguiente información49: 92. En relación con su experiencia laboral, en el mencionado documento se incluyó la siguiente información: No. Entidad Cargo Fecha de ingreso Fecha de salida Tipo de entidad 1 Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Superintendente 4 de octubre del 2018 Empleo actual a la fecha de la verificación de requisitos Pública 47 Índice No. 26, 28 y 29. 48 Así mismo, en los antecedentes administrativos obra copia del acta de grado del 15 de septiembre del 2001, bajo el No. 563-2001, Libro 11, Folio 55. 49 Se aclara que, si bien en el documento se relaciona un título de Magister en Tributación Internacional, Comercio Exterior y Aduanas, lo cierto es que, en los antecedentes del acto, no se observa diploma por dicho postgrado.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 2 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN- Directora de gestión organizacional 27 de marzo del 2015 30 de septiembre del 2018 Pública 3 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN- Subdirectora de Gestión de Análisis Operacional 22 de enero del 2014 26 de marzo del 2015 Pública 4 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Asesor II 27 de enero del 2012 21 de enero del 2014 Pública 5 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Asesor 1020 Grado 08 09 de febrero del 2006 26 de enero del 2012 Pública 6 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Asesor 1020 Grado 08 28 de noviembre del 2005 08 de febrero del 2006 Pública 7 Ministerio de Hacienda y Crédito Público Asesor 1020 Grado 08 12 de febrero del 2004 27 de noviembre del 2005 Pública 8 Ministerio de Hacienda y Crédito Público / Proyecto MAFP II Contratista 19 de enero del 2004 11 de febrero del 2004 Pública 9 Ministerio de Hacienda y Crédito Público / PNUD Contratista 01 de marzo del 2003 31 de diciembre del 2003 Pública 10 Ministerio de Hacienda y Crédito Público / PNUD Contratista 01 de febrero del 2002 31 de diciembre del 2002 Pública 11 Ministerio de Hacienda y Crédito Público / PNUD Contratista 01 de septiembre del 2001 30 de noviembre del 2001 Pública 93.

El tiempo total de experiencia consignado en el formato de hoja de vida es: 94. La subdirectora de talento humano del Ministerio de Minas y Energía, el 7 de julio del 2022, emitió certificación del cumplimiento de requisitos, en los siguientes términos: Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 95.

Como se observa de los documentos antes señalados, se tiene que la autoridad administrativa que intervino en la formación del acto, esto es, el Ministerio de Minas y Energía, conceptuó que la demandada acreditó los requisitos para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG, en aplicación del segundo supuesto consagrado en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 del 2021, esto es haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior a 6 años. 96.

Ahora bien, es procedente determinar si dicha experiencia se corresponde con la hermenéutica de la norma que ha efectuado esta judicatura, pues como fue expuesto en el marco teórico de esta providencia, “al realizar una interpretación sistemática y teleológica, es claro que el requisito en comento debe leerse en conjunto con el primer condicionamiento, por manera que la experiencia en la consultoría o asesoría tiene que provenir del área energética y no de otro sector de la economía, pues un razonamiento en ese sentido vaciaría de contenido la disposición, aunado a que no atendería al objeto y funciones de la CREG”50.

(Énfasis de la Sala) 97. En primer lugar, la Sala resalta que la demandada ostenta el título de economista¸ así como acreditó ante la autoridad administrativa la culminación de una serie de estudios de postgrado a nivel maestría e incluso doctorado. 98. Conforme con ello, se entiende que el requisito fijado en el literal b) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, se cumple por parte de la señora Avendaño García, en tanto 50 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero del 2023. Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 su profesión se encuentra dentro de aquellas que el legislador expresamente autorizó para el efecto. 99.

En este punto, se debe resaltar que no son de recibo los argumentos de la demandante del proceso con radicado 2022-00209-00, con los cuales pretende limitar el alcance de la expresión preparación técnica, a la adquisición de conocimientos ciencias básicas -biología, física, geología, matemáticas, entre otros- y ciencias aplicadas, como la ingeniería. Ello, en tanto dicha interpretación resultaría contraria a la misma norma que establece las profesiones que pueden acceder al cargo. 100.

No sobra indicar que, desde la CREG, se adelantan importantes funciones que no necesariamente se abordan desde las ciencias básicas o aplicadas, como se plantea en la visión de la parte actora en su demanda, toda vez que, por ejemplo, asuntos como la garantía de la libre competencia o la regulación de monopolios, pueden ser abordados por la economía, o incluso el derecho. 101.

Así las cosas, en respuesta al primer subproblema jurídico planteado51, se establece que en cuanto hace a la formación académica, la misma disposición normativa determina las calidades de quien puede acceder al cargo, señalándose que para ello podrán ser ingenieros, economistas, administradores de empresas o similares y abogados, siendo una de estas la que acredita la demandada. 102.

De otra parte, para efectos de resolver los problemas jurídicos restantes, se requiere entonces por analizar si la experiencia como asesora o consultora se acreditó debidamente por parte de la demandada, conforme a las exigencias de los requisitos de la norma antes estudiados. 103. En primer lugar, la Sala encuentra que el Ministerio de Minas y Energía encontró comprobado dicho requisito legal de la siguiente manera: 104.

Ahora bien, en el expediente obran las certificaciones que contienen las funciones desempeñadas por la demandada en los referidos cargos, así: 105. Ministerio de Hacienda y Crédito Público 51 Si conforme con las normas que rigen la vinculación de los expertos comisionados de la CREG, su preparación debe ser en asuntos energéticos, lo cual implica conocer sobre ciencias básicas -biología, física, geología, matemáticas, entre otros- y ciencias aplicadas, como la ingeniería o si los profesionales en economía pueden acceder al empleo, como ocurre en el caso concreto.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 106. En esta cartera ministerial, se ocuparon por la señora Natasha Avendaño García los siguientes cargos Asesor 1020 grado 08 – Dirección General de Política Macroeconómica – Del 12 de febrero del 2004 al 27 de noviembre del 2005 No. Función Tiempo 1 Asistir al Director en todos los asuntos relacionados con el funcionamiento, la coordinación y ejecución de las políticas y los plantes generales de la Dirección. 1,8 años 2 Construir indicadores de eficiencia y resultados de la estrategia de seguridad democrática y realizar un seguimiento permanente de la evolución de estos indicadores 3 Estimación del PIB por el lado del gasto, replicando, en la medida de lo posible, la metodología del DANE. 4 Construir las cuentas de exportaciones e importaciones en pesos constantes y generar los deflactores correspondientes. 5 Realizar un seguimiento continuo a las variables del entorno macroeconómico y analizar su posible efecto sobre el PIB 6 Participar activamente en el estudio y desarrollo de los trabajos adelantados por la Dirección General de Política Macroeconómica relacionados con el desempeño del sector real de la economía. 7 Ejercer control interno sobre cada una de las actividades a su cargo 8 Realizar todas aquellas funciones que le sean asignadas por el jefe inmediato de acuerdo con la naturaleza del cargo.

Asesor 1020 grado 08 -Despacho del Viceministro Técnico y comisionada para prestar servicios en la Dirección General de Política del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Del 28 de noviembre del 2005 al 8 de febrero del 2006 / del 9 de febrero del 2006 al 26 de enero del 2012. 1. Estimación del PIB por el lado del gasto y de cada uno de sus componentes siguiendo la metodología de cuentas nacionales, para la elaboración de cuentas nacionales trimestrales. 6,25 años 2.

Construir las cuentas de exportaciones e importaciones en pesos constantes y generar los deflactores correspondientes, par calcular el PIB por el lado de la demanda. 3. Realizar seguimiento continuo a las variables del entorno macroeconómico y analizar el posible efecto sobre el PIB, para apoyar la toma de decisiones de política macroeconómica. 4.

Implementar, desarrollar y actualizar los modelos de equilibrio general computable, enfocados al análisis de la estructura tributaria y su impacto en la economía, para acompañar el proceso de toma de decisiones tributarias. 5. Implementar, desarrollar y actualizar los modelos de equilibrio general computable, enfocados al análisis del sistema pensional colombiano, para medir su impacto sobre las variables macroeconómicas más relevantes. 6 Trabajar conjuntamente con la DIAN, para elaborar e implementar los estudios y trabajos necesarios en la presentación de proyectos de ley sobre temas tributarios. 7 Representar al Ministerio de Hacienda en los procesos de negociación de tratados internacionales, relacionados con temas tributarios, para apoyar la toma de decisiones en materia tributaria. 8 Participar activamente en todos los procesos relacionados con temas tributarios del orden nacional e internacional, que requieran el apoyo o intervención de la Dirección General de Política Macroeconómica, para apoyar los procesos tributarios a ejecutar. 9.

Participar activamente en el estudio y desarrollo de los trabajos adelantados por la Dirección General de Política Macroeconómica relacionados con el desempeño del Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 sector real de la economía. 10.

Ejercer control interno sobre cada una de las actividades a su cargo 11. Realizar todas aquellas funciones que le sean asignadas por el jefe inmediato de acuerdo con la naturaleza del cargo. TOTAL TIEMPO 8,06 AÑOS 107. Sobre esta experiencia, la Sala efectúa el siguiente análisis: 108. En primer lugar, los cargos desempeñados en la cartera ministerial de hacienda y crédito público son del nivel asesor.

Esta categoría jerárquica dentro de la administración pública responde a aquellos empleos cuyas funciones, de manera general, consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empelados de la alta dirección de la Rama Ejecutiva del orden nacional52. Bajo esta perspectiva, esta judicatura entiende que este tipo de posiciones pueden asimilarse a las funciones de asesoría que se consagran en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994. 109.

Ahora bien, corresponde determinar si dichas labores se desempeñaron o ejecutaron en una entidad que pertenezca al área energética y en la cual se aborden asuntos de dicha naturaleza. Esta Sección encuentra que la cartera ministerial en la que se empleó a la señora Avendaño García no pertenece al sector de minas y energía que se consagra en el Decreto 1073 del 2015, en cuanto por disposición del Decreto 1068 del 2015, esta entidad es la cabeza del sector de hacienda y crédito público. 110.

Tampoco se trata de una entidad no gubernamental que adelante actividades en el mismo, o incluso, que sea una empresa del sector privado que adelante alguna de las actividades económicas que componen la cadena de los energéticos. Por ello, desde el punto de vista orgánico, es claro que la entidad no responde a esta característica. 111.

Sin embargo, no pasa inadvertido que, en su escrito de contestación, el representante judicial de la accionada expone que, desde las funciones allí desempeñadas, la señora Avendaño García sí desarrolló actividades de asesoría que pueden ser consideradas como ejercidas en el marco del sector energético, en tanto le brindaron conocimientos y competencias específicas que le permiten atender las funciones que se encargan a la CREG. 112.

En su defensa, refiere que a su paso por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tal y como consta en las diferentes certificaciones que hacen parte de los antecedentes administrativos, asesoró “al viceministro técnico en asuntos relacionados con la planeación macroeconómica, consolidación del marco fiscal de mediano plazo, estimaciones correspondientes al PIB nacional y al presupuesto general de la Nación, aspectos que sin lugar a dudas tienen en cuenta conocimientos y consideraciones relacionadas, entre otras con el sector energía, minero, de consumo, entre otros.

Es así como ejecutó procesos misionales tales como “Definición de Supuestos macroeconómicos y 52 Decreto 1083 del 2015. Artículo 2.2.2.2.2. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 análisis de variables de los sectores” y “Elaboración y Distribución del marco fiscal de mediano plazo” en los cuales su interrelación con los aspectos materiales que desarrolla la CREG es innegable (regulación, análisis sectoriales, etc.)”. 113.

Para demostrar lo anterior, la parte demandada aportó los documentos53 denominados “DEFINICIÓN DE SUPUESTOS MACROECONÓMICOS Y ANÁLISIS DE VARIABLES DE LOS SECTORES (REAL, EXTERNO Y FISCAL)” y “ELABORACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DEL MARCO FISCAL DE MEDIANO PLAZO”, los cuales, a juicio de esta corporación, no pueden ser analizados a efectos de verificar si las funciones acreditadas en el trámite administrativo previo al nombramiento se corresponden con la exigencia normativa. 114.

Lo anterior, en la medida en que la señora Natasha Avendaño García ocupó los cargos de asesora en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público del 12 de febrero del 2004 al 26 de enero del 2012, mientras que los referidos documentos que consagran lo procesos misionales de la dependencia a la cual estuvo vinculada, fueron aprobados hasta el 18 de diciembre del 2020, e incluso, la primera versión de los mismos se remonta hasta el año 201654. 115.

De esta manera, no se tiene certeza en relación con que las actividades allí descritas se correspondan con la forma en que la demandada desempeñó sus funciones durante el tiempo en que estuvo vinculada a la referida cartera ministerial, dado a que fueron definidas en forma posterior, e incluso, en un tiempo en que ya no laboraba en dicha dependencia, razón por la cual el análisis que realizará esta Sala, se centrará en el contenido de las funciones que le fueron certificadas y que fueron relacionadas en la tabla que precede. 116.

Precisado lo anterior, corresponde a la Sala efectuar el análisis correspondiente de las funciones certificadas, de la siguiente manera: 117. El artículo 1.1.1.1 del Decreto 1068 del 2015, menciona que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público tiene como objetivo “la definición, formulación y ejecución de la política económica del país, de los planes generales, programas y proyectos relacionados con esta, así como la preparación de las leyes, la preparación de los decretos y la regulación, en materia fiscal, tributaria, aduanera, de crédito público, presupuestal, de tesorería, cooperativa, financiera, cambiaria, monetaria y crediticia, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Junta Directiva del Banco de la República, y las que ejerza, a través de organismos adscritos o vinculados, para el ejercicio de las actividades que correspondan a la intervención del Estado en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del ahorro público y el tesoro nacional, de conformidad con la Constitución Política y la ley.” (énfasis de la Sala) 53 SAMAI.

Actuación No. 27 Anexos de contestación de la demanda presentada por el apoderado de la señora Natasha Avendaño García. 54 Ver los documentos en la actuación No. 27 del sistema SAMAI, en los anexos presentados en la contestación de la demanda. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 118.

Precisado lo anterior, la Sala entonces analiza cada una de las funciones desempeñadas, así: Función Concepto de la Sala. Construir indicadores de eficiencia y resultados de la estrategia de seguridad democrática y realizar un seguimiento permanente de la evolución de estos indicadores Se observa que esta función no guarda relación con el sector energético, en la medida en que hace referencia a la creación de indicadores de una estrategia de seguridad nacional.

Estimación del PIB por el lado del gasto, replicando, en la medida de lo posible, la metodología del DANE. El PIB puede calcularse por la estimación del gasto, que corresponde a una fórmula que suma todos los gastos finales de la demanda agregada de los distintos agentes de la economía. Es decir, se trata de sumar el valor a precio de mercado de todas las compras realizadas de bienes y servicios finales55.

Entendiendo lo anterior, la Sala no observa una relación específica con asuntos energéticos. Construir las cuentas de exportaciones e importaciones en pesos constantes y generar los deflactores correspondientes Considerado que se trata de un asunto propio del comercio internacional colombiano, en tanto con estas cuentas se construye la denominada balanza comercial, no se observa que la función guarde una relación específica y concreta con el sector energético y los asuntos de este.

Realizar un seguimiento continuo a las variables del entorno macroeconómico y analizar su posible efecto sobre el PIB. Estas variables son aquellas que buscan medir un fenómeno macroeconómico, como lo es la balanza comercial, el desempleo, la inflación, el producto interno bruto, entre otros. Así las cosas, se observa que no se trata de una competencia que se relacione de manera directa respecto los asuntos energéticos.

Participar activamente en el estudio y desarrollo de los trabajos adelantados por la Dirección General de Política Macroeconómica relacionados con el desempeño del sector real de la economía. El sector real de la economía corresponde a la producción de bienes y servicios56. A su vez, está compuesto del sector agropecuario, industrial -extractivo57 e industrial de transformación- y de servicios -no producen una mercancía58.

Según lo anterior, se podría decir que al sector real pertenecen todos los sectores económicos, exceptuando el sector financiero y monetario59. Bajo esta competencia, se puede determinar que la demandada adelantó actividades que implican la adquisición de conocimientos y la realización de diagnósticos del amplio sector real de la economía, en el cual se incluye la industria extractiva de minerales y petróleo -ambos considerados energéticos-, e incluso, la prestación de servicios públicos domiciliarios, considerándolos como integrantes de las actividades económicas que se llevan a cabo en el país. Sin embargo, de la misma no se puede derivar específicamente alguna función de asesoría o asistencia en asuntos que se enmarquen dentro del área energética, pues si bien es cierto, es posible considerar que conoció dicho sector desde los estudios efectuados para determinar el desempeño del sector real de la economía, lo cierto es que ello no implica que se hubiere desempeñado específicamente en algún aspecto se enmarque en la exigencia normativa.

Esto no solo surge de la interpretación que hace el juez de la norma y la prueba de las funciones, sino que, no hubo un elemento probatorio que demostrara por parte de la demanda que en efecto ella cumpliera puntualmente con tal experiencia. Implementar, desarrollar y actualizar los modelos de equilibrio general computable, 55 Ver https://www.dane.gov.co/files/faqs/faq_pib.pdf. 56 Ver: https://www.studocu.com/es-ar/document/universidad-catolica-de-salta/economia/sector-real-economia-ii/17742632 57 Minería y petróleo. 58 Ver: https://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php/Sector_real 59 Ídem.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 enfocados al análisis de la estructura tributaria y su impacto en la economía, para acompañar el proceso de toma de decisiones tributarias Sobre estas funciones, la Sala observa que se trata sobre procesos que se enfocan en procesos tributarios y pensionales, por lo que no se observa una relación directa con el sector energético y los asuntos del mismo.

Implementar, desarrollar y actualizar los modelos de equilibrio general computable, enfocados al análisis del sistema pensional colombiano, para medir su impacto sobre las variables macroeconómicas más relevantes. Trabajar conjuntamente con las DIAN, para elaborar e implementar los estudios y trabajos necesarios en la presentación de proyectos de ley sobre temas tributarios.

Representar al Ministerio de Hacienda en los procesos de negociación de tratados internacionales, relacionados con temas tributarios, para apoyar la toma de decisiones en materia tributaria. Participar activamente en todos los procesos relacionados con temas tributarios del orden nacional e internacional, que requieran el apoyo o intervención de la Dirección General de Política Macroeconómica, para apoyar los procesos tributarios a ejecutar. 119.

Aunque esta judicatura no desconoce que desde dicha entidad la demandada ejerció su profesión en temas que denotan una alta condición técnica en temas económicos, especialmente macroeconómicos, lo cierto es que las competencias desempeñadas por la señora Avendaño García en esta cartera no permiten concluir que se trate de una actividad en asuntos energéticos, en la forma en que fueron descritos en los acápites precedentes en esta decisión. 120.

Como fue expuesto en el marco teórico de esta providencia, se resalta que las funciones de asesoría y consultoría deben haberse realizado material y efectivamente en dichos temas, pues solo desde esta perspectiva se puede atender la finalidad de la norma en punto de las competencias que deben predicarse de los expertos comisionados de la CREG.

Por ello, es claro que estas actividades deben tener una clara relación de especificidad y conexidad con aquellos, enfocándose en las particularidades que envuelven este mercado desde el punto de vista de su operatividad y de las condiciones económicas del mismo. 121. Por ello, aunque desde sus responsabilidades en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público la demandada obtuvo una serie de competencias importantes en asuntos macroeconómicos, lo cierto es que no se observa cómo aconsejó o asistió el área específica del sector de la energía eléctrica, el gas combustible y los combustibles líquidos. 122.

De otra parte, si bien pudo conocer el sector desde la perspectiva del análisis de las distintas variables económicas que se incluyen en los eventuales estudios realizados desde la dependencia para la cual laboró -como la estimación del PIB-, no es claro y no se demostró de su parte que haya ejercido alguna función técnica Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 especializada de asesoría o consultoría en asuntos energéticos.

A este punto, se reitera, se requiere el ejercicio efectivo de la función y no al mero conocimiento que se pueda tener sobre ello. 123. Así mismo, se debe resaltar que las funciones y la regulación que se encuentra en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y de sus entidades vinculadas o adscritas, se enfocan en los sectores fiscal, tributario, aduanero, de crédito público, presupuestal, de tesorería, cooperativo, financiero, cambiario, monetario y crediticio, sin que se incluya en el mismo los asuntos energéticos propiamente dichos. 124.

Por ello, se concluye que la experiencia acreditada en los cargos desempeñados en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que se tuvieron en cuenta como de asesoría o consultaría, no se acompasa con la exigencia normativa. 125. Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN – 126. En los documentos que soportan los antecedentes administrativos del acto demandado, se observa que la señora Natasha Avendaño García acreditó que, en la mencionada entidad, ocupó los siguientes cargos y desarrolló las funciones asignadas a los mismos así: Directora de Gestión Organizacional Código 509 Grado 06 – Del 27 de marzo del 2015 al 30 de septiembre del 2018 No. Función Tiempo 1 Dirigir y coordinar la formulación del Plan Estratégico institucional incorporando el Plan Anual de Choque contra la Evasión y el Contrabando y los planes operativos, su evaluación y ajustes y presentarlo a las instancias correspondientes para su aprobación 3,56 años 2 Establecer, dirigir y evaluar el sistema de gestión de calidad de control interno de acuerdo con los términos definidos en la Ley 3 Dirigir y coordinar el diseño e instrumentación de la estructura básica del sistema de carrera, reglas y criterios de movilidad y sus procesos de evaluación y monitoreo según las normas legales vigentes 4 Dirigir, coordinar e integrar la caracterización, definición y elaboración de los procesos, procedimientos, las herramientas conceptuales, tecnológicas, los formularios, formas, formatos, instructivos y cartillas y de los servicios electrónicos necesarios para la estandarización y el desarrollo adecuado de las actividades de la Entidad, en concordancia con el sistema de gestión, de calidad y de control establecidos. 5 Dirigir, reglamentar, implementar y evaluar las políticas, alternativas y especificaciones técnicas para la adquisición, construcción y desarrollo de la tecnología de la información, hardware, software, comunicaciones, seguridad, y de los servicios informáticos electrónicos, dentro de la arquitectura técnica y en concordancia con la formulación y ejecución del plan estratégico de la Entidad, el modelo de gestión, de calidad y de control establecidos. 6 Dirigir las propuestas de reorganización interna teniendo en cuenta los estudios de las cargas de trabajo, perfilamiento del riesgo y comportamiento de los procesos de la DIAN. 7 Dirigir la formulación y evaluación de los planes, programas y/o campañas de control, facilitación, capacitación y divulgación, así como el establecimiento de modelo de gestión para aprobación y ejecución de las áreas responsables. 8 Dirigir y coordinar los estudios económicos internos en materia tributaria, aduanera y cambiaria 9 Coordinar y canalizar la interacción, cooperación e intercambio de información Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 tributaria, aduanera y cambiaria entre la DIAN y organismos nacionales e internacionales, de conformidad con la ley. 10 Las señaladas como funciones comunes de la Direcciones, Oficinas y Subdirecciones de la Entidad y las demás asignadas por autoridad competente, de acuerdo con su competencia y el área de desempeño. Subdirectora Código 506-04 – Subdirección de Gestión de Análisis Operacional – Del 22 de enero del 2014 al 26 de marzo del 2015 1 Proveer escenarios que permitan la formulación, evaluación y ajuste del plan estratégico y el anteproyecto de presupuesto anual de rentas y gastos 1,19 años 2 Establecer los métodos, procedimientos e indicadores que permitan medir el cumplimiento del plan estratégico y su impacto en la organización. 3 Elaborar y formular propuestas sobre estudios y modelos de perfilamiento de riesgo y comportamiento en los procesos de la DIAN. 4 Formular, evaluar y ajustar planes, programas y/o campañas de control, facilitación, comunicación interna y divulgación, así como el establecimiento de metas, recursos e indicadores de acuerdo con la ley, el plan estratégico y el modelo de gestión para su aprobación y ejecución de las áreas responsables. 5 Realizar estudios y mediciones económicas de las medidas, cambios internos y externos y decisiones gubernamentales en materia tributaria, aduanera y de control cambiario, así como sobre la estructura tributaria colombiana y estructura tributaria de otros países como apoyo a la definición de políticas en materia tributaria, aduanera y cambiaria. 6 Apoyar la elaboración y evaluación de anteproyectos de legislación tributaria, aduanera y cambiaria, en relación con el impacto sobre tributación. 7 Proporcionar estadísticas y rendir informes relacionados con los resultados de la gestión tributaria, aduanera, cambiaria y administrativa. 8 Solicitar y coordinar con las áreas el suministro de la información interna y externa requerida para la ejecución del Plan Estratégico. 9 Adelantar estudios de cargas de trabajo requeridos por la Entidad en mejora del modelo de gestión. 10 Participar en la formulación del Plan Estratégico Institucional, responder por su ejecución, evaluación y rendición de cuentas de los resultados. 11 Dirigir, coordinar y supervisar la elaboración y ejecución de los planes operativos de las dependencias a su cargo. 12 Proponer en concordancia con el Plan Estratégico Institucional, el Anteproyecto de Presupuesto Anual de Rentas y Gastos de su dependencia y garantizar su ejecución. 13 Participar en la elaboración del Plan de Capacitación de los empleados públicos a su cargo. 14 Ejercer las funciones de superior técnico y jerárquico administrativo de las dependencias a su cargo, y superior técnico en materias de su competencia, de los niveles local y delegado. 15 Dirigir, supervisar y evaluar la gestión de las áreas en las Direcciones Seccionales 16 Orientar y apoyar en los aspectos normativos y procedimentales a los empleados públicos de la DIAN que atiende los procesos de atención al cliente. 17 Participar en el desarrollo, implementación y evaluación del modelo de gestión institucional, de acuerdo con los requerimientos del mismo. 18 Mantener actualizada la información requerida por los procesos y los servicios informáticos soporte de la gestión de la DIAN, así como suministrar y requerir la información necesaria para los fines de control, facilitación, capacitación, cooperación e intercambio, comunicación interna y/o divulgación de conformidad con lo establecido en la ley y los reglamentos. 19 Participar en el diseño y evaluación de programas de control, facilitación y capacitación y/o divulgación de los asuntos propios de su área 20 Proponer indicadores que permitan medir la gestión del área. 21 Definir y ejecutar el Plan de Supervisión y Control del área a nivel nacional y prestar el apoyo que se requiera. 22 Responder por la implantación y funcionamiento del Sistema de Control Interno de su área 23 Avocar el conocimiento y competencia de funciones de las áreas a su cargo en el nivel central, local y delegado, cuando las circunstancias lo ameriten. 24 Dirimir los conflictos de competencia que se presenten entre sus dependencias.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 25 Proponer las reformas normativas en materia tributaria, aduanera, cambiaria y administrativa. 26 Las demás que le asigne el superior inmediato, acordes con la naturaleza de la dependencia. Asesor II Código 402 Grado 02 – En el despacho de la Dirección General de la DIAN – Del 27 de enero del 2012 al 21 de enero del 2014 1 Analizar, proyectar, perfeccionar y recomendar las acciones que deban adoptarse para el logro de los objetivos y metas asignadas al despacho. 2,01 años 2 Coordinar, consolidar y participar en las investigaciones, estudios, planes y programas tendientes al logro de la misión de la entidad. 3 Asesorar y participar en la celebración de contratos, convenios o acuerdos que permitan cumplir con la misión de la entidad y que deba firmar el Director General. 4 Asesorar y preparar la presentación de informes que deba realizar y presentar la Dirección General para el cumplimiento de los compromisos requeridos. 5 Absolver consultas y emitir conceptos técnicos y operativos relacionados con los procesos y servicio, según asignación del superior inmediato, para dar trámite oportuno y eficiente. 6 Proyectar oportunamente la respuesta a las peticiones, comunicaciones y demás actuaciones administrativas que le sean asignadas. 7 Prestar asistencia y aportar elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la adopción, ejecución y control de los programas propios de las dependencias de la Entidad. 8 Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato de acuerdo con la naturaleza del empleo.

TOTAL TIEMPO 6,77 AÑOS 127. En igual consideración a lo expuesto en el acápite que precede, desde el punto de vista orgánico, la DIAN no pertenece al sector de minas y energía, siendo que, por el contrario, aquella es una entidad adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, formando el sector descentralizado de dicha rama del Gobierno Nacional60. 128.

De otra parte, el apoderado de la demandada señaló que, en su paso por esta entidad, sus funciones se concretaron en aspectos como la definición del plan táctico y el desarrollo del proceso de inteligencia corporativa, para los cuales se requiere ser conocedor de profundos aspectos del mercado energético y minero dentro de un contexto macro. 129.

Por ello, corresponde determinar si las funciones certificadas, responden a los criterios de asesoría o consultoría en el sector energético. 130. Para responder a este argumento, es de señalar que la DIAN tiene como objeto “coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado Colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, y la facilitación de las operaciones de comercio exterior en condiciones de equidad, transparencia y legalidad.”61 (énfasis de la Sala) 131.

Bajo esta perspectiva, la Sala considera que las funciones desempeñadas por la señora Avendaño García en esta entidad, en los diferentes cargos que ostentó, si 60 Artículo 1.2.1.5 del Decreto 1068 del 2015. 61 Ídem. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 bien le otorgan una serie de competencias en materia del cumplimiento de dicho objeto, lo cierto es que no evidencian que en efecto se hubiere tratado de labores de asesoría o consultoría concretas, específicas y directamente relacionadas con el sector energético y los asuntos que allí se tratan. 132.

Así las cosas, se observa que desde las distintas posiciones cuyas funciones fueron acreditadas, se puede señalar que todas ellas estuvieron enfocadas en el cumplimiento de los planes y programas tendientes a la materialización de la importante función de la DIAN en punto de la garantía de cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras, cambiaras y las operaciones de comercio exterior en el país, mas no guardan una relación de especificidad o conexidad con los denominados asuntos energéticos. 133.

Contrario a lo que se expone en la contestación de la demanda, los documentos que se aportaron con ella, en donde se exponen los procesos de inteligencia corporativa y de planeación estratégica, no ponen de presente situaciones que permitan concluir lo contrario. 134. Como prueba, la demandada aportó un documento denominado “CARACTERIZACIÓN DEL PROCESO -CP-I-0010 – INTELIGENCIA CORPORATIVA”, el cual tiene como objetivo “gestionar la información relevante sobre el ambiente externo y las condiciones internas de la organización, para la toma de decisiones operativas, la orientación estratégica, el mejoramiento de la capacidad corporativa y el cumplimiento de la misión y objetivos de la DIAN”.

(Énfasis de la Sala) 135. Así mismo, se indica que tiene el siguiente alcance:  Desarrollo de la planeación estratégica, táctica y operativa  La definición, implementación y evaluación de la metodología, estructura de responsabilidades y estrategias para la gestión del riesgo.  La gestión de las solicitudes de los usuarios cuanto éstos consideran vulnerados sus derechos y las recomendaciones par la mejora de la entidad.  La identificación de las necesidades derivadas de la Planeación Estratégica termina con el cierre o finalización del proyecto de inversión.  Las estrategias para garantizar el acceso y/o divulgación de la información institucional para las partes interesadas; y  El desarrollo de las acciones de planificación, implementación, revisión, monitoreo y mejoramiento de los sistemas de Gestión de Calidad, Control Interno y Gestión Ambiental de la DIAN.

(Énfasis de la Sala) 136. La Sala entiende, del contenido de la referida prueba, que se trata de un proceso interno de la DIAN a efectos de obtener la información y presentar propuestas para garantizar el mejoramiento continuo de las decisiones operativas y estratégicas, darlas a conocer a los interesados y buscar con ello el cumplimiento de la misión institucional y la eficacia de los sistemas de calidad, control interno y gestión ambiental.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 137. Sin embargo, no se observa alguna función específica y concreta que permita concluir que tuvo acciones de asesoría en asuntos energéticos. 138.

Así mismo, se aportó como prueba del cumplimiento de los requisitos, el documento denominado “PLAN TÁCTICO DIAN 2014-2018”62, el cual establece los objetivos, estrategias, metas, proyectos y responsables de la entidad. Nuevamente, aquel responde al establecimiento de aquellas actividades que se consideran como prioritarias para el desarrollo de la misión institucional, lo cual se evidencia en algunos de los objetivos estratégicos y tácticos allí expuestos, más no se concluye que en efecto se hubiere prestado alguna labor de asesoría en asuntos energéticos o que alguno de ellos hubiere sido parte de la planeación de la entidad para la cual trabajó la demandada. 139.

Por todo lo dicho, la experiencia acreditada en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no se acompasa con la exigencia normativa fijada en la Ley 143 de 1994, modificada por la Ley 2099 del 2021, para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG. 140. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 141. En los antecedentes del acto demandado, se aportó la siguiente certificación de funciones: Superintendente Código 0030 Grado 25 – Del 04 de octubre del 2018 al 6 de julio del 2022 No. Función 1 Liderar la estrategia de la Superintendencia y aprobar los lineamientos que le sean presentados para el cumplimiento de la misma 2 Aprobar las políticas, estrategias, metodologías y procedimientos para ejercer la supervisión de las entidades sometidas a la inspección, vigilancia, control de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994. 3 Proponer a las autoridades competentes, la regulación de interés para la Superintendencia y sus entidades vigiladas, así como las políticas y mecanismos que propendan por el desarrollo y el fortalecimiento de los servicios públicos domiciliarios. 4 Identificar e inscribir de oficio en el Registro Único de Proponentes -RUPS, a aquellos prestadores que estén prestando servicios públicos bajo cualquier modalidad. 5 Fijar las tarifas de las contribuciones que deben pagar las entidades vigiladas y controladas, de conformidad con la ley. 6 Decidir sobre la asimilación de actividades principales o complementarias que componen la cadena de valor de los servicios públicos y la obligación de constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo señalado en el parágrafo (sic) artículo 14 de la Ley 142 de 1994. 7 Definir los lineamientos para la presentación, actualización y cargue de la información 62 Este plan se adopta en cumplimiento de lo establecido en el artículo 74 de la Ley 1474 del 2011, que señala lo siguiente:

ARTÍCULO

74. PLAN DE ACCIÓN DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. A partir de la vigencia de la presente ley, todas las entidades del Estado a más tardar el 31 de enero de cada año, deberán publicar en su respectiva página web el Plan de Acción para el año siguiente, en el cual se especificarán los objetivos, las estrategias, los proyectos, las metas, los responsables, los planes generales de compras y la distribución presupuestal de sus proyectos de inversión junto a los indicadores de gestión. A partir del año siguiente, el Plan de Acción deberá estar acompañado del informe de gestión del año inmediatamente anterior.

Igualmente publicarán por dicho medio su presupuesto debidamente desagregado, así como las modificaciones a este o a su desagregación.

PARÁGRAFO. Las empresas industriales y comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta estarán exentas de publicar la información relacionada con sus proyectos de inversión. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 requerida para el ejercicio de la inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia. 8 Sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios que incumplan leyes, contratos, planes, acuerdos, programas y actos y ordenes administrativos (sic) a los que están sujetos. 9 Sancionar, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, a las empresas que no respondan de forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios frente a la prestación del servicio. 10 Tomar posesión de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en los casos y para los propósitos que contempla el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 y las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 11 Suscribir los actos administrativos, contratos, circulares e instructivos que se requieran para cumplir con la medida de toma de posesión, de acuerdo con la normativa vigente para esta forma de intervención estatal. 12 Ordenar la liquidación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando a ello hubiere lugar y en los casos señalados en la ley, por no haberse solucionado dentro del término por él definido, la situación que dio origen a la toma de posesión. 13 Designar o contratar al liquidador del prestador de servicios públicos domiciliarios que se encuentre en toma de posesión. 14 Celebrar, cuando así lo estime, el contrato de fiducia en virtud del cual se encargue a una entidad fiduciaria la administración de una empresa en forma temporal, en el evento de la toma de posesión de alguna de las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control. 15 Ordenar, previo concepto de la Comisión de Regulación competente, la reducción simplemente nominal del capital social, cuando una empresa haya perdido cualquier parte de su capital, sin recurrir a la asamblea o a la aceptación de sus acreedores. 16 Actuar como ordenador del gasto del Fondo Empresarial creado por la Ley 812 de 2003 17 Ejercer la representación legal de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 18 Expedir los actos administrativos, circulares e instructivos que sean necesarios para el cumplimiento de las funciones que la ley le otorga a la Superintendencia 19 Nombrar, remover y distribuir a los servidores de la Superintendencia, de conformidad con las disposiciones legales. 20 Organizar grupos internos de trabajo, comités, comisiones e instancias de coordinación internas para el mejor desempeño de las funciones de la Entidad. 21 Aprobar el anteproyecto de presupuesto anual de la Superintendencia para su posterior incorporación al proyecto de Presupuesto General de la Nación. 22 Adelantar y resolver en segunda instancia los procesos disciplinarios respecto de aquellas conductas en que incurran los servidores y ex servidores de la Superintendencia. 23 Coordinar la implementación del Sistema de Control Interno y disponer el diseño de los métodos y procedimientos necesarios para garantizar que todas las actividades, así como el ejercicio de las funciones a cargo de los servidores de la Superintendencia se ciñan a los artículos 209 y 269 de la Constitución Política, a la Ley 87 de 1993 y demás normas legales y reglamentarias que se expidan sobre el particular 24 Participar en el desarrollo y sostenimiento del Sistema Integrado de Gestión Institucional. 25 Las demás que le sean asignadas y que correspondan a la naturaleza del cargo.

TOTAL DE TIEMPO: 3,81 AÑOS. 142. Sobre este particular, se efectúan las siguientes consideraciones: 143. De conformidad con el artículo 370 constitucional, corresponde al presidente de la República, ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, inspección y vigilancia de las entidades que los presten.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 144. Esta Sección advierte, que las funciones que desempeña esta entidad, en cabeza de quien ocupa el cargo de superintendente, se enfocan en establecer el cumplimiento de los parámetros normativos que se aplican a las empresas que prestan servicios públicos, entre ellos, los correspondientes a la energía eléctrica y el gas combustible.

Dichos parámetros, incluyen, entre otros, la regulación que se dicta por la CREG63 en el ejercicio de sus competencias. 145. Por ello, entiende que el desarrollo material de estas atribuciones conlleva a un conocimiento especializado en las materias y la forma en que son regulados los prestadores de los servicios públicos antes señalados, lo que implica que, en efecto, se adquiere la experiencia correspondiente sobre el tema cuando se ocupa esta posición. 146.

Se concluye entonces, que quien ostenta la condición de superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios, ejerce una serie de competencias y funciones en dicho sector, que le permiten conocer y materialmente ejercer una profesión en el mismo, atendiendo para ello las altas condiciones técnicas de aquel y las especificidades propias de un mercado que tiene una connotación importante frente al cumplimiento de las finalidades propias del Estado Social y Democrático de Derecho. 147.

Adicionalmente, puede concluirse que si bien, desde el punto de vista orgánico, la referida entidad de inspección, vigilancia y control no pertenece al sector energético, lo cierto es que las competencias constitucional y legalmente asignadas a esta son transversales al mismo, y por lo tanto, pueden entenderse que en este aspecto, cumple con el criterio normativo exigido por la Ley 143 de 1994 para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG. 148.

Así las cosas, el tiempo laborado por la señora Avendaño García en esta entidad del Estado, serviría para acreditar la exigencia normativa de los requisitos de experiencia en el sector, más se precisa que ello no se acompasa con el segundo evento de la norma -labores de asesoría o consultoría-, sino en el primero, esto es, haber desempeñado cargo de responsabilidad en entidades públicas o privadas de este ramo de la economía. Sin embargo, como pasa a señalarse a continuación, la labor allí desempeñada, no se llevó a cabo por el numero de años establecidos por el legislador. 149.

Conclusiones frente al estudio de la experiencia acreditada en sede administrativa 150. Conforme lo señalado hasta el momento, se tiene que, en realidad, la demandada acreditó la siguiente experiencia para el acceso al cargo: 63 No sobra indicar que, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, El superintendente de servicios públicos domiciliarios asistirá a la CREG con voz, pero sin voto.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 Señora Natasha Avendaño García – Verificación del cumplimiento de los requisitos para el cargo de experta comisionada de la CREG – Parágrafo 1º del artículo Fundamento Normativo: Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional por un período superior a seis años (…) Cargo Tiempo Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios - Superintendente Código 0030 Grado 25 – Del 04 de octubre del 2018 al 6 de julio del 2022 3,81 años Fundamento normativo: Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, (…) o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.

Cargo Tiempo Asesor 1020 grado 08 – Dirección General de Política Macroeconómica – Del 12 de febrero del 2004 al 27 de noviembre del 2005 0 años Asesor 1020 grado 08 -Despacho del viceministro Técnico y comisionada para prestar servicios en la Dirección General de Política del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Del 28 de noviembre del 2005 al 8 de febrero del 2006 / del 9 de febrero del 2006 al 26 de enero del 2012. 0 años Directora de Gestión Organizacional Código 509 Grado 06 – Del 27 de marzo del 2015 al 30 de septiembre del 2018 0 años Subdirectora Código 506-04 – Subdirección de Gestión de Análisis Operacional – Del 22 de enero del 2014 al 26 de marzo del 2015 0 años Asesor II Código 402 Grado 02 – En el despacho de la Dirección General de la DIAN – Del 27 de enero del 2012 al 21 de enero del 2014 0 años Total de tiempo en experiencia acreditado para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG 3,81 AÑOS 151.

Conforme con lo dicho, se tiene entonces que la señora Natasha Avendaño García no cumple con ninguno de los eventos descritos en literal c) del parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, en tanto no acreditó haberse desempeñado en un cargo de responsabilidad en el sector energético nacional o internacional por un período superior a 6 años, así como tampoco ha desarrollado actividades de consultoría o asesoría, en los mismos asuntos por un lapso igual al señalado con anterioridad. 152.

De la procedencia de la figura de la equivalencia. 153. La Sala observa que, en su defensa, el apoderado de la demandada señaló que el artículo 3° del Manual de Funciones de la entidad (Resolución No. 633 de 2021 de la CREG), acto que goza de presunción de legalidad y que hace parte del bloque normativo a tenerse en cuenta para realizar el análisis de hoja de vida y la vinculación de los expertos comisionados de la CREG, estableció que son aplicables las equivalencias para la acreditación de estudios y experiencias en los términos del artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 2015.

“Lo cual en materia de equivalencia permite concluir que fue un acto propio de la entidad hacer efectiva y aplicar la equivalencia de estudios por experiencia profesional al cargo de Experto Comisionado.” Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 154.

Sobre el particular, es necesario señalar que, de los antecedentes del acto de nombramiento demandado, no se observa constancia alguna que permita tener como acreditado que la Presidencia de la República, al momento de verificar los requisitos de acceso al cargo, procedió a efectuar equivalencias con los estudios acreditados por la señora Avendaño García, en los términos del 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 2015. 155.

Adicionalmente, se debe reiterar lo dicho por esta judicatura64, al indicar que para el cargo de experto comisionado que se ubica jerárquicamente en el nivel directivo, el Manual de Funciones de la CREG (Resolución No. 633 de 2021) establece como requisitos, los siguientes: 156. Así las cosas, en el citado acto administrativo no se contemplaron las equivalencias o alternativas para ocupar el cargo, en razón a que estas no son aplicables a los empleos cuyos requisitos estén fijados en forma expresa en la Constitución o en la ley, tal como lo dispone el artículo 2.2.2.4.10 del Decreto 1085 de 201365, siendo este el caso de los expertos comisionados de la CREG, respecto de los cuales el legislador consagró parámetros específicos para el acceso al mismo. 157.

Ahora bien, tampoco son de recibo los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, en los cuales se señala que el manual de funciones es un documento que dispone la forma en cómo se acreditan los requisitos legales para el acceso a un cargo. 64 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero del 2023.

Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 65 Decreto 1085 de 2013. Artículo 2.2.2.4.10. Requisitos determinados en normas especiales. (…) Parágrafo 1.

PARÁGRAFO 1. Para el ejercicio de los empleos correspondientes a los diferentes niveles jerárquicos, que tengan requisitos establecidos en la Constitución Política, en la ley y en el presente artículo, se acreditarán los señalados en tales disposiciones, sin que sea posible modificarlos o adicionarlos en los manuales específicos de funciones y de competencias laborales.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 158. A juicio de esta judicatura, es claro que el perfil fijado por el legislador en estos casos, responde a las necesidades de una garantía técnica y especializada para el cumplimiento de las funciones encomendadas a la CREG.

Por ello, al haberse elevado dicho nivel de exigencia respecto de quien aspira a ocupar un asiento en la comisión de expertos de dicha entidad, implica que la forma en que se acreditan los requisitos, debe ser únicamente mediante la acreditación de los eventos fijados directamente por el legislador. 159. No sobra indicar que es claro que con las leyes 142, 143 y 2099, el legislador tuvo en cuenta criterios de “proximidad” y “cercanía” al sector energético de aquellos que desearan ser postulados al citado cargo.

Tales parámetros, están concebidos desde 1994 y fueron reiterados en el 2021 ya que el interés de regular los servicios públicos, es guiado por la tecnificación de tales áreas. 160. De tal manera que, se excluyen aspectos generales, abstractos, etéreos frente a la acreditación de tal experiencia. Así fue la concepción que tuvo el legislador y que el juez debe aplicar, pensar lo contrario, seria desdecir al legislador. 161.

Bajo la perspectiva propuesta por el apoderado de la nombrada, se aceptaría entonces que las entidades públicas, ante una exigencia legal específica, puedan considerar que los estudios puedan equipararse con la experiencia técnica exigida, sin que ello sea viable, en la medida en que expresamente el legislador no determinó esa posibilidad. 162.

Y si bien no se desconoce que el manual de funciones puede o no adoptar la aplicación de equivalencias entre estudios y experiencia, lo cierto es que una decisión positiva en tal sentido, debe entenderse en el marco de las restricciones que a nivel legal se han fijado para el efecto, por lo que la alegada a autonomía de la administración pública para el efecto, no puede ir en contra de las disposiciones que le regulan en la materia. 163.

Por esta razón, los argumentos en este sentido, expuestos en defensa de la legalidad del acto demandado, no son de recibo, y por lo tanto se despachan en forma desfavorable. 164. Conclusión 165. Conforme lo señalado en esta providencia, se concluye que la señora Natasha Avendaño García no cumplió con los requisitos para el acceso al cargo de experta comisionada, código 0090, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, sin que sea procedente para el efecto acudir a la figura de la equivalencia entre estudios y experiencia. 166.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicación: 11001-03-28-000-2022-00209-00 acumulado Demandantes: Diana Sofia Rubiano Medina y otro Demandado: Natasha Avendaño García Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 III.

FALLA PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del Decreto 1424 del 29 de julio de 2022 por medio del cual se nombró a la señora Natasha Avendaño García en el cargo de experta comisionada, código 0090, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra la presente decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: En firme la presente providencia, ARCHIVAR el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”