CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Demandante: Aleyda Echeverry Luque Demandadas: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988; maestro vinculado con posterioridad a la Ley 812 de 2003 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 30 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala primera), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 17). La señora Aleyda Echeverry Luque, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 1933 de 17 de junio de 2016, por medio de la cual la entidad reconoció pensión de vejez a la accionante; y 369 de 10 de febrero de 2017, con la que se resuelve un recurso de reposición contra el acto administrativo anterior y lo revoca, para otorgar la prestación con la inclusión de unas semanas adicionales aportadas por la actora.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada que «[…] reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del [e]status jurídico de pensionada, es decir a partir del 5 de septiembre de 2012», con los correspondientes ajustes anuales; sufragar intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
Por último, condenarla en costas. 2 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la accionante que nació el 5 de septiembre de 1956 y se vinculó a la «secretaría de educación departamental» entre el 22 de marzo de 1979 y el 31 de diciembre de 1998; luego, a la «secretaría de educación municipal», del 1º de enero de 1999 al 16 de julio de 2006, como auxiliar administrativa; y en calidad de docente de ese ente territorial desde el 17 de los mismos mes y año. Dice que, por conducto de Resolución 369 de 10 de febrero de 2017, la parte demandada resolvió un recurso de reposición contra la Resolución 1933 de 17 de junio de 2016, en el sentido de revocarla y, en consecuencia, le reconoció pensión de vejez, de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos acusados las Leyes 33 de 1985 (inciso 2º del artículo 1º), 91 de 1989 (numerales 1 y 2 del artículo 15), 60 de 1993 (artículo 6), 115 de 1993 (artículo 115), 100 de 1993 (artículo 279) y 812 de 2003 (artículo 81) y el Decreto 3552 de 2003 (artículos 1º y 2). Arguye que «[…] NO PUEDE SER POSIBLE QUE A PESAR DE LA CLARIDAD del presente tema, al estar demostrado que […] se encontraba vinculada antes del 23 de junio de 2003, continúe la administración negando el derecho a reconocer su pensión de jubilación de conformidad con el artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985. [Por ende,] a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
No hay que olvidar que la expresión VINCULADOS, lo que quiso proteger fue las situaciones de docentes que tuvieran tiempo de servicio anterior, como lo es el caso de» (sic) la accionante. En estas condiciones, asevera que el Consejo de Estado indicó que no es «NECESARIO ACREDITAR QUE A ESTA FECHA, se encontraba laborando, pues esta exigencia no es la requerida en la norma, sino haber tenido una vinculación con el servicio oficial antes del 26 de junio de 2003» (sic). 1.2 Contestación de la demanda (ff. 158 a 161).
La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son parcialmente ciertos y otros no; propuso las excepciones denominadas legalidad de los actos administrativos, ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, cobro de lo no debido y buena fe; afirma que «[…] lo primero que se debe tener en cuenta, es la fecha de vinculación de la 3 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [d]emandante al servicio oficial docente, que de acuerdo con lo probado en el proceso, fue ANTES del 26 de junio de 2003 [por consiguiente,] [l]a pensión ordinaria de jubilación a la que tiene derecho […] en su condición de docente nacional/nacionalizada, es el previsto en […] la Ley 33 de 1985.
Por tanto, […] no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, que no constituyen base de liquidación de los aportes, [por ende,] no se pueden incluir en la [prestación], de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985» (sic). 1.3 La providencia apelada (ff. 218 a 238). El Tribunal Administrativo del Quindío (sala primera), en sentencia de 30 de enero de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la demandante «[…] se vinculó al servicio docente el 17 de julio de 2006, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 […], por ello no es beneficiaria de la transitoriedad consagrada en el artículo 81 de esta norma y por consiguiente el régimen pensional bajo el cual se encuentra cobijada no es otro que el general contemplado en las Leyes 100 de 1993 [y] 797 de 2003 […].
Valga aclarar que […] si bien realizó aportes para pensión a la Caja Nacional de Previsión y al hoy liquidado ISS, estos tuvieron una causa distinta al servicio docente […] por ende no tiene derecho a que se le apli[quen] normas anteriores, como la Ley 33 de 1985 o […] 71 de 1988». 1.4 El recurso de apelación (ff. 244 a 253). Inconforme con la anterior decisión, la accionante, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, toda vez que «[…] ha laborado por más de 20 años en entidades públicas, por lo que cuenta con 1.823 semanas reportadas […].
En el mismo sentido, se encuentra vinculada a la docencia oficial […]. Por lo anterior, es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que las normas aplicables al caso en concreto son la [L]ey 71 de 1988, pues está en concordancia con lo establecido en las [L]eyes 33 y 62 de 1985 […]».
Que «[…] la vida laboral y los aportes con miras a cubrir el riesgo de vejez […], iniciaron en el privado con cotizaciones al Instituto de Seguro Social para finalizar con el servicio de la docencia oficial […] al [Fomag] como caja de previsión. De conformidad con la historia laboral es que se fundamenta la aplicación de la pensión por aportes consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos en este, dado que, al haber nacido el 5 de septiembre de 1957, [cumplido] la edad de 4 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 55 años el 5 de septiembre de 2015 y alcanz[ado] un total de 21 años de servicio con aportes por labor realizada en el sector público docente».
Por tanto, «[…] se solicita el reconocimiento y pago de la pensión en cuantía equivalente al 75% del salario y todos los [emolumentos] que devengó durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del [e]status» (sic para toda la cita). Agrega que el ejercicio de la labor docente es compatible con la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 224 de 1972.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 19 de febrero de 2020 (f. 255 c. 2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 2 de diciembre de 2021 (f. 264 c. 2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 24 de marzo de 2022 (f. 266 c. 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de defensa y apelación1.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la accionante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988; o por el contrario, carece de razón, pues ingresó a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y, en esa medida, el régimen aplicable es el contemplado en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como lo concluyó el a quo. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3.3 Marco normativo y jurisprudencial.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Del régimen pensional docente. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 6 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una 7 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional del que gozan en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
Por lo tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.
En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por otro lado, se tiene que el Acto legislativo 1 de 2005, en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la 8 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20033, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33- 000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a 3 «Artículo 137.
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 9 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social. 3.3.2 De la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988.
En principio, la aludida Ley 100 de 1993 dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
Sin embargo, el Acto legislativo 1 de 20054, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en su artículo 1º (parágrafo transitorio 4º), fijó un límite temporal al referido sistema, en el sentido de que «[e]l régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen 4 El cual entró en vigor el 25 de julio de 2005. 10 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014».
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional5 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19936, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) 5 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 6 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 11 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: 12 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas7. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no 7 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 13 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado 14 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación por aportes a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que dispuso: Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Conforme a la anterior norma, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.
Cabe anotar que el precitado artículo 7° de la Ley 71 de 1988 fue reglamentado por el Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, que preceptúa: Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público. 15 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Artículo 2°.
Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.
Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 8o.
Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, el precitado artículo 8° del Decreto 2709 de 1994 lo establece en un 75% del salario base de liquidación, al paso que prevé expresamente que solo podrá ser devengada por los servidores públicos al acreditar el retiro definitivo del servicio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con cédula de ciudadanía, la accionante nació el 5 de septiembre de 1957 (f. 31). b) Acorde con certificación de períodos de vinculación laboral de 12 de junio de 2019 de la secretaría de educación de Armenia (f. 28), la accionante prestó sus servicios de la siguiente manera: Entidad Cargo Desde Hasta Secretaría de educación del Quindío Auxiliar 22/03/1979 31/12/1998 16 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio administrativo Secretaría de educación de Armenia Auxiliar administrativo 01/01/1999 16/07/2006 Secretaría de educación de Armenia Docente 17/07/2006 Activa c) Del certificado referido en la letra anterior, también se constata que la demandante realizó sus aportes para pensión así: Entidad a la cual se realizaron los aportes Desde Hasta Caja Nacional de Previsión Social 22/03/1979 30/02/2001 Instituto de Seguros Sociales 01/03/2001 16/07/2006 Fiduprevisora 17/07/2006 Activa d) «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL», emanado del Fomag el 23 de mayo de 2019, que informa que la educadora fue nombrada por medio de Resolución 856 de 2006, en condición de docente del establecimiento Gustavo Rojas Pinilla, a partir del 17 de julio de esa anualidad8 (f. 29 y 29 vuelto). e) «FORMATO [Ú]NICO PARA LA EXPEDICI[Ó]N DE CERTIFICADO DE SALARIOS», elaborado el 12 de junio de 2019 por la precitada entidad, en el que se evidencia que la docente permanecía activa en el servicio y del 1º de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2012 devengó asignación básica, primas de navidad y vacaciones y subsidio de alimentación (f. 30 y 30 vuelto). f) Mediante Resolución 1933 de 17 de junio de 2016, el secretario de educación de Armenia, en representación del Fomag, le reconoció a la demandante pensión de vejez a partir «de la fecha que se produzca su retiro como docente de [v]inculación MUNICIPAL – SITUADO FISCAL», con el «80% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó […] durante los últimos 10 años anteriores al cumplimiento del [e]status de pensionad[a]» (sic), en el monto de $1.063.911 (ff. 24 a 26). g) Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso recurso de reposición al considerar que el «FNPSM – SEM» incurrió en error, toda vez que no le «[…] tuvo en cuenta el tiempo de servicio como auxiliar administrativo para efectos de aplicación del régimen de transición», resuelto por Resolución 369 de 10 de febrero de 2017, en el sentido de revocar el acto administrativo censurado y, en su lugar, otorgó la prestación de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 8 Hasta la fecha de expedición del certificado, la accionante no se había retirado del servicio oficial. 17 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 797 de 2003, en cuantía de $1.063.911, a partir del 6 de septiembre de 2014, con una tasa de reemplazo del 80% (ff. 20 a 22 vuelto).
Como corolario de lo anterior se tiene que la demandante (i) nació el 5 de septiembre de 1957; (ii) prestó sus servicios, en condición de auxiliar administrativa de la secretaría de educación del Quindío, del 22 de marzo de 1979 al 31 de diciembre de 1998 (19 años, 9 meses y 19 días); en la secretaría de educación de Armenia, en el mismo cargo, entre el 1º de enero de 1999 y el 16 de julio de 2006 (7 años, 6 meses y 15 días); y en calidad de docente en el referido ente municipal desde el 17 de julio de 2006 (activa para el 23 de mayo de 2019);
(ii) mediante Resolución 369 de 10 de febrero de 2017, la secretaría de educación de Armenia (en representación del Fomag) revocó la Resolución 1933 de 17 de junio de 2016 (con la que se le había otorgado pensión de vejez, pero sin incluir unos períodos trabajados) y, en su lugar, ordenó reconocer dicha prestación a la actora de conformidad con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con una tasa de reemplazo del 80% de lo cotizado durante los últimos 10 años, a partir del 6 de septiembre de 2014 (fecha de adquisición del estatus, al cumplir 57 años de edad).
En el asunto sub examine, la situación pensional de la accionante se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (excepto la edad pensional, que es de 57), dado que su ingreso al servicio educativo oficial (particularmente, en calidad de docente) ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (17 de julio de 2006), tal como se hizo en los actos administrativos acusados; sin embargo, esta normativa no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores que les resultaran más favorables, desde luego, siempre que acrediten que son beneficiarios de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, lo primero que ha de advertirse es que la demandante está amparada por el régimen de transición previsto en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 19959 tenía más de 35 años de edad (37); y a la entrada en vigor del Acto legislativo 1 de 2005 (25 de julio de esa anualidad) contaba con más de 750 semanas de cotización (133810).
Ahora bien, de los medios de convicción mencionados en precedencia, se 9 Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental» 10 26 años, 4 meses y 3 días. 18 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio encuentra demostrado que el 5 de septiembre de 2012, esto es, cuando la demandante cumplió 55 años de edad, contaba con 33 años, 5 meses y 14 días cotizados en entidades de previsión social del orden nacional y en el ISS, es decir, más de las dos (2) décadas que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, motivo por el cual le asistiría el derecho a acceder a la pensión de jubilación por aportes allí prevista, con una tasa de reemplazo del 75%.
No obstante, en lo que atañe al ingreso base de liquidación, tal como se dejó indicado en el acápite anterior, de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en aquel inciso y el artículo 21 ibidem, según corresponda.
Así las cosas, dado que al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los servidores territoriales) a la actora le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, esta le debe ser calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Por ende, de concederle esta prestación le sería menos favorable que la que actualmente recibe, en la medida en que el IBL pensional que aquí procede sería igual, pero la tasa inferior (75%), lo que sin duda la perjudicaría, al recibirla en un 80% del ingreso base. Lo anterior, máxime cuando, en lo concerniente a la efectividad fiscal de la pensión de jubilación, si bien esta Colegiatura ha precisado que no está condicionada al retiro definitivo del servicio del profesor oficial11, la sala mayoritaria, en reciente fallo12, modificó su criterio (del cual el consejero ponente se ha apartado13) en cuanto a que dicha excepción «[…] se deriva […] 11 Ver de esta subsección, entre otros, fallo de 25 de marzo de 2021, expediente 76001-23-33-000-2013-00696- 01 (3698-2018), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter: «En este orden de ideas, se colige que si bien la letra g del artículo 19 de la mentada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de tal prerrogativa a aquellos maestros que se jubilen con posterioridad, habida cuenta de que la norma hace alusión a las disposiciones que para esa época favorecían a los profesores jubilados, interpretación que guarda armonía con la regulación aplicable y vigente para los maestros a la promulgación de la Ley 4ª de 1992, razón por la cual no es dable condicionar la pensión de jubilación del accionante al retiro del servicio […]». 12 Sentencia de 14 de agosto de 2020, expediente 15001-23-33-000-2015-00737-01 (4509-2017). 13 Ibidem, al estimar que «[…] resulta procedente acceder a la pretensión atañedera a la efectividad de la pensión de jubilación, en el sentido de que no se debe condicionar su goce al retiro del servicio, dada la calidad de docente oficial del departamento de Boyacá de la accionante […]», por cuanto aunque «El artículo 19 de la 19 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la exclusión de la Ley 100 de 1993, a donde […] se encuentran afiliados la generalidad de los servidores públicos […]», por lo que «[…] la condición particular del pensionado para ostentar un beneficio concreto derivado de la ley debe analizarse respecto del régimen de donde se desprende su derecho […]».
En consecuencia, en armonía con tal postura, la compatibilidad de la asignación devengada como maestro y la pensión de jubilación, solo está dirigida a los reconocimientos fundados en el régimen docente, situación que tampoco la beneficiaría de aplicarle la Ley 71 de 1988, por transición de la Ley 100. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.
Por último, comoquiera que quien se halla legalmente habilitado para ello confirió poder en nombre de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de este14. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 30 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala primera), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Ley 4ª de 1992 reprodujo la prohibición constitucional de que «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», […] estableció, entre los casos exceptuados de esta regla, las asignaciones «[…] que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados» (letra g); y de acuerdo con lo precisado por la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación en concepto de 23 de noviembre de 2000 […] y la subsección A en fallo de 22 de noviembre de 2012, expediente 15001-23-31-000-2004-02695-01 (0133-10), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, si bien la letra g del artículo 19 de la mentada Ley 4ª se refiere a las asignaciones que a la fecha de su entrada en vigor beneficiarían a los docentes oficiales pensionados, no quiere decir que se excluya de tal prerrogativa a aquellos maestros que se jubilen con posterioridad, razón por la cual no es dable condicionar el pago de la pensión de jubilación […] a la fecha de retiro del servicio […]». 14 Memorial adjuntado en SAMAI. 20 Expediente: 63001-23-33-000-2019-00111-01 (2648-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Aleyda Echeverry Luque contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del Magisterio (Fomag), conforme a la parte motiva. 2º.
Reconócese personería a la abogada Yeinni Katherin Ceferino Vanegas, con cédula de ciudadanía 1.014.263.207 y tarjeta profesional 290.472 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, en los términos del poder conferido 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS