CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 11001-03-25-000-2018-01422-00 (4667-2018) Demandante: Luis Alberto González, María Ida Arias Sanguino, Xiomara Gutiérrez González y Ender Ortega Delgado Demandado: Nación – Ministerio del Trabajo Tema:: Designación de representantes de los trabajadores ante el consejo directivo de Comfanorte Actuación: Decide medida cautelar Con sujeción a los artículos 125 y 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede el despacho a decidir sobre la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La demanda. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la parte actora demanda la anulación de Resoluciones 1787 de 16 de abril y 2568 de 5 de junio, ambas de 2018, emitidas por el Ministerio del Trabajo, por las cuales se designan los representantes de los trabajadores ante el consejo directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte).

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, pide se realice «[…] por parte de la Nación – Ministerio del Trabajo, una nueva designación de los representantes de los trabajadores en el Consejo Directivo de la Caja de Compensación de Norte de Santander -Comfanorte, para el período 2018-2021, de manera equitativa entre los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, en calidad de principales […]» (sic). 1.2 La medida cautelar (ff. 2 a 20).

La parte accionante solicita la suspensión provisional de los efectos de los mencionados actos administrativos, para cuyo propósito cita como normas violadas los artículos 13, 29 y 40 (numeral 1) de la Constitución Política y 22 de la Ley 789 de 2002; la Ley 21 de 1982, el Decreto 4108 de 2011 y las Resoluciones 161 y 1661 de 2004 y 726 de 2018, expedidas por el Ministerio del Trabajo, porque, en resumen, para la conformación del 2 Expediente: 11001-03-25-000-2018-01422-00 (4667-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Actor: Luis Alberto González y otros consejo directivo de Comfanorte, esa cartera excluyó a los trabajadores no sindicalizados para el período 2018 a 2021. 1.3 Traslado a la parte demandada.

Por auto de 1º de septiembre de 2020 (ff. 21 y 22 vuelto), se corrió traslado de la solicitud de medida precautoria formulada por la parte demandante, oportunidad aprovechada por la accionada: 1.3.1 Nación - Ministerio del Trabajo (índice 27 de la plataforma Samai). Por conducto de apoderado, estima que «[…] el establecimiento de lineamientos por parte del Ministerio que permitan la postulación de cualquier trabajador afiliado interesado en formar parte del Consejo Directivo de una Caja de Compensación Familiar, constituye de por sí una garantía del derecho a la igualdad, sin que tal participación sea un elemento determinante para su elección, ya que la designación es facultad discrecional del Ministerio del Trabajo, debiéndose reiterar que nuestro ordenamiento jurídico no establece la obligación escoger a trabajadores no sindicalizados para hacer parte de estos ni de motivar la no designación de las personas postuladas en las listas, o la no escogencia de los trabajadores inscritos en las mismas» (sic).

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2 La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo en el CPACA.

Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

A su vez, el artículo 230 de la misma codificación establece que tales medidas podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión y tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, y en virtud de ellas pueden suspenderse «provisionalmente los efectos de un acto administrativo». 3 Expediente: 11001-03-25-000-2018-01422-00 (4667-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Actor: Luis Alberto González y otros De conformidad con el artículo 231 del CPACA, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando la vulneración surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores cuya violación se depreca o del estudio de las pruebas que se alleguen con la solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de providencia de 13 de mayo de 2015, precisó1: Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en 1 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 4 Expediente: 11001-03-25-000-2018-01422-00 (4667-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Actor: Luis Alberto González y otros cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios.

De lo anterior, se colige que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, le es permitido realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello implique prejuzgamiento.

No obstante, frente al caso concreto, se aprecia que solo a través de una valoración exhaustiva de la normativa y de los medios probatorios pertinentes y conducentes se podrá establecer si las resoluciones acusadas quebrantan los artículos 13, 29 y 40 (numeral 1) de la Constitución Política y 22 de la Ley 789 de 2002; la Ley 21 de 1982, el Decreto 4108 de 2011 y las Resoluciones 161 y 1661 de 2004 y 726 de 2018, expedidas por el Ministerio del Trabajo, porque, en criterio de los actores, la conformación del consejo directivo de las cajas de compensación debe tener representantes no sindicalizados y se conformó solo con los de los sindicatos.

Así las cosas, a partir de la confrontación de los actos de los cuales se solicita su suspensión y las normas invocadas como trasgredidas, no es dable determinar preliminarmente su violación, por cuanto, para poder dilucidar lo afirmado por la parte demandante, resulta indispensable efectuar una serie de valoraciones legales y ejercicios de técnicas interpretativas que permitan desvirtuarla o confirmarla, lo cual debe realizarse luego de enriquecer el material probatorio.

Sumado a ello, cabe destacar que no se observa vulneración del ordenamiento jurídico, porque para definir la conformación de los consejos directivos debe escrutarse el funcionamiento de las cajas de compensación y revisarse la vigencia y aplicación de las normas que regulan la distribución de su máximo órgano de dirección; también incumbe estudiar las resoluciones ministeriales 5 Expediente: 11001-03-25-000-2018-01422-00 (4667-2018) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Actor: Luis Alberto González y otros que atañen a ese aspecto, examinar con las pruebas recabadas si los designados estaban sindicalizados y, en general, concretar los fines que persigue la clasificación de esos miembros de conducción para deducir si se requiere la presencia de trabajadores no sindicalizados en ese órgano de dirección. En consecuencia, este despacho concluye que la solicitud de medida cautelar no está llamada a prosperar, por lo que se negará. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1º.

Negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 1787 de 16 de abril y 2568 de 5 de junio, ambas de 2018, proferidas por el Ministerio del Trabajo, por las cuales se designan los representantes de los trabajadores ante el consejo directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander (Comfanorte), de conformidad con la parte motiva. 2º.

Ejecutoriada esta providencia, regrese el expediente al despacho. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER