Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Temas: Disciplinario SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor John Enrique Bustamante González formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Auto 304 de 6 de agosto de 2015, emitido, en primera instancia, por la Oficina de Control Disciplinario Interno, por medio de la cual se declaró responsable disciplinariamente al señor John Enrique Bustamante González y se le 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 6 meses; ii) Auto 0315 de 29 de septiembre de 2015, proferido por la Inspección Delegada Especial Dirección General que confirmó la decisión inicial; y, iii) Resolución 4958, a través de la cual el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde que le fue notificado el actor de ejecución y hasta que le sean resarcidos los perjuicios; los perjuicios morales a los que se vio sometido; ii) declarar que no existió solución de continuidad; iii) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y iv) ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado judicial del demandante señaló los siguientes: i) El 6 de agosto de 2015, por Auto 304, la Oficina de Control Disciplinario Interno DIPOL, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor John Enrique Bustamante González, en su condición de intendente, por haber incurrido en la falta grave consagrada en el artículo 35 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006, a título de dolo; sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 6 meses. ii) El 29 de septiembre de 2015, a través de Auto 0315, la Inspección Delegada Especial Dirección General, confirmó la decisión inicial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González Como tales, se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política; 5 y 19 de la Ley 1015 de 2006 y 143 de la Ley 734 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos cuestionados vulneraron el derecho al debido proceso, por cuanto al momento de abrir indagación preliminar en su contra no se le puso de presente la falta por la cual sería investigado; se pretermitió su derecho de defensa porque no se le dio la oportunidad de contrainterrogar a los testigos; los actos administrativos cuestionados fueron emitidos por funcionarios que no eran competentes. ii) Aunado a ello, no se analizó que con su conducta no se vulneró ningún deber funcional y, por lo tanto no se configuró la ilicitud sustancial. 1.2.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación:1 i) La falta disciplinaria que le fue endilgada al actor se hizo bajo el principio de legalidad y proporcionalidad, por cuanto se ajustó a los supuestos fácticos, la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, sostuvo que la falta fue adecuada y se determinó con base en las pruebas allegadas y debidamente valoradas, lo que permitió concluir que el disciplinado incurrió en la falta grave por la que fue sancionado. 1 Folios 161 a 169. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González ii) No se vulneró el derecho al debido proceso, en tanto que al demandante se le brindaron las garantías procesales pertinentes, permitiéndole ejercer su derecho a la defensa. iii) Las pruebas obrantes dentro del expediente disciplinario se analizaron conjuntamente, las cuales desvirtuaron la presunción de inocencia. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 8 de octubre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda.2 Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) En el asunto que nos ocupa el hecho que llevó a que se investigara y sancionará a la actor fue que éste se negó a aceptar el cargo de jefe de seguridad de la escuela de investigación criminal de la policía nacional. ii) No se comparte que la no aceptación de un cargo de carácter administrativo quede tipificado en una orden de servicio, como lo hizo la entidad demandada, porque su manifestación implicó la renuncia al cargo al que había sido designado, siendo este un derecho que le asiste como cualquier funcionario público. 2 «Primero. Declararse la nulidad de los fallos sanciona Torio es proferidos el 6 de agosto de 2015 y 29 de septiembre del mismo año, por el jefe de oficina de control disciplinario interno de la dirección general de la policía nacional y el inspector delegado especial DIPON, respectivamente; y que sancionaron al actor con suspensión por seis meses e inhabilidad especial por el mismo término. Segundo. Condenase a título de restablecimiento del derecho a que la policía nacional reconozca y pague al señor John Enrique Bustamante González… Los sueldos Y prestaciones que dejó de devengar por la sanción impuesta; sumas que deberán ser indexadas, desde que debieron cancelarse hasta la ejecutoria de la sentencia. A partir de dicha ejecutoria deberán reconocerse intereses hasta el pago efectivo.

Tercero. Declarase que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en el servicio. Cuarto. Ordena sea a la policía nacional que cancele los antecedentes disciplinarios que se registraron a causa de la sanción impuesta; lo que a su vez se comunicará la Procuraduría General de la nación con el mismo propósito». 3 Folios 277 a 288. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González iii) En conclusión, no se configuró el elemento de la tipicidad, en relación con la no aceptación de un cargo de carácter administrativo, vulnerándose con ello el derecho al debido proceso. 1.4.

El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4y lo sustentó así: i) El tribunal de primera instancia desconoció el régimen especial de carrera de los miembros de la Policía Nacional, que establece que las órdenes pueden estar relacionadas con el servicio policial o funcional y que aquéllas tienen un carácter de cumplimiento inmediato, a menos que sea ilegítima. ii) Se equivoca el despacho judicial al pretender realizar una división entre lo que es una orden de servicio y la supuesta negación a la aceptación de un cargo de carácter administrativo, pues todas las órdenes entregadas dentro de la institución por un superior a un subalterno están relacionadas con el servicio policial, ya que destinar a un funcionario a ser jefe de seguridad de una instalación policial tiene que ver con el servicio, pues dentro de sus competencias está el cuidado de todos los estudiantes, instructores y la ciudadanía que está cerca a las instalaciones. iii) Por la naturaleza castrense, todos sus miembros están en la obligación de aceptar una orden, ya que, de conformidad a su perfil, el talento humano de la Policía Nacional ubica su personal en diferentes perfiles sin olvidar que el señor John Enrique Bustamante González tenía el grado de intendente jefe y por tal razón la negación a una orden que fue clara, legítima y oportuna, ameritaba una investigación y sanción disciplinaria en su contra. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 4 Folios 294 a 299. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González 1.5.1. El demandante Pese a que el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión, la parte interesada guardó silencio. 1.5.2.

La demandada5 La entidad demandada insistió en lo manifestado en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 1.6. Concepto del ministerio público. El procurador tercera delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones que a continuación se indican:6 i) La aceptación de un cargo de carácter administrativo no hace parte del marco legal y reglamentario de los deberes funcionales de la policía nacional, como erradamente sostiene el apelante. ii) No es posible afirmar que la no aceptación de un cargo administrativo de un servidor público, en este caso miembro de la Policía Nacional, puede enmarcarse en la tipificación del artículo 35 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006, pues claramente no se trata de una orden dictada en el ejercicio del poder de policía. Además, que con ese tipo de orden no se está expidiendo un reglamento general ni mucho menos se garantiza de algún modo la convivencia como función esencial policial ni de materialización de los medios y medidas correctivas, de acuerdo con las atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias conferidas a los uniformados de la institución. 5 Índice 12 de Samai. 6 Índice 31 de Samai. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada incurrió en vulneración del derecho al debido proceso y, de conformidad con lo expuesto por el tribunal de primera instancia, se configuró la atipicidad de la conducta. De ser negativa la respuesta, se deberá analizar si se incurrió en la vulneración de dicho derecho, porque en la etapa de indagación preliminar no se le dio a conocer la falta por la cual sería investigado; se le pretermitió el derecho de defensa y contradicción; los actos administrativos acusados fueron emitidos por un funcionario que no tenía competencia; y, no se acreditó que con su conducta se hubiera infringido deber funcional alguno. 2.2.

Marco normativo De conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política, son fines esenciales del Estado, «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares». En su artículo 6 se establece que los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las Leyes, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González Ahora, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

Por otra parte, debe resaltarse que el artículo 209 ibidem dispone como principios de la función administrativa, la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En relación con la Policía Nacional, el artículo 218 ibidem dispone que esta Institución es un «cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz», y respecto a sus miembros, señala dicha disposición que la «Ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario».

En atención a lo anterior, el 7 de febrero de 2006, se expidió la Ley 1015 de 2006, por medio de la cual se profirió el nuevo régimen disciplinario para la Policía Nacional, dentro de la cual se señalan como sus destinatarios, el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Institución Policial.

El artículo 3 ibidem dispone que el personal destinatario de esta ley, será investigado y sancionado por conductas que se encuentren descritas como faltas disciplinarias en la ley vigente al momento de su realización. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González Ahora, respecto al derecho al debido proceso, el artículo 5 ibidem, dispone que «El personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley.

La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen». Frente a la resolución de la duda y el principio de presunción de inocencia, los artículos 6 y 7, respectivamente de dicha normativa, disponen: Artículo 6°.

En el proceso disciplinario toda duda razonable se resolverá a favor del investigado o disciplinado, cuando no haya modo de eliminarla. Artículo 7°. El destinatario de esta ley a quien se le atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Por su parte, la Ley 734 de 2002 en relación con el principio de presunción de inocencia, consagra en su artículo 9 que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado.

Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». El artículo 20 ibidem en cuanto a la interpretación de la Ley disciplinaria, señala que «En la interpretación y aplicación de la Ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo y la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen».

Ahora, en cuanto a las pruebas, el Código Disciplinario Único señaló en su artículo 128, que toda decisión proferida dentro de la actuación disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González sujeto procesal o de manera oficiosa, correspondiéndole la carga de la prueba al Estado.

Frente a la oponibilidad de los medios probatorios, el artículo 138 de dicha normativa, dispone que los sujetos procesales puedan controvertir las pruebas a partir del momento en que tengan acceso a la actuación disciplinaria. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1.

En relación con la vinculación laboral del demandante De acuerdo con el extracto de hoja de vida, el 20 de mayo de 1996, el señor John Enrique Bustamante González, se vinculó laboralmente a la Policía Nacional, en el nivel ejecutivo.7 2.3.2. En relación con la actuación disciplinaria El 15 de mayo de 2014, la Dirección de la Escuela de Investigación Criminal por orden interna 025, ordenó el traslado interno del intendente John Enrique Bustamante González, al cargo de jefe de seguridad de instalaciones.8 El 4 de agosto de 2014, el director de la Escuela de Investigación Criminal, a través de Oficio S-2014-006099/GUTAH-29 le informó al intendente jefe John Enrique Bustamante González, que:9 7 Folios 206 a 209 del cuaderno de antecedentes administrativos. 8 Folio 35 del cuaderno de antecedentes administrativos. 9 Folio 6 del cuaderno de antecedentes administrativos. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González Teniendo en cuenta la orden interno 025 de 15 de mayo de 2014 por la cual se nombra como jefe de información y seguridad de instalaciones de la escuela de investigación criminal, comedidamente me permito notificar de sus funciones así: 1.

Organizar, dirigir y controlar el servicio de seguridad en las instalaciones policiales e implementar acciones para su mejoramiento continuo. 2. Desarrollar acciones para prevenir, mitigar y administrar los riesgos inherentes a la seguridad de personas e instalaciones, de acuerdo al mapa de riesgos de la unidad. 3. Orientar y supervisar las labores de tratamiento a incidentes y anomalías que se detecten en el sistema de seguridad de personas e instalaciones y realizar planes de mejoramiento. 4.

Organizar y desarrollar estrategias con el fin de manejar la seguridad de la unidad policial de manera integral, vinculando temas como planes de evacuación, plan defensa y seguridad industrial. 5. Exigir la buena presentación personal de los funcionarios de la unidad, el uso adecuado de los elementos y accesorios del uniforme y garantizar la adecuada atención al público. 6.

Dar instrucción en forma permanente sobre las medidas de seguridad al personal asignado. 7. Informar oportunamente el comandante directo las novedades que se presenten antes Y durante el servicio solicitando oportunamente el apoyo requerido. Ocho. Ejercer control en la asignación de los lugares para el parqueo de vehículos en la unidad policial.

Nueve realizar pruebas de vulnerabilidad a las instalaciones policiales, con el fin de detectar las falencias del servicio y elaborar un plan de mejoramiento cuando éste se requiera. En la misma fecha, el intendente jefe John Enrique Bustamante González le señaló al jefe de Área de Talento Humano ESINC, lo siguiente: 10 Respetuosamente me permito informar a mi capitán los motivos personales por los cuales no me encuentro en condiciones para asumir el cargo de jefe de seguridad de la ESINC, así: - Por valoraciones médicas realizadas en sanidad PONAL, fui declarado hipertenso, tengo tres hernias discales y al tener altos niveles de estrés, agravan las dos enfermedades anteriores. - El desconocimiento en el manejo de las TICS tecnológicas de información y las comunicaciones. - En primera instancia el cargo de jefe de seguridad fue para mejorar mi estatus institucional, convirtiéndose luego en una orden directa, desconociendo los argumentos de índole personal. - Por haber cumplido 20 años de servicio en tan bella institución y estar próximo recibir mi tan merecida pensión. - Por tener ciertas discrepancias en la organización de la seguridad.

El desmerecimiento por parte de algunos mandos de la escuela al servicio que prestan los funcionarios de auxiliares, patrulleros Y mandos medios del nivel ejecutivo en la guardia de prevención, teniendo en cuenta que son estos en la representación de la policía nacional frente al cliente interno y externo, comunidad que se encuentra 10 Folio 7 del cuaderno de antecedentes administrativos. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González expectante a la presencia policial en las instalaciones y alrededores de las mismas debido a las diferentes modalidades de delitos.

El 5 de agosto de 2014, intendente jefe John Enrique Bustamante González señaló lo siguiente:11 Respetuosamente me permito informar el complemento del oficio de fecha 4 de agosto de 2014 a mi capitán los motivos personales por los cuales no me encuentro en condiciones para asumir el cargo de jefe de seguridad ESINC, así: - De acuerdo al manual de funciones el cargo de jefe de seguridad instalado para señores oficiales. - De acuerdo a mi perfil y el mayor tiempo de labor institucional me he desempeñado en labores operativas y no administrativas.

Solicito respetuosamente ser ubicado en el lugar durante por varios años presté mi servicio, dejando siempre en lo alto el nombre de mi sagrada institución. En la misma fecha, mediante Oficio S-2014-006151/GUTAH 29, el jefe de Talento Humano de la Escuela de Investigación Criminal le informó al director, lo siguiente:12 Asunto: informe novedad incumplimiento a orden Respetuosamente me permito informar a mi coronel la novedad presentada con el señor intendente Bustamante González John Enrique… Quien al recibir la orden de continuar con el cargo de jefe de seguridad de las instalaciones, cargo que le fue notificado mediante orden interna 025 de 15 de mayo firmada por la dirección de la escuela desde antes de salir con 60 días de vacaciones, y al ser ratificado a su regreso el día 4 de agosto del presente año mediante oficio… informa que no va a recibir el cargo a lo cual lo informa mediante oficio sin número radicado ese día en horas de la noche.

Al verificar los motivos expuestos en el oficio, nuevamente le notificó del cargo mediante oficio… Indicándole los soportes documentales de la historia laboral y el SIATH a lo cual nuevamente el señor suboficial indica mediante oficio que no va a recibir el cargo y por el contrario solicita vacaciones mediante constancia (…). El 8 de agosto de 2014, el director de la Escuela de Investigación Criminal remitió al jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno DIPON, los siguientes informes:13 - Comunicación oficial… De 5 de agosto de 2014, donde informa la novedad del incumplimiento a la orden por parte del señor intendente jefe John Enrique Bustamante González, quien no quiso recibir de jefe de seguridad instalaciones, Caro que le había sido notificado mediante orden interna 025 del 15 de mayo de 2014 11 Folio 9 del cuaderno de antecedentes administrativos. 12 Folio 5 del cuaderno de antecedentes administrativos. 13 Folios 3 y 4 del cuaderno de antecedentes administrativos. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González firmado por la dirección de la escuela antes de qué el funcionario saliera a disfrutar 60 días de vacaciones Y al ser ratificado a su regreso el día 4 de agosto manifiesta mediante comunicación oficial que no va a recibir el cargo.

Al verificar los motivos expuestos nuevamente se le notifica el cargo mediante comunicación oficial… De 5 de agosto de 2014 indicándole los soportes documentales de la historia laboral, a lo cual nuevamente el señor suboficial indica mediante comunicación oficial que no va a recibir el cargo (…) - De la misma forma se da lectura de las comunicaciones adelante relacionadas: comunicación oficial… De 4 de agosto suscrita por el señor capitán Fabián Alexander Barón Consuegra jefe área de talento humano, donde notifica el cargo al señor intendente jefe John Enrique Bustamante González jefe información y seguridad de instalaciones; comunicación oficial de 4 de agosto de 2014 suscrita por el señor intendente jefe John Enrique Bustamante González, quien expone los motivos personales por los que no se encuentra en condiciones para asumir el cargo de jefe de seguridad de la ESINC; comunicación oficial… De 5 de agosto de 2014, donde notifica por segunda vez el cargo de jefe de seguridad de las instalaciones, en atención a que no hay soportes físicos y documentales en el SIATH ni en la historia laboral que indiquen valoraciones médicas a las que hace alusión, de la misma forma le notifica que ha verificado el cargo se encuentra ajustado con una valoración de 78.06 y con tendencia a subir seis puntos (…).

El 10 de noviembre de 2014, la Oficina de Control Interno – Dirección General dio apertura de indagación preliminar en contra del señor John Bustamante González, en su condición de intendente jefe y ordenó la práctica de pruebas.14 El 27 de noviembre de 2014, el capitán Fabián Alexander Barón Consuegra en diligencia de ampliación y ratificación de informe, afirmó:15 Preguntado.

Haga por favor un relato lo más detallado posible de los hechos que usted le constan respecto de la conducta que se investiga en este despacho. Contestó. Ahí lo que observo fue que el señor suboficial a pesar de tener 20 años de servicio una trayectoria de cargos relacionados con el cargo a asumir indica que no va a cumplir la orden y no obstante al preguntársele que cargo debería asumir el indica dos cargos, que no son de la responsabilidad de un señor intendente jefe en la escuela de investigación criminal.

Preguntado. En la respuesta anterior indica mi capitán que los cargos sugeridos por el señor suboficial no son de acuerdo a su grado que es el de intendente jefe por favor diga este despacho cuáles son los cargos que un intendente jefe debe de asumir a esa unidad policial. Contestó. Según la matriz de los cargos y perfiles para la escuela investigación criminal un señor intendente jefe puede asumir cargos como jefe de medios audiovisuales, jefe logístico, responsable desarrollo curricular, jefe del grupo de formación para la investigación, jefe grupo desarrollo de investigación, coordinador de programa, responsable de bienestar universitario y los diferentes cargos que se despliegan de la oficina de talento humano, asesor jurídico, cargos dentro del grupo financiero, responsable de 14 Folios 17 a 21 del cuaderno de antecedentes administrativos. 15 Folio 29 a 31 del cuaderno de antecedentes administrativos. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González Contratos, jefe de seguridad de las instalaciones, a los cuales el señor suboficial tiene el perfil por conocimientos básicos y especializados ya que cuenta con formación de pregrado en derecho y capacitación en docencia, pero por su experiencia e indicaciones del señor su oficial quería continuar en la seguridad de las instalaciones y no pasar a la parte administrativa, se le dio la orden de continuar como jefe de seguridad de las instalaciones de la escuela, para lo cual indica verbalmente que quiere continuar el grupo de seguridad pero en un cargo que no le genere responsabilidad… Preguntado.

Indique por favor al despacho que labores desempeñaba el señor intendente jefe John Enrique Bustamante antes de qué se le notificar el cargo. Contestó. Él se encontraba como comandante de guardia y fue notificado en atención a que el jefe de seguridad de las instalaciones salió destituido de la Policía Nacional. El 9 de diciembre de 2014, el intendente jefe John Enrique Bustamante González rindió su versión libre, dentro de la cual indicó:16 (…) Después de llegar de vacaciones se me da la orden de recibir de jefe de seguridad, nunca se me notificó mediante orden de servicios de dicho acto administrativo, es de anotar que ya había entregado dicho cargo mediante acta de fecha 3 de junio de 2014 o nos adentramos en la parte personal los cuales fueron los que motivaron a rechazar dicho cargo fue primero por el estado de salud, la parte emocional el estrés que venía presentando actualmente en lo laboral y en mi núcleo familiar, tener hipertensión arterial o haber sido diagnosticado con hipertensión arterial, en la parte lumbar una lesión en la columna que afectaba mi motricidad, habiendo días que no podía ni pararme de la cama debido al estrés a pesar que ya venía de unas vacaciones Y por mi salud debía evitar estar en altas presiones para lo cual ese cargo requería que mi condición física fuera en altas condiciones porque tocaba manejar personal y demás circunstancias debido al cargo que requería de mucha responsabilidad y nunca me ha gustado hacer las cosas de forma mediocre.

Segundo en cuanto a las discrepancias de conceptos con el director de la escuela frente a la organización de la seguridad, toda vez que yo pensaba de una forma y el de otra es muy difícil así coordinar algo. Tercero, en cuanto al perfil que mi capitán varón Consuegra hace mención para recibir el cargo, yo no estoy de acuerdo, yo siempre sido más operativo de acuerdo a mi perfil que no administrativo y para el cargo que nos compete esta dado hacia un oficial, ese cargo debido a la capacitación y las clases que ellos reciben en su curso de administradores policiales y por los diferentes roles que se desempeña como jefe de seguridad, teniendo en cuenta las diferentes reuniones que el señor jefe de seguridad debe asistir es por eso que manifiesto que ese cargo es de un oficial.

Cuarto, en el momento de no aceptar el cargo solicitó el conducto regular a mi coronel para hablar con el señor director nacional de escuelas, su respuesta negativa sujeta a la solicitud de vacaciones las cuales fueron tomadas, pero más por petición de él porque no fueron voluntarias, porque prácticamente con el resto de vacaciones que tenía, no respetando con esto el plan vacacional porque yo ya había salido con dos meses en este año dejándome tres días registrados en mi plan vacacional sin pensar que más adelante se me podía presentar alguna calamidad o situación en los cuales necesitaba acudir a esas vacaciones.

Preguntado. Por favor manifieste al despacho si desea corregir, agregar 16 Folios 58 a 60 del cuaderno de antecedentes administrativos. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González o adicionar algo que se haya omitido en la presente diligencia. Contestó. Primero quisiera saber frente a una novedad ocurrida en el tiempo en el cual asumió el señor intendente jefe y ver Cardona el grado de responsabilidad que hubiera tenido yo, estando disfrutando de mis vacaciones a sabiendas que yo le había entregado mediante acta el cargo a dicho funcionario.

El desconocimiento del plan corazón verde por parte de los que conforman la directiva de la escuela, debido a que me mandaron a vacaciones y posteriormente me trasladaron, me siento juzgado más de una vez por una falta. Dejo claridad con referencia a la declaración del señor capitán varón Consuegra quien manifiesta que yo tome una actitud irreverente y descortés, quiero manifestar que no ocurrió de esa manera, simplemente puse mi posición negativa explicando la razones de peso y solicitando el conducto regular.

Con referencia al perfil de idoneidad en donde supuestamente yo manifiesto que el cargo que me gustaría desempeñar es ayudante de la armerillo, ese cargo nunca ha existido en la escuela es por eso que nunca manifesté eso no es cierto y del cargo la cual yo cuando estuve de jefe de seguridad se nombraba con el personal de alumno de apoyos que se encontraban en la escuela.

Lo único que le solicité a mi capitán fue que me dejara de comandante de guardia de prevención puesto que era el lugar en que había durado más tiempo durante mi permanencia en la escuela; en la capacitación del ciudadano digital no es algo relevante frente al manejo administrativo el cargo de jefe de seguridad, los procesos actuales que maneja la institución son mucho más complejos (…).

El 29 de enero de 2015, por Auto 023, la Oficina de Control Disciplinario Interno – Dirección General decidió tramitar la investigación disciplinaria a través del procedimiento verbal, citar a audiencia pública al señor John Enrique Bustamante González, en su condición de intendente y formular pliego de cargos en su contra.17 El 6 de julio de 2015, el disciplinado, a través de defensor de oficio, presentó sus descargos.18 El 21 de julio de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno – Dirección General decretó la nulidad del Auto 023 de 29 de enero de 2015, por existir ambigüedad en el cargo endilgado.19 El 22 de julio de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno – Dirección General decidió tramitar la investigación a través de proceso verbal, citar a audiencia pública 17 Folios 77 a 97 del cuaderno de antecedentes administrativos. 18 Folios 109 a 112 del cuaderno de antecedentes administrativos. 19 Folios 119 y 120 del cuaderno de antecedentes administrativos. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González al señor John Enrique Bustamante González, en su condición de intendente y formular pliego de cargos en su contra, así:20 Único cargo endilgado Artículo 35.

Ley 1015 de 2006, son faltas graves las siguientes. Numeral 10. Incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambio, sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio. Lo anterior toda vez que como se ha logrado establecer con las pruebas arrimadas en la presente investigación, el señor intendente jefe Johnny Enrique Bustamante González para el día de marras, al parecer no tenía argumento válido alguno para no recibir el cargo que le estaban notificando, de paso sea decirlo, incumpliendo al parecer sin causa justificada las órdenes relativas al servicio (…) Ello en razón a que para el día 4 de agosto de 2014 al señor intendente jefe John Bustamante González le fue ordenado por parte del señor capitán Fabián Alexander Barón Consuegra jefe de talento humano de la escuela investigación criminal, mediante oficio…;

En las instalaciones de la escuela investigación criminal asumir el cargo de jefe de seguridad e instalaciones de la misma unidad, orden relativa al servicio que al parecer incumplió el señor intendente jefe Johnny Enrique Bustamante González presuntamente argumentando que era un puesto para oficiales de la policía nacional. (…) Conforme a la calificación provisional y como quiera que en este asunto se ha señalado una norma, como aparentemente vulnerada, se debe decir que esta se encuentra señalada taxativamente como falta grave al tenor de lo consagrado en el artículo 35 de la ley 1015 de 2006, cumpliendo todos los presupuestos normativos para tal calificación y en marcados en el numeral 10 del ya mencionado artículo, cuya culpabilidad radica posiblemente en dolo (…) Siendo suficientemente definido el dolo desde la doctrina jurídica, considera esta instancia hacer claridad sobre los elementos constitutivos de éste, el elemento cognitivo tiene lugar en el conocimiento de la ilicitud de la conducta, del señor intendente jefe John Enrique Bustamante González, como ya se dijo en la capital anterior, pero resulta imperativo para esta instancia exponer que este elemento surge en el comportamiento de la aquí encartado cuando conociendo que está llamado a cumplir las órdenes superiores siempre y cuando estas no lo conduzcan a la comisión de ilícitos, no las cumple, conocimiento que ha adquirido en el trasegar de su carrera policial, tras llegar que se compone de 21 años, seis meses y 22 días de servicio, trayectoria que le da el conocimiento suficiente para saber que este tipo de actuaciones no son propias en el desarrollo profesional de un funcionario de la policía nacional.

Respecto del elemento volitivo, se tiene que el desarrollo de los mismos hechos, el aquí encartado al parecer tuvo la voluntad de incumplir la orden del señor capitán Fabián Barón Consuegra, representada dicha voluntad al no recibir el cargo el cual se le estaba notificando hecho disciplinariamente reprochable, toda vez que anteriormente ya había desempeñado dicho cargo y se lo entregó al señor intendente jefe y ver Humberto Cardona Gómez mediante el acta de fecha 3 de junio de 2014, cuando salió con 60 días de vacaciones, con esto se puede evidenciar que ya no 20 Folios 122 a 145 del cuaderno de antecedentes administrativos. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González quiso seguir en el cargo y es por ello que se da la negativa del mismo y lo sustenta en tener problemas de salud, sin aportar los dictámenes médicos (…).

El 31 de julio de 2015, el investigado, a través de defensor de oficio, presentó sus descargos.21 El 6 de agosto de 2015, por Auto 304, la Oficina de Control Disciplinario Interno DIPOL, en primera instancia, declaró responsable disciplinariamente al señor John Enrique Bustamante González, en su condición de intendente, por haber incurrido en la falta grave consagrada en el artículo 35 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006, a título de dolo; sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 6 meses.22 Contra el anterior auto el disciplinado interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 29 de septiembre de 2015, mediante Auto 0315, por la Inspección Delegada de Dirección General, confirmando la decisión inicial.23 El 10 de noviembre de 2015, por Resolución 04958, el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria impuesta.24 2.4.

Caso concreto – Análisis de la Sala 2.4.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tiene como finalidad restaurar el ordenamiento jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta las normas legales o constitucionales con la consecuente decisión de restablecer el derecho vulnerado.

Esta competencia ha de 21 Folios 146 a 148 del cuaderno de antecedentes administrativos. 22 Folios 152 a 174. 23 Folios 186 a 201 del cuaderno de antecedentes administrativos. 24 Folio 217 del cuaderno de antecedentes administrativos. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González estar en consonancia con la previsión contenida en el artículo 103 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala como objeto de esta jurisdicción la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley y la preservación del orden jurídico e impone la observancia de los principios constituciones y del derecho procesal.

La anterior previsión encuentra sustento constitucional en los artículos 1, 2, 4, 29, 228 y 230, normas contentivas de principios y valores que imponen su acatamiento como presupuesto de legitimidad institucional y legalidad de los actos jurídicos que sus representantes profieren. De modo que toda manifestación de voluntad estatal conecta indiscutiblemente con la nueva realidad del Estado que no sólo ha de ser percibido en su papel de represor y vigilante, sino en su sentido más significativo de garante y constructor de aquellas realidades que tienen como propósito el bienestar del individuo como fin en sí mismo.

Por ello, el papel del juzgador no puede quedar relegado al de simple verificador, condicionado por los formalismos que imponen restringir su ámbito de razonamiento a los términos de una demanda o de los mismos actos, frente a los cuales no es dable simplemente declarar su conformidad o disonancia con el ordenamiento jurídico, con la posibilidad de que la decisión de la controversia jurídica resulte insuficiente para los fines mismos de la justicia. El salto cualitativo que imprimió al juzgador la Constitución de 1991, permite anteponer el análisis pleno, integral del caso.

Sobre este tema, esta Subsección en sentencia de 26 de marzo de 2014, con ponencia del magistrado Gustavo Gómez Aranguren razonó en los siguientes términos: 3.4. Alcance del control judicial frente a procesos disciplinarios. El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, por ende no serán de recibo las interpretaciones restrictivas que limiten la función disciplinaria a simplemente garantizar el pleno apego con el orden jurídico como garantía de legitimidad de estas potestades públicas.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado).

En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial supone evidentemente una rectificación a la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, en cuyo alero las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo.

Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación, y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.25 Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

El planteamiento indicado resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05).

Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa -en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.

En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable -que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría-.

Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso- administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

(…) Posteriormente, en reciente pronunciamiento, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación, dejó sentado que el control de legalidad de actos de carácter sancionatorio como los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria, conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral.

Dijo la Sala: «b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria. Criterios de unificación. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(…) Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por 21 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»26 En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita. 2.4.2.

Violación del derecho al debido proceso Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria27. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al 26 Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. 27 Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»28.

Frente a este cargo, la entidad demandada sostiene que, contrario a lo manifestado por el tribunal de primera instancia, no se vulneró el derecho al debido proceso del investigado y que, en consecuencia, el actor sí incurrió en la falta endilgada, en tanto que toda orden está relacionada con el servicio de la Policía Nacional y, por la naturaleza castrense de la institución, sus miembros están obligados al cumplimiento de los deberes funcionales que se les impone. 2.4.2.1.

De la tipicidad en materia disciplinaria 28 Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la Ley que se va a aplicar.

Por su parte, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha establecido en cuanto a este principio en materia disciplinaria, que29: En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante.

Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario.

Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica – margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede –y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.

En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario «se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador 29 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de marzo de 2014, expediente No. 0263-13, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes.

En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones»30. 2.4.2.1.1.

De la falta disciplinaria endilgada En el sub examine al momento de la formulación de los cargos al señor John Enrique Bustamante González, en su condición de intendente de la Policía Nacional, la Oficina de Control Interno – Dirección General consideró que, del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle la falta grave contenida en el artículo 35 numeral 10.º de la Ley 1015 de 2006, que prevé «incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio».

Ahora bien, los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada al actor, son: 1) unos verbos rectores consistentes en incumplir31, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, e introducir cambios; 2) sin causa justificada; y 3) las órdenes o instrucciones relativas al servicio. La conducta reprochada al actor fue el haber incumplido una orden relativa al servicio.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define que una orden, es un «mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar». 30 Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 31 De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, incumplir es «No cumplir algo». 25 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González Por su parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1015 de 2006, la «disciplina es una de las condiciones esenciales para el funcionamiento de la Institución Policial e implica la observancia de las disposiciones Constitucionales, legales y reglamentarias que consagran el deber profesional».

Dentro de los deberes profesionales de los miembros de la Policía Nacional está el de cumplir las órdenes a sus superiores. Respecto a las órdenes en la Policía Nacional, la Ley 1015 de 2006, en sus artículos 28 y 29, menciona que:

ARTÍCULO 28. NOCIÓN. Orden es la manifestación externa del superior con autoridad que se debe obedecer, observar y ejecutar. La orden debe ser legítima, lógica, oportuna, clara, precisa y relacionada con el servicio o función.

ARTÍCULO 29. ORDEN ILEGÍTIMA. La orden es ilegítima cuando excede los límites de la competencia o conduce manifiestamente a la violación de la Constitución Política, la ley, las normas institucionales o las órdenes legítimas superiores. En consideración a lo anterior, si la orden excede los límites de la competencia o conduce manifiestamente a la violación de la Constitución Política, la Ley, las normas institucionales o las órdenes legítimas superiores, el subalterno no está obligado a cumplirla.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha manifestado, que «dentro de la Policía Nacional tampoco aplica la obediencia ciega o irrestricta y, en esa medida, los subalternos pueden desobedecer aquellos mandatos de sus superiores que excedan el límite de la competencia o conduzcan “manifiestamente” al desconocimiento del ordenamiento constitucional y legal, es decir, órdenes que ostensible y evidentemente, sin mayor capacidad analítica o reflexiva del sujeto, entrañan la ejecución de una conducta antijurídica».32 En ese orden de ideas, en la Fuerza Pública no es admisible la exoneración absoluta de la responsabilidad de quien ejecuta órdenes superiores que signifiquen la vulneración de reglas y principios constitucionales, máxime si sus actos se apartan 32 T- 582 de 2016. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González de la institucionalidad, no siendo compatible con el derecho internacional humanitario, que un militar consciente de su acción se escude en la orden superior con el fin de obtener una exoneración absoluta de su responsabilidad por las infracciones que cometa en relación con sus principios y reglas, razón por la cual, ningún miembro de la Fuerza Pública puede desconocer el marco que le impone el principio de legalidad por encima de cualquier orden dada por sus superiores. 2.4.2.1.2.

Del traslado en la Policía Nacional El artículo 218 de la Constitución Política, define a la Policía Nacional como un cuerpo armado de naturaleza civil, cuya misión es eminentemente preventiva y dirigida a mantener «las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario». Por su parte, el artículo 40 numeral 2.º del Decreto 1791 de 2000, por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, dispone que: TRASLADO. Es el acto de autoridad competente por el cual se cambia de unidad o dependencia policial, con el fin de desempeñar un cargo o la prestación de un servicio.

Contra el acto administrativo que ordena el traslado no procede recurso alguno (…). El artículo 42 ibídem, determina la forma de efectuar los traslados de la siguiente manera: (…) Las destinaciones, traslados, comisiones y encargos, se dispondrán en la siguiente forma: 3. Por Orden Administrativa de la Dirección General de la Policía Nacional.

(…) b. Destinaciones y traslados de oficiales subalternos, del nivel ejecutivo, suboficiales y agentes. A su turno, la Resolución 4581 de 7 de septiembre de 2006, regula dos tipos de traslado, uno, por necesidades del servicio y, el otro, por solicitud propia. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González En consideración a la normativa referida y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, debe señalarse que quien decide ingresar a la Policía Nacional acepta que, por la necesidad de eficacia en la prestación del servicio y la prevalencia del interés público, el nominador tiene la potestad de realizar las gestiones que considere necesarias para mejorar la prestación del servicio, entre ellas, el traslado de personal, lo cual indica que debe prevalecer el interés general sobre el particular.33 Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado que el traslado es una expresión de lo que se conoce como el ius variandi, el cual consiste en la facultad a cargo del empleador de alterar las condiciones de trabajo, en lo que respecta al modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en razón al poder subordinante que tiene sobre sus trabajadores.

Ahora, dicho poder no es ilimitado, dado que debe ejercerse dentro del marco establecido en la Constitución Política, sobre el cual el trabajo deberá desarrollarse en condiciones dignas y justas, sin que implique condiciones menos favorables para el empleado;34 concepto que, sin embargo, no resulta aplicable en estricto sentido a las Fuerzas Militares tanto por su naturaleza y funciones, como por su estructura jerarquizada que hace que la administración tenga un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente:35 Teniendo en cuenta la delicada misión que se ha confiado a la Policía Nacional, es comprensible que exista un alto grado de discrecionalidad por parte de los superiores para realizar los movimientos que se consideren necesarios, máxime teniendo en cuenta la situación de inseguridad y violencia que se vive actualmente en el país, pues lo contrario equivaldría a declinar en la labor que se le ha encomendado.

No puede pretenderse dar un trato similar a una persona que trabaja en una empresa del sector privado, o en una actividad pública que permita mayor flexibilidad, que al miembro del Ejército o de la Policía Nacional cuyos servicios se requieran -según las necesidades del servicio- en cierto punto del territorio, pues en estos casos está claramente comprometido el interés público. 33 Ver sentencia de 25 de marzo de 2015 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, radicación N.º 13001-23-31-000-2014-00033-01. 34 Sentencia de 4 de abril de 2013, radicado interno N.º 0647-2010. 35 T-355 de 2000. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González Así, la característica esencial de un movimiento de personal que se lleve en el sector público y en especial en las Fuerzas Militares, es su carácter de obligatorio cumplimiento, fundado en el mantenimiento de la disciplina y el orden al interior de la administración pública.36 Por su parte, el Consejo de Estado ha mencionado que «al tratarse la Policía Nacional de un ente de la naturaleza descrita, no hay duda que, cuando se trata de traslados, se mantiene la característica de ser un concepto relativo y restringido, por cuanto en virtud de la discrecionalidad se debe tener en cuenta la necesidad del servicio, pero también las condiciones particulares del servidor público que será sujeto del mismo, sin olvidar que siempre ha de buscarse el interés general, pues esa es la finalidad del Estado social de derecho contemplado en la Constitución Política».37 2.4.2.1.3.

Del caso concreto Al respecto, conforme al acápite anterior, se tiene que las órdenes del servicio de la Policía Nacional son manifestaciones unilaterales del superior jerárquico hacía un subordinado, con el objeto de cumplir los fines y propósitos del servicio policial en determinadas condiciones, es decir, que la orden está relacionada con la prestación del servicio propiamente dicha y con el nivel de jerarquía en la que está estructurada la institución. En el asunto sometido a consideración se observa que, de conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, el director de la Escuela de Investigación Criminal, teniente Julio César Sánchez Molina, el 15 de mayo de 2014, impartió una orden interna a su subalterno, el intendente Bustamante González, relacionada con trasladarse al cargo de jefe de seguridad de instalaciones, una vez finalizara su periodo de vacaciones. 36 Ver sentencia de la Corte Constitucional de 14 de febrero de 2007, expediente D-6404. 37 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado de 2 de octubre de 2019, número interno: 2227-2017. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González No obstante, el señor John Enrique decidió desconocer dicha orden, aduciendo razones personales y de salud para no aceptar el traslado, sin que en momento alguno hubiera allegado una prueba que acreditara la veracidad de sus afirmaciones.

En consideración a lo anterior, pese a que el intendente por ser miembro de la Policía Nacional debía haber aceptado el traslado, teniendo en cuenta que dicho movimiento obedeció, primero, a razones del servicio, en tanto que el titular del cargo había sido destituido y el señor Bustamante González, en una oportunidad anterior, ya lo había ejercido; segundo, a que el traslado es de obligatorio cumplimiento, en tratándose de las Fuerzas Militares; y, tercero, a las funciones esenciales que debía cumplir como jefe de seguridad de las instalaciones,38 éste, motu proprio, no acató la orden interna, sin que, si insiste, probara una justificación al respecto.

Ahora, de no estar de acuerdo con su traslado, el actor tenía la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y demandar el acto administrativo que dio dicha orden. Así las cosas, contrario a lo sostenido por el tribunal de primera instancia, el traslado sí era una orden que debía ser acatada por el intendente, por lo que, en consecuencia, se probó la comisión de la falta endilgada, por haber incumplido, sin 38 «1.

Organizar, dirigir y controlar el servicio de seguridad en las instalaciones policiales e implementar acciones para su mejoramiento continuo. 2. Desarrollar acciones para prevenir, mitigar y administrar los riesgos inherentes a la seguridad de personas e instalaciones, de acuerdo al mapa de riesgos de la unidad. 3. Orientar y supervisar las labores de tratamiento a incidentes y anomalías que se detecten en el sistema de seguridad de personas e instalaciones y realizar planes de mejoramiento. 4.

Organizar y desarrollar estrategias con el fin de manejar la seguridad de la unidad policial de manera integral, vinculando temas como planes de evacuación, plan defensa y seguridad industrial. 5. Exigir la buena presentación personal de los funcionarios de la unidad, el uso adecuado de los elementos y accesorios del uniforme y garantizar la adecuada atención al público. 6.

Dar instrucción en forma permanente sobre las medidas de seguridad al personal asignado. 7. Informar oportunamente el comandante directo las novedades que se presenten antes Y durante el servicio solicitando oportunamente el apoyo requerido. Ocho. Ejercer control en la asignación de los lugares para el parqueo de vehículos en la unidad policial.

Nueve realizar pruebas de vulnerabilidad a las instalaciones policiales, con el fin de detectar las falencias del servicio y elaborar un plan de mejoramiento cuando éste se requiera». 30 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González causa justificada, una orden relativa al servicio.

Por otra parte, teniendo en cuenta que el a quo accedió a las pretensiones de la demanda por la vulneración del derecho al debido proceso y, como se mencionó, se encontró acreditado que no existió atipicidad de la conducta, la Sala entrará a analizar si, como se afirmó en el escrito de la demanda, se vulnero tal derecho, toda vez que en la etapa de indagación preliminar no se le dio a conocer la falta endilgada, se le pretermitió su derecho de defensa y contradicción, se incurrió en falta de competencia y, finalmente, no se vulneró deber funcional alguno. 2.4.2.2.

De la indagación preliminar En atención a lo dispuesto en el Código Disciplinario Único39, la indagación preliminar tiene por objeto establecer la procedencia de la investigación disciplinaria, verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria, o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad, siendo el objetivo principal de dicha etapa, establecer la identidad de quien o quienes pueden estar involucrados en hechos irregulares, razón por la cual no le asiste razón al actor, en el entendido que en esta etapa no debe establecerse la descripción y determinación de la conducta investigada, con indicaciones de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ya que ello es propio del Auto de formulación de cargos.40 2.4.2.3.

Del derecho de defensa en materia disciplinaria Respecto al derecho de defensa en materia disciplinaria, el artículo 17 de la Ley 734 de 2002, dispone: Artículo 17. Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse.

Cuando se juzgue como 39 Artículo 150 de la Ley 734 de 2002. 40 Artículo 163 de la Ley 734 de 2002. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente.

Por su parte, la Corte Constitucional ha considerado que «una de las principales garantías del debido proceso, es precisamente el derecho a la defensa, entendido éste como la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga»41.

Dicha corporación también ha concluido que el ejercicio de esa garantía procesal busca «impedir la arbitrariedad de los agentes estatales y evitar la condena injusta, mediante la búsqueda de la verdad, con la activa participación o representación de quien puede ser afectado por las decisiones que se adopten sobre la base de lo actuado»42.

Ahora bien, debe resaltarse que en el asunto sometido a consideración, mediante Auto de 10 de noviembre de 2014, se dio apertura de indagación preliminar en contra del señor John Enrique Bustamante González, en su condición de intendente, haciéndole saber que le asistían los derechos consagrados en el artículo 92 del Código Único Disciplinario, que prevé «Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: 1.

Acceder a la investigación; 2. Designar defensor; 3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia; 4. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica; 5. Rendir descargos; 6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello; 7. Obtener copias de la actuación; y 8.

Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia».43 41 Sentencia C-025 de 2009, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. 42 Sentencia C-617 de 1996, magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 43 Folios 17 a 21 del cuaderno de antecedentes administrativos. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González Igualmente, una vez se le notificó, personalmente dicha decisión, el 19 de noviembre de 2014, el operador disciplinario le puso de presente los derechos con los que contaba, por tener la calidad de disciplinado.44 Al respecto, la Sala ha sostenido que «de una interpretación sistemática45 de las disposiciones de los artículos 90, 91 y 92 de la Ley 734 de 2002, que se refieren al derecho de contradecir las pruebas, y particularmente a intervenir en su práctica, puede determinarse que no en todos los eventos en los que se recauden medios probatorios sin la presencia del investigado surge la necesidad de excluirlos como fuente de conocimiento de los hechos para la autoridad disciplinaria.

Esto, por cuanto lo sustancial en estas situaciones, es que el disciplinado haya tenido la posibilidad de pedir que fueran ampliados o reiterados, en los puntos que estimara necesario».46 En tal sentido, la doctrina ha consagrado lo siguiente:47 El derecho de contradicción incluye la necesidad de que se le informe al investigado, con la debida oportunidad, la fecha, lugar y hora en que se van a llevar a cabo las diligencias, para que pueda estar presente, si esa es su intención (…) la falta de la debida comunicación puede llevar a que tales diligencias carezcan de toda validez, trayendo consigo una declaratoria de nulidad (…) no obstante, no se debe perder de vista que esas actuaciones pueden ser saneadas por el investigado o su abogado, por conducta concluyente. en cuanto a la petición de que se repitan todas las actuaciones, por una posible violación del debido proceso, del derecho de defensa y de contradicción, si ella es formulada de manera genérica, puede ser rechazada, estando obligado el investigado o su apoderado a precisar cuáles de esas actuaciones deben repetirse, las razones por las cuales se requiere que sean practicadas nuevamente, puntualizando el derecho conculcado y la manera como lo ha sido, y los aspectos en concreto que con su reedición, pretende controvertir en su defensa.

Así las cosas, para verificar la transgresión del derecho al debido proceso en estos asuntos, resulta necesario revisar si al investigado y a su apoderado se les dio la 44 Folio 27 del cuaderno de antecedentes administrativos. 45 «La interpretación sistemática sirve, entre otras cosas, para liberar de contradicciones al ordenamiento jurídico».

ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Segunda edición en español. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2014, p. 237. 46 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A de 10 de octubre de 2019, expediente N.º 0226 de 2017, consejero ponente: William Hernández Gómez. 47 Régimen Disciplinario. Fernando Brito Ruíz. Cuarta edición. Página 64. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González oportunidad de revisar el expediente para conocer las pruebas, presentar versión libre y descargos, solicitar la práctica de pruebas e interponer recursos y nulidades, para concluir que si en efecto ello sucedió «no se puede sacrificar el principio que exige a las autoridades disciplinarias buscar la verdad y hacer justicia. Esto es así, en la medida en que solo las irregularidades que afecten realmente los derechos de defensa y contradicción del investigado, y que además hayan sido puestas de presente por él o su defensor en el trámite sancionatorio, a través de los medios de defensa otorgados por el ordenamiento jurídico, tienen la vocación de llevar a la declaración de nulidad de los actos administrativos demandados»48.

En consideración a lo anterior, contrario a lo sostenido por el actor, considera la Sala que la entidad demandada no vulneró su derecho de defensa y contradicción, en la medida en que: i) Una vez fue vinculado, éste tuvo acceso al expediente disciplinario por ser el investigado y, pese a que tenía conocimiento de cuándo se realizarían las diligencias de testimonio, al ser notificado personalmente de las pruebas que se iban a practicar, no asistió a aquellas con el fin de contrainterrogar a los declarantes. ii) Se le dio la oportunidad de rendir versión libre, la cual fue presentada el 9 de diciembre de 2014.49 iii) El 26 de febrero de 2015, se le corrió traslado del material probatorio obrante dentro del expediente, pruebas documentales y testimoniales, frente a lo cual el disciplinado no planteó inconformidad alguna, a través de solicitud de nulidad o recurso.50 48 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A de 10 de octubre de 2019, expediente N.º 0226 de 2017, consejero ponente: William Hernández Gómez. 49 Folios 58 a 60 del cuaderno de antecedentes administrativos. 50 Folio 103 del cuaderno de antecedentes administrativos. 34 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González iv) Con posterioridad a ello, el 6 de junio de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno – Dirección General reconoció personería jurídica al defensor de oficio del disciplinado, el abogado Juan Carlos Tapia.51 v) A través de Auto de 3 de julio de 2015, se decidió tramitar la investigación disciplinaria por el procedimiento verbal.

En dicha diligencia, primero, se citó a audiencia pública al intendente John Enrique Bustamante González, para que presentara sus descargos y solicitara las pruebas que considerara pertinentes; segundo, se procedió a tipificar la conducta de aquel, manifestando al respecto que, presuntamente, con su comportamiento había incurrido en la falta grave dispuesta en el artículo 35 numeral 10 de la Ley 1015 de 2006, a título de dolo y, tercero, se decretaron otros medios de prueba.

En ese orden de ideas, contrario a lo afirmado por el demandante, la Policía Nacional no violó el derecho al debido proceso del actor, por cuanto una vez fue vinculado, se le dieron a conocer sus derechos como investigado, dentro de los cuales estaba el de solicitar y aportar pruebas y contradecir las que obraran dentro de la investigación. 2.4.2.4.

De la falta de competencia El artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece como causales de nulidad de todo acto administrativo, las siguientes: «Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió». 51 Folios 109 a 112 del cuaderno de antecedentes administrativos. 35 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González Respecto a la competencia, la doctrina la ha definido como «el conjunto de facultades, de poderes y de atribuciones que corresponden a un determinado órgano en relación con los demás»52 «Potestad, aptitud habilidad, idoneidad, disposición, etc que pueda tener una autoridad administrativa para ejercer determinada función. En derecho administrativo colombiano, la autoridad genéricamente designada debe estar revestida de las atribuciones necesarias cuando cumpla funciones administrativas, de lo contrario los actos administrativos que ella expida estarán viciados de ‘incompetencia’»53 2.4.2.4.1.

De la competencia para adelantar investigaciones disciplinarias De conformidad con lo manifestado por la Corte Constitucional, la finalidad del control disciplinario es garantizar que la función pública sea llevada a cabo en beneficio de la comunidad y para proteger los derechos y libertades de los asociados54. Dicha potestad es ejercida tanto por la Procuraduría General de la Nación, como por las Personerías y por las entidades a través de las oficinas de control disciplinario.

Al respecto, el artículo 2 de la Ley 734 de 2002, dispone: Artículo 2°. Titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

El titular de la acción disciplinaria en los eventos de los funcionarios judiciales, es la jurisdicción disciplinaria. La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. (Negrilla fuera de texto). En atención a esta norma, la acción disciplinaria se lleva a cabo, preferentemente, por la Procuraduría General de la Nación a través de un control externo por parte del procurador general de la nación, los procuradores delegados, regionales y provinciales, conforme a sus competencias establecidas en el Decreto 262 de 2000. 52 García Trevijano Fos, José Antonio.

Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Madrid. Editorial Revista Derecho Privado 1970 53 Arnanz, Rafael A. De la competencia administrativa. Madrid. Editorial Montezorro, 1967. 54 Ver sentencias de la Corte Constitucional C-417 de 1993, C-251 de 1994, C-427 de 1994. 36 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González De igual forma, esta facultad punitiva del Estado también puede ser ejercida por cada entidad pública, para lo cual debe contar con una oficina de control interno disciplinario encargada de conocer de los trámites disciplinarios iniciados en contra los servidores públicos de sus dependencias; y por las Personerías Municipales y Distritales.

Ahora bien, la competencia en materia disciplinaria para la Policía Nacional, se determina, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1015 de 200655, por la calidad del sujeto disciplinable, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el factor de conexidad. Frente a cada una de ellas, los artículos 48, 49 y 50, respectivamente, prevén: «corresponde a los funcionarios de la Policía Nacional enunciados (…) de esta ley, disciplinar al personal de la Institución»; «es competente el funcionario de la Policía Nacional con atribuciones disciplinarias del territorio donde se realizó la conducta y en los casos de omisión, donde debió realizarse la acción»; y «cuando un uniformado de la Institución cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso».

A su vez, el artículo 54 ibidem enlista las autoridades con atribuciones disciplinarias, a quienes se le asigna competencia para conocer las faltas del personal uniformado de la Institución Policial, de acuerdo con las siguientes reglas:

ARTÍCULO

54. AUTORIDADES CON ATRIBUCIONES DISCIPLINARIAS. Para ejercer la atribución disciplinaria se requiere ostentar grado de Oficial en servicio activo. Son autoridades con atribuciones disciplinarias para conocer e imponer las sanciones previstas en esta ley, las siguientes:

1. DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por el Inspector General.

2. INSPECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL. 55 «Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional». 37 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por los Inspectores Delegados.

En Primera Instancia de las faltas cometidas por: a) Oficiales Superiores; b) Personal en comisión en el exterior; c) Personal en comisión en organismos adscritos o vinculados a la Administración Pública; d) Jefes de Oficinas Asesoras de la Dirección General de la Policía Nacional.

PARÁGRAFO 1 o. Podrá iniciar, asumir, proseguir, remitir o fallar cualquier actuación disciplinaria, cuya atribución esté asignada a otra autoridad policial señalada en esta ley, cuando por su trascendencia afecte gravemente el prestigio e imagen institucional.

PARÁGRAFO 2 o. Sin perjuicio de su atribución disciplinaria, el Inspector General ejercerá vigilancia, control y seguimiento de las actuaciones disciplinarias. 3. INSPECTORES DELEGADOS. a) En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por los Jefes de Oficinas de Control Disciplinario Interno de su jurisdicción; b) En Primera Instancia de las faltas cometidas por los Oficiales Subalternos en su jurisdicción.

4. JEFE DE OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE LA DIRECCION GENERAL. En Primera Instancia de las faltas cometidas en la ciudad de Bogotá, D. C., por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, y Auxiliares de Policía, que labore en la Dirección General, Subdirección General, Inspección General, Direcciones y Oficinas Asesoras.

5. JEFES DE OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE POLICIAS METROPOLITANAS Y DEPARTAMENTOS DE POLICIA. En Primera Instancia de las faltas cometidas en su jurisdicción, por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Auxiliares de Policía, y Estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional.

PARÁGRAFO. La Oficina de Control Disciplinario Interno de Comando de Policía Metropolitana organizada por Departamentos, conocerá en Primera Instancia de las faltas cometidas por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Auxiliares de Policía, y Estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional, adscrito al respectivo Comando de Metropolitana. 38 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González De acuerdo al material probatorio obrante dentro del expediente, se observa que el señor John Enrique Bustamante González pertenecía al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y que se encontraba adscrito, para el momento de la ocurrencia de los hechos, a la Escuela de Investigación Criminal.

En consideración a ello, contrario a lo sostenido en el escrito de la demanda, encuentra la Sala que el funcionario competente para adelantar el proceso en primera instancia era el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Dirección General de la Policía Nacional, toda vez que de conformidad con lo previsto en el numeral 4.° del artículo 54 de la Ley 1015 de 2006, a este le corresponde conocer «[e]n primera instancia de las faltas cometidas en la ciudad de Bogotá, D. C., por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, y Auxiliares de Policía, que labore en la Dirección General, Subdirección General, Inspección General, Direcciones y Oficinas Asesoras» y de acuerdo con lo probado en el proceso, la falta fue cometida en Bogotá. Cabe resaltar que, la Escuela de Investigación Criminal depende, funcional, operativa y académicamente de la Dirección Nacional de Escuelas y que su creación o supresión es potestad del director general de la Policía Nacional.56 En ese orden de ideas, la competencia para investigar y disciplinar al señor Bustamante González, en primera instancia, sí recaía en el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Dirección General.

Ahora, en lo que respecta a la segunda instancia, la misma disposición citada señala en el numeral 3.° que corresponde a los inspectores delegados conocer: «a) En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por los Jefes de Oficinas de Control Disciplinario Interno de su jurisdicción». En conclusión, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Dirección General y el inspector delegado especial de la Dirección General eran los 56 https://www.policia.gov.co/escuelas/investigacion-criminal 39 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González funcionarios competentes para adelantar el proceso disciplinario seguido en contra del intendente John Enrique Bustamante González, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar. 2.4.2.5.

De la ilicitud sustancial En cuanto a la ilicitud sustancial, la Ley 734 de 2002 consagra en su artículo 5, que la conducta de la persona destinataria de la ley es contraria a derecho cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna. Por su parte, el deber funcional «es un instrumento para encauzar la conducta de los servidores públicos, el cual se constituye en la fuente que da vida a la antijuridicidad sustancial y que siempre está referido al ejercicio de funciones públicas porque de lo contrario sería atípico disciplinariamente el comportamiento cuestionado.

Dichas funciones deben desarrollarse con apego a las orientaciones de los principios constitucionales y legales, en la medida en que es por esa razón que una persona que se posesiona en un cargo público debe jurar el cumplir el desempeño de sus deberes según la Constitución, la Ley y el Reglamento»57. Así entonces, el derecho disciplinario está previsto para sancionar a aquéllos que desatienden sus funciones o los servicios encomendados, o que atenten contra el interés general, defrauden el erario, violen derechos humanos o incumplan con el propósito esencial de servir a la comunidad, siendo esta la razón por la cual la ley prevé que la falta debe ser de tal entidad, que quebrante el deber funcional, sin justificación atendible, entendiendo que: El deber funcional puede ser comprendido entonces, como una armónica combinación de elementos misionales y jurídicos que posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado, por cuanto las funciones del agente estatal se encuentran en una relación de medio a fin respecto de los mismos objetivos del Estado.

Las expectativas de los ciudadanos en relación con el Estado sólo pueden cristalizarse a través del 57 Régimen Disciplinario, cuarta edición. Autor: Fernando Brito Ruíz. 40 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González cumplimiento de las funciones de sus servidores, de suerte que los fines de aquél constituyen al mismo tiempo el propósito de las funciones de éstos.

Como se mencionó, se encontró plenamente acreditado que el señor John Enrique Bustamante González, en su condición de intendente de la Policía Nacional, tenía el deber de cumplir sus funciones y deberes como miembro de la Policía Nacional; no obstante, decidió no acatar una orden que le fue dada en el servicio, relacionada con un traslado de unidad.

Con ello queda demostrado el quebrantamiento del deber funcional de la parte actora, en tanto desconoció la función social que le incumbe al servidor público cuando toma posesión de un cargo jurando cumplir la Constitución, la ley y el reglamento. En tal sentido, podría concluirse que las faltas disciplinarias no son de resultado sino de mera conducta y que, además, si bien no causó, en principio, perjuicio alguno, el deber funcional se vio alterado por el incumplimiento de una normativa que consagra que el traslado es de obligatorio cumplimiento, máxime en tratándose de un miembro de la Policía Nacional.

En ese orden de ideas, considera la Sala que no se configuró una vulneración del derecho al debido proceso y que, en consecuencia, los actos administrativos ahora cuestionados fueron emitidos con el material probatorio suficiente para demostrar la responsabilidad disciplinaria del intendente de la Policía Nacional. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201658, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. 58 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 41 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso59, la Sala condenará en costas en ambas instancias al demandante, en la medida en que el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada prosperó. 4.

Conclusión Con base en los anteriores planteamientos se concluye que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que, en consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 59 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 42 Radicado: 25000-23-42-000-2016-02652-01 (3460-2021) Demandante: John Enrique Bustamante González En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia proferida el ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor John Enrique Bustamante González contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional.

En su lugar se dispone: Segundo.- Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero.- Condenar en costas en ambas instancias a la parte demandante. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM