CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2018-00941-01 Nº Interno: 5803-2022 Demandante: Jaime Yoani Gallego Tejada Demandado: Departamento de Amazonas y otros Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437/2011 Tema: Retiro del servicio como Gerente del Hospital por calificación insatisfactoria Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 6 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Jaime Yoani Gallego Tejada en contra de la Superintendencia Nacional de Salud, ESE Hospital San Rafael de Leticia y la Gobernación del Amazonas.
ANTECEDENTES 1. La demanda El demandante, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó a la Superintendencia Nacional de Salud, Hospital San Rafael E.S.E de Leticia y la Gobernación del Amazonas, con el fin de obtener las declaraciones y condenas, que en resumen son las siguientes: 1.
Pretensiones Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Acuerdo No. 001 del 20 de abril de 2017, expedido por la Junta Directiva del Hospital San Rafael de Leticia, por medio del cual se estableció el resultado de la evaluación del informe del plan de gestión vigencia 2016; ii) Acuerdo No. 002 del 9 de mayo de 2017, expedido por la Junta Directiva del Hospital San Rafael de Leticia que desató el recurso de reposición; iii) Resolución No. 02500 del 31 de julio de 2017, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud a través de la cual se resuelve el recurso de apelación; iv) Decreto No. 0130 del 18 de septiembre de 2017, proferido por el Gobernador del Amazonas que retiró del servicio al actor; v) Decreto No. 0135 del 29 de septiembre de 2017, expedido por el Gobernador de Amazonas que desató el recurso de apelación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, a las entidades accionadas, i) se reintegre al demandante, en el cargo de Gerente del Hospital San Rafael de Leticia E.S.E, sin solución de continuidad; ii) se le reconozcan y paguen todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro, los cuales deben ser indexados; iii) se considere que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio del actor en el cargo de Gerente del Hospital San Rafael de Leticia E.S.E, y iv) se condene en costas a la parte demandada[1].
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Manifiesta que mediante resolución No. 0449 del 17 de febrero de 2016 se nombró al demandante (reelección) como Gerente del Hospital San Rafael E.S.E de Leticia y se posesionó a través de acta No. 086 del 1 de abril de 2016. Señala que, en el mes de marzo de 2017, presentó informe de cumplimiento del plan de gestión vigencia 2016 por solicitud de la Junta Directiva del Hospital, pese a que no estaba en obligación de presentarlo, en razón a que la ejecución para la vigencia 2016 no estaba completa, puesto que su nombramiento surtió efectos solo hasta el momento de su posesión, la cual fue el día 01 de abril de 2016.
Refiere que, de conformidad con el artículo 3 de la Resolución 0743 de 2013, el periodo fiscal completo de evaluación es desde el 1 de enero al 31 de diciembre de cada año, por tanto, como fue nombrado el 17 de febrero de 2016 y posesionado en abril del mismo año, no debía ser calificado por la junta de la entidad hospitalaria, frente a la vigencia del año 2016, puesto que, se estaría configurando una extralimitación de funciones por parte de la Junta Directiva.
Aduce que, la Superintendencia Nacional de Salud en auditoría efectuada al Hospital San Rafael de Leticia, estableció que el Secretario de Salud Departamental del Amazonas se encontraba impedido para formar parte del comité evaluador del plan de gestión del gerente, esto en razón a que al ser representante del estamento político administrativo de la E.S.E hospitalaria y antes asesor jurídico de la E.S.E, estaría incurriendo en un conflicto de intereses, por lo que las actas de las reuniones se podrían ver afectadas en la legalidad de su contenido.
Pero, aun así, este hizo parte del comité evaluador y sin importarles esto, la Superintendencia Nacional de Salud avaló la calificación que se le dio al demandante. Agrega que mediante el Acuerdo 001 del 20 de abril de 2017, la Junta Directiva del Hospital San Rafael E.S.E de Leticia determinó el resultado de la evaluación del informe del plan de gestión para el período del 1 de enero al 31 de diciembre de 2016, precisando que era insatisfactoria, contra dicha decisión interpuso la parte actora recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo resuelto el primero de ellos por medio del Acuerdo 002 del 9 de mayo de 2017, confirmando la decisión y seguidamente la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución No. 02500 del 31 de julio de 2017, confirmando en su totalidad lo decidido por la Junta Directiva de la Entidad Hospitalaria.
Asegura que el Gobernador del Amazonas emitió el Decreto No. 0130 del 18 de septiembre de 2017, mediante el cual se retiró del servicio al demandante del cargo que desempeñaba como gerente del Hospital San Rafael de Leticia, por calificación no satisfactoria del informe de gestión para la vigencia 2016, señalando que, para el momento del retiro, devengaba un salario mensual de $6.446.403, más gastos de representación por un valor de $2.148.586[2]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas el accionante citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 4, 13, 25, 29, 53 y 125.
Ley 1122 de 2007, el artículo 28. Ley 1438 de 2011, los artículos 73 y 74. Ley 1437 de 2011, el artículo 12. Decreto-Ley 128 de 1976, el artículo 14. Resolución 743 de 2013, expedida por el Ministerio de la Protección Social. Como argumentos indica que los actos administrativos que conllevaron al retiro del servicio del demandante en el cargo de gerente de la ESE Hospital San Rafael de Leticia, se encuentran viciados de nulidad por expedición irregular, violación directa de la ley, falsa motivación y desviación de poder, pues al calificarse un período fiscal incompleto, como lo fue el año 2016 debido al nombramiento del demandante, se excluía la competencia para que la junta directiva pudiera exigir la presentación de la matriz de cumplimiento del plan de gestión y para efectuar la respectiva calificación. Señala que el demandante no debió ser calificado por la Junta Directiva del Hospital San Rafael E.S.E para la vigencia 2016, pues el período fiscal de evaluación es del 1 de enero al 31 de diciembre de cada año, y el demandante fue posesionado hasta el 1 de abril de 2016, por tanto, no fungió como gerente en toda la vigencia fiscal, dicho esto, solo podía ser evaluado en la vigencia de 2017, por lo anterior es evidente que existe una extralimitación de funciones y una falta de competencia por parte de la Junta Directiva en razón a que se efectuó una actuación administrativa reglada y que prohibía llevarla a cabo por encima de lo contenido y de las mismas observaciones y postulados de la Superintendencia Nacional de Salud.
Agrega que se vulneró al demandante el principio de favorabilidad, debido proceso y legalidad, puesto que, en el momento de realizar el desempate de la votación, se le aplicó una norma expedida para las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de atención y no para las de segundo nivel, como lo es el hospital demandado. Afirma que la desviación de poder es evidente en el Acta de la Junta Directiva, pues antes de la realización de la junta ya se vislumbraba el resultado insatisfactorio del demandante.
Finaliza refiriendo que los actos administrativos demandados no se encuentran motivados pese a la exigencia legal, lo cual constituye también una violación al debido proceso e igualmente señala que la decisión tomada por la Superintendencia Nacional de Salud viola el debido proceso pues en ningún momento realizó un estudio de fondo a los temas referidos en el escrito de reposición, con lo que de alguna manera se hubiese modificado la decisión tomada por la Junta Directiva del Hospital San Rafael de Leticia[3]. 2.
La contestación de la demanda Mediante informe al despacho del 07 de junio de 2019, se dejó constancia que entidades demandadas guardaron silencio y no se pronunciaron dentro del término del traslado para contestar la demanda[4]. 3. Audiencia inicial En audiencia celebrada el 1o de octubre de 2019[5], conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se celebró audiencia inicial en la que, entre otros aspectos, se saneó el proceso y se fijó el litigio, consistente en determinar si al demandante le asiste razón en solicitar la nulidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se produjo el retiro del servicio y, de ser así, si hay lugar a ordenar el reintegro al cargo sin solución de continuidad, pagando Io dejado de percibir; igualmente se declaró fallida la etapa conciliatoria; se tuvieron como pruebas las documentales obrantes en el expediente, se declaró la preclusión de la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. 4.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 06 de junio de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), de conformidad con las siguientes consideraciones[6]: Frente a la falta de competencia y extralimitación de funciones de la Junta Directiva del Hospital San Rafael de Leticia para llevar a cabo la evaluación del plan de gestión del gerente para la vigencia 2016, considera que según la Ley 1438 de 2011, corresponde a la Junta Directiva de la entidad hospitalaria evaluar el cumplimiento del plan de gestión del gerente para la vigencia del año inmediatamente anterior.
Advierte que el actor fue nombrado en el cargo de Gerente del Hospital San Rafael de Leticia en el año 2012, por un término de cuatro años, y posteriormente reelegido en el año 2016, para un periodo comprendido entre el 1º de abril de 2016 y 31 de marzo de 2020, por consiguiente, laboró en forma completa e ininterrumpida el periodo correspondiente a la vigencia 2016, teniendo la Junta Directiva competencia para realizar la evaluación y posterior calificación de gestión para dicho año. Precisa que no se demostró la desviación de poder, pues las actuaciones de las entidades demandadas estuvieron ajustadas a derecho, en aplicación de las disposiciones legales para llevar a cabo la evaluación y calificación del entonces gerente del hospital, cuyo resultado no satisfactorio conlleva al retiro del cargo.
Manifiesta que, en el acta de reunión de 9 de mayo de 2017, se dejó especificado que no existía una normativa para dicho procedimiento tratándose de hospitales de segundo nivel, por lo que se dio aplicación a la ley 1438 de 2011, que reguló este en entidades de primer nivel, y que hacen alusión a la forma de desempate de las decisiones adoptadas por las Juntas Directivas.
Concluye que la razón de expedición de los actos administrativos demandados estuvo debidamente probada dentro de la actuación administrativa, en razón a que el demandante no cumplió con las metas propuestas en su gestión para la vigencia 2016, además, reitera que fueron expedidos por el órgano competente, conforme a la normatividad aplicable vigente, garantizando el debido proceso de acuerdo con la verificación y el cumplimiento del plan de gestión y el informe presentado por el mismo gerente. 5.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos[7]: Arguye que si bien es cierto en el año 2016 el demandante laboró todo el año, desde abril fue que se empezó un nuevo período y un nuevo plan de gestión diferente al del período anterior, por tanto su nombramiento surtía efectos a partir del acto de su posesión, lo cual fue el día 1 de abril de 2016, siendo así, no era posible que la junta directiva lo calificara de manera retroactiva respecto de toda la vigencia de 2016, cuando a dicha vigencia le faltaban tres meses, tal como lo determina el artículo 3 de la Resolución No. 0743 de 2013 y el artículo 74.1 de la Ley 1438 de 2011.
De manera que la junta directiva se extralimitó en sus funciones al evaluar un período fiscal que no podía ser valorado. Señala además que en auditoría hecha al Hospital San Rafael de Leticia Amazonas, se estableció que el Secretario de Salud Departamental de Amazonas incurrió en conflicto de intereses, ya que anteriormente a ser el Representante del Estamento Político Administrativo de la E.S.E, era Asesor Jurídico de la E.S.E, por tanto, las actas de las reuniones se podrían ver afectadas en la legalidad de su contenido, y adicionalmente se encontraba impedido para hacer parte del comité evaluador del plan de gestión del gerente.
Finalmente se refiere a la motivación del acto emitido por la junta directiva, señalando que como motivación se debe acudir al concepto de “razón suficiente” de manera que se describan de manera clara, detallada y precisa las razones de la decisión, tal como lo precisa el artículo 74.3 de la Ley 1438 de 2011. Al no constar los argumentos a controvertir se incurre en falta de motivación del acto que involucra violación al debido proceso. 6.
Alegatos de conclusión Mediante auto de 26 de enero de 2023, de conformidad a lo establecido en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes, por tanto, no habrá lugar para alegar[8]. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por el demandante, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia toda vez que los actos de retiro del servicio de Jaime Yoani Gallego Tejada como Gerente del ESE Hospital de Leticia por calificación insatisfactoria, fueron expedidos en forma irregular con violación directa de la ley, falsa motivación y desviación de poder.
Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Actos Administrativos demandados; 2.2. Marco normativo de la Empresa Social del Estado y de la designación del gerente o director; 2.3. Evaluación y calificación de las labores de los gerentes y directores de hospitales; 2.4. Hechos probados y 2.5.
Caso concreto. 2.1 Actos Administrativos demandados Acuerdo No. 001 del 20 de abril de 2017[9], expedido por la Junta Directiva de la ESE Hospital San Rafael de Leticia, por medio del cual se estableció el resultado de la evaluación del informe del plan de gestión vigencia 2016, donde consta: “ARTICULO PRIMERO: RESULTADO DE LA EVALUACIÓN: El resultado de la evaluación del informe del plan de gestión del periodo del 1 de enero al 31 de diciembre del 20’16 presentado por el señor Gerente de la ESE Hospital San Rafael de Leticia Dr JAIME YOANY GALLEGO TEJADA, identificado con cédula de ciudadanía xx, arrojó una calificación de CERO PUNTO SIETE NOVENTA Y OCHO (0.798) de acuerdo a los considerandos del presente acto administrativo.
ARTICULO SEGUNDO DETERMINACION DE LA EVALUACION. De acuerdo al anexo No 5 de la resolución 710 del 2012, la evaluación del plan de gestión se entiende como NO SATISFACTORIA, con un porcentaje de cumplimiento del plan de gestión inferior al Setenta por ciento (70%).” Acuerdo No. 002 del 9 de mayo de 2017[10], expedido por la Junta Directiva de la ESE Hospital San Rafael de Leticia que desató el recurso de reposición, por medio del cual se modificó el resultado de la evaluación pasando de una calificación de CERO PUNTO SIETE NOVENTA Y OCHO (0.798) a CERO PUNTO NUEVE TREINTA Y OCHO (0.938).
Resolución No. 02500 del 31 de julio de 2017, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud a través de la cual se resuelve el recurso de apelación Decreto No. 0130 del 18 de septiembre de 2017, proferido por el Gobernador del Amazonas que retiró del servicio al actor[11]. Decreto No. 0135 del 29 de septiembre de 2017, expedido por el Gobernador de Amazonas que desató el recurso de apelación confirmando la decisión de retiro[12]. 2.2 Marco normativo de la Empresa Social del Estado y de la designación del gerente o director A través de la Ley 10 de 1990, se reorganizó el Sistema Nacional de Salud y en el artículo 10 se dispuso que, en los niveles seccionales y locales, el sistema de salud se regirá por las normas científico-administrativas que dicte el Ministerio de Salud y será dirigido por el funcionario, que autónomamente determine el órgano competente de la entidad territorial respectiva, quien será designado por el correspondiente jefe de la administración. En el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, se estableció que el representante de la Empresa Social del Estado sería designado por el jefe de la entidad territorial de terna que le presentara la junta directiva para un período mínimo de tres (3) años prorrogables.
Con posterioridad, se profirió la Ley 1122 de 2007, que en su artículo 28 aumentó el periodo del gerente de la ESE a cuatro (4) años y dispuso que el mismo sería institucional, permitiendo la reelección de aquel por una sola vez. Adicionalmente, estableció que la conformación de la terna por parte de la junta directiva se debía hacer previo proceso de selección o concurso de méritos, para que luego el jefe de la entidad territorial efectuara el respectivo nombramiento, presuponiendo con esta última fase, cierto margen de discrecionalidad en cuanto a la terna.
Luego, el legislador profirió la Ley 1438 de 2011, a través de la cual reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en el artículo 728 recogió lo que en punto a la meritocracia explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-181/10. Esta disposición fue trasladada al artículo 12 del Decreto 2993 de 2011 que, a su vez, modificó el artículo 4 del Decreto No. 800 de 2008, reglamentario del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.
En desarrollo del Decreto No. 800 de 14 de marzo de 2008, concretamente del artículo 5°, el DAFP expidió la Resolución No. 165 de 18 de marzo de 2008 “Por la cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial”.
En esta reglamentación se reiteró que, en el ámbito territorial, las entidades encargadas del proceso de selección de los aspirantes a ocupar el cargo de gerente son las juntas directivas de las ESE (art. 1), por intermedio de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o en asocio con personas especializadas en la selección de personal para cargos de alta gerencia. 2.3 Evaluación y calificación de las labores de los gerentes y directores de hospitales En la Ley 1438 del 19 de enero de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud se dictan otras disposiciones”, se consagró en el artículo 72, Io relacionado con la evaluación de los gerentes y directores de los hospitales y su implicación como causal de retiro, como sigue: “Artículo 72.
Elección y evaluación de Directores o Gerentes de Hospitales. La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente de la entidad, durante el período para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser evaluado.
Dicho plan contendrá, entre otros aspectos, las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios, y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación o con la entidad territorial si los hubiere, y el reporte de información a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social.
El plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual se deberá adelantar el proceso que establezca en la presente ley. En caso de que el cargo de Director o Gerente de una Empresa Social del Estado esté vacante a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un proceso de concurso público para su elección”.
A su vez el artículo 20 de la Ley 1797 del 13 de julio de 2016, “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, modificó lo relativo al nombramiento y designación de los directores y gerentes de las Empresas Sociales del Estado, disponiendo que serían nombrados previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo y evaluación de las competencias, así: “ARTÍCULO
20. NOMBRAMIENTO DE GERENTES O DIRECTORES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República.
Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública.
Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, solo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.
Posteriormente, el Decreto 1427 del 01 de septiembre de 2016, “Por medio del cual se reglamenta el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y se sustituyen las secciones 5 y 6 del Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, estableció en cuanto a la designación y nombramiento de gerentes y directores de Empresas Sociales del Estado a nivel territorial, Io siguiente: “ARTÍCULO 2.5.3.8.5.1.
Evaluación de competencias. Corresponde al Presidente de la República, a los gobernadores y a los alcaldes como autoridades nominadoras del orden nacional, departamental y municipal, respectivamente, evaluar, a través de pruebas escritas, las competencias señaladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, para ocupar el empleo de director o gerente de las Empresas Sociales del Estado”.
(…) “ARTÍCULO 2.5.3.8.5.5. Nombramiento. El nombramiento del gerente o director de la Empresa Social del Estado del orden nacional, departamental o municipal, recaerá en quien acredite los requisitos exigidos para el desempeño del cargo y demuestre las competencias requeridas”. De las normas citadas se desprende que los gerentes de las Empresas Sociales del Estado a nivel territorial deben presentar ante la Junta Directiva, un informe sobre el cumplimiento del plan de gestión con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.
Junta que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su presentación, evaluara y se pronunciara sobra la calificación mediante acuerdo debidamente motivado, sobre el cual proceden los recursos de ley; es decir que la labor desempeñada por el gerente de una Empresa Social del Estado debe ser evaluada a través del cumplimiento del plan de gestión y, de llegar a calificarse como no satisfactoria el cumplimiento del mismo, se configura una causal de retiro del servidor, previas garantías del derecho a la defensa y al debido proceso. 2.4 Hechos probados -Mediante Resolución No. 01195 del 05 de junio de 2012, se nombró en el cargo de Gerente de la ESE Hospital San Rafael de Leticia, Código 085, Nivel Directivo de la planta de personal, al señor Jaime Yoani Gallego Tejada, por el término de cuatro (4) años; siendo reelegido el día 17 de febrero de 2016, a través de la Resolución No. 0449 expedida por el gobernador del Departamento del Amazonas, previa aprobación de la junta directiva de la Entidad hospitalaria, por el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2016 y el 31 de marzo de 2020 y posesionado el día 1o de abril de 2016[13]. -De acuerdo con la certificación laboral expedida por el ente demandado, el señor Jaime Yoani Gallego Tejada prestó sus servicios como Gerente, código 085, grado 01 de la ESE Hospital San Rafael de Leticia, desde el 05 de junio de 2012 hasta el 02 de octubre de 2017[14]. -El día 03 de abril de 2017, el señor Jaime Yoani Gallego Tejada presentó ante la Junta Directiva de la ESE Hospital San Rafael de Leticia el informe de cumplimiento en la ejecución del plan de gestión para la vigencia 2016[15]. -En el Acta No 002 de 19 de abril de 2017, constan las intervenciones y conclusiones adoptadas en reunión extraordinaria de la Junta Directiva del Hospital San Rafael de Leticia, con la finalidad de evaluar el informe de gestión vigencia 2016, presentado por el Gerente, señor Jaime Yoani Gallego Tejada[16]. -Mediante Acuerdo 001 del 20 de abril de 2017, se evaluó por parte de la Junta Directiva de la ESE Hospital San Rafael de Leticia, el informe del Plan de Gestión vigencia 2016, presentado por el demandante, en calidad de gerente con cero puntos setecientos noventa y ocho (0.798), entendida como no satisfactoria, con un porcentaje de cumplimiento del setenta por ciento (70%)[17]. -El demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del Acuerdo 001 del 20 de abril de 2017, siendo resuelto el primero de ellos a través del Acuerdo 002 del 09 de mayo de 2017, modificando la calificación asignada la cual quedó en cero puntos novecientos treinta y ocho (0.938), al reponer parcialmente las metas 5 y 16 del indicador No. 3 y el indicador 20 - oportunidad en la atención de medicina interna[18]. -La Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución No. 2500 del 31 de julio de 2017, en la que resolvió el recurso de apelación interpuesto confirmando en todas sus partes el Acuerdo 001 del 20 de abril de 2017. -El gobernador del Departamento del Amazonas mediante el Decreto 0130 del 18 de septiembre de 2017, resolvió retirar del servicio al señor Jaime Yoani Gallego Tejada, del cargo que venía desempeñando como Gerente, Código 085, Nivel Directivo de la Entidad hospitalaria[19]. -El demandante interpuso los recursos de ley en contra de la anterior decisión, siendo resuelto el de reposición a través del Decreto 135 del 29 de septiembre de 2017[20], confirmando en su totalidad el Decreto 130 del 18 de septiembre de la misma anualidad que ordenó el retiro del cargo. 2.5 Caso concreto El demandante solicitó la nulidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se calificó como no satisfactoria la gestión llevada a cabo como Gerente del Hospital San Rafael de Leticia, para el período 2016, a raíz de la cual fue retirado del servicio.
La sentencia de primera instancia negó las súplicas de la demanda al concluir que la expedición de los actos administrativos demandados estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa, en razón a que el demandante no cumplió con las metas propuestas en su gestión para la vigencia 2016, además, reitera que fueron expedidos por el órgano competente, conforme a la normatividad aplicable vigente, garantizando el debido proceso de acuerdo con la verificación y el cumplimiento del plan de gestión y el informe presentado por el mismo gerente.
Inconforme con la anterior decisión interpone la parte actora recurso de apelación el cual hace consistir en: i) la falta de competencia y extralimitación de funciones de la Junta Directiva del Hospital San Rafael de Leticia para llevar a cabo la evaluación del plan de gestión del gerente para la vigencia 2016; ii) Incompatibilidad de un miembro del comité evaluador y iii) falta de motivación de los actos demandados. i) Falta de competencia y extralimitación de funciones de la Junta Directiva del Hospital San Rafael de Leticia para llevar a cabo la evaluación del plan de gestión del gerente para la vigencia 2016.
Arguye que si bien es cierto en el año 2016 el demandante laboró todo el año, desde abril fue que se empezó un nuevo período y un nuevo plan de gestión diferente al del período anterior, por tanto su nombramiento surtía efectos a partir del acto de su posesión, lo cual fue el día 1 de abril de 2016, siendo así, no era posible que la junta directiva lo calificara de manera retroactiva respecto de toda la vigencia de 2016, cuando a dicha vigencia le faltaban tres meses, tal como lo determina el artículo 3 de la Resolución No. 0743 de 2013 y el artículo 74.1 de la Ley 1438 de 2011.
De manera que la junta directiva se extralimitó en sus funciones al evaluar un período fiscal que no podía ser valorado. Descendiendo al caso concreto se observa que por medio de la Resolución No. 01195 del 05 de junio de 2012, se nombró al demandante en el cargo de Gerente de la ESE Hospital San Rafael de Leticia, Código 085, Nivel Directivo de la planta de personal, por el término de cuatro (4) años; siendo reelegido el día 17 de febrero de 2016, a través de la Resolución No. 0449 expedida por el gobernador del Departamento del Amazonas, previa aprobación de la junta directiva de la Entidad hospitalaria, por el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2016 y el 31 de marzo de 2020 y posesionado el día 1o de abril de 2016.
Frente a la aludida falta de competencia y extralimitación de funciones de la Junta Directiva del Hospital San Rafael E.S.E. de Leticia para llevar a cabo la evaluación del plan de gestión del gerente para la vigencia 2016, considera la Sala, que no existe sustento jurídico dado que el cargo del actor como gerente del citado centro hospitalario es de periodo institucional, que conlleva por regla general el inicio de este en el mes de marzo o abril, además que la evaluación se hace con base en el plan de gestión que elabora después de su posesión, en el que él establece las metas de gestión de cada periodo, es decir, que la valoración se hace con las metas propuestas por el citado empleado, de conformidad con lo estipulado en el artículo 73 de la Ley 1438 de 2011, por lo tanto la Junta Directiva del referido Hospital tenía plena competencia para realizar la evaluación y posterior calificación de la gestión del gerente para dicho año. En cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1438 de 2011, el demandante presentó el día 3 de abril de 2017, el Informe Anual de Cumplimiento Vigencia 2016, del Plan de Gestión de la ESE con el objeto de iniciar el proceso de evaluación en los términos dispuestos por el artículo 74.2 de la referida norma[21].
Para efecto de la evaluación de los planes de gestión, se deberá dar cumplimiento al proceso que estipula el artículo 74 de la Ley 1438 de 2011, que dispone: “74.1. El director o gerente de la empresa social del Estado del orden territorial deberá presentar a la junta directiva un informe anual sobre el cumplimiento del plan de gestión, el cual deberá ser presentado a más tardar el 1° de abril de cada año con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.
Los contenidos del informe y de la metodología serán definidos por el Ministerio de la Protección Social. 74.2. La junta directiva deberá evaluar el cumplimiento del plan de gestión del director o gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del informe de gestión. 74.3. Los resultados de la evaluación se harán constar en un acuerdo de la junta directiva, debidamente motivado, el cual se notificará al director o gerente quien podrá interponer recurso de reposición ante la junta directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación. 74.4.
La decisión de la junta directiva tendrá recurso de reposición ante la misma junta y de apelación en el efecto suspensivo, ante el Superintendente Nacional de Salud, para resolver dichos recursos se contará con un término de quince días (15) hábiles. 74.5. Una vez cumplido el proceso establecido en el presente artículo y en firme el resultado de la evaluación y esta fuere insatisfactorio dicho resultado será causal de retiro del servicio del director o gerente, para lo cual la junta directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a haber quedado en firme el resultado de la evaluación, deberá solicitar al nominador con carácter obligatorio para éste, la remoción del director o gerente aún sin terminar su período, para lo cual el nominador deberá expedir el acto administrativo correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contra este acto procederán los recursos de Ley. 74.6.
La no presentación del proyecto de plan de gestión o del informe de cumplimiento del plan de gestión dentro de los plazos señalados en la presente norma, conllevará a que la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos y plazos establecidos para tal fin, produzca de manera inmediata la evaluación no satisfactoria, la cual será causal de retiro.”.
De lo anterior se desprende que: i) es la junta directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial la que deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el director o gerente de la entidad, durante el período para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser evaluado; ii) la evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servidor del Director o Gerente.
La junta directiva deberá evaluar el cumplimiento del plan de gestión del director o gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del informe de gestión, iii) los resultados de la evaluación se harán constar en un acuerdo de la junta directiva, debidamente motivado, el cual se notificará al director o gerente quien podrá interponer recurso de reposición ante la junta directiva dentro de los 5 días hábiles siguientes a su notificación y iv) la decisión de la junta directiva tendrá recurso de reposición ante la misma junta y de apelación en el efecto suspensivo, ante el Superintendente Nacional de Salud, para resolver dichos recursos se contará con un término de quince días (15) hábiles.
Se evidencia entonces que la labor del gerente de una ESE debe ser evaluada y que, en caso de ser insatisfactoria, éste debe ser retirado del servicio, no sin antes haber garantizado la Ley el derecho a la defensa y al debido proceso. Mediante Acuerdo 001 del 20 de abril de 2017, se evaluó por parte de la Junta Directiva del Hospital San Rafael E.S.E. de Leticia, en forma insatisfactoria, el informe del Plan de Gestión vigencia 2016, presentado por el demandante, de acuerdo con los siguientes argumentos: “(…) Se concluye que de acuerdo al resultado del periodo evaluado vigencia 2016 el señor gerente no cumplió la meta por él establecida en su plan de gestión gerencial.
Los seis (6) miembros de la junta directiva que se encuentran presentes en la sesión, la votación fue dividida obteniéndose por mayoría la califican así: CALIFICACION 0.798. (…) 17. Que teniendo en cuenta la evaluación la junta directiva concluye que: Que la no presentación de los soportes o anexos de las fuentes de información según lo dispuesto en la columna (g) del anexo No 2 de la resolución 743 de 2013 en el informe de gestión presentado por el señor gerente, no le permitió a la junta directiva verificar lo descrito en el informe presentado.
Que la no presentación de los soportes en los indicadores objeto de verificación fueron evaluados como no cumplidos por el señor gerente según la meta establecida en su plan de gestión gerencial y calificados como cero. Que el señor Gerente de la ESE Hospital San Rafael de Leticia, NO CUMPLIÓ con las metas propuestas para la vigencia 1 de enero al 31 de diciembre del 2016 del plan de gestión. Que las presentaciones de información firmada por personal no competente para la emisión de dichos documentos conllevan a la imposibilidad de evaluar objetivamente por los miembros de la junta directiva.
Como fuente de información se tiene las grabaciones de las sesiones surtidas en el presente proceso y hacen parte integral el acta de sesión extraordinaria de evaluación del informe de gestión del señor gerente de la ESE HSRL. Que la sumatoria de los resultados de la ponderación de cada uno de los indicadores aplicables a la entidad, obtenidos es de cero punto siete noventa y ocho (0.798).
Que de acuerdo a la escala de resultados definidas en el Anexo No 5 de la resolución 710 de 2012 se determina que el resultado de la evaluación es INSATISFACTORIA, lo que significa un cumplimiento menor de 70% del plan de gestión”. En contra del anterior acuerdo, interpuso la parte actora recurso de reposición que fue resuelto por medio del Acuerdo 002 del 09 de mayo de 2017, donde se modifica la calificación asignada en cero puntos novecientos treinta y ocho (0.938), al reponer parcialmente las metas 5 y 16 del indicador No. 3 y el indicador 20 - oportunidad en la atención de medicina interna, en cuyos argumentos refiere que: “Indicador 3: “Gestión de ejecución del Plan de Desarrollo” “La junta directiva durante el proceso de evaluación y calificación de los indicadores del plan de desarrollo no analizó suficiente y detalladamente lo afirmado en cada una de las tablas y sus anexos, realizaron una manifestación imprudente y con desconocimiento de la gestión de la gerencia, y vulneraron transversalmente los principios de buena fe, por tanto, el suscrito accionante procede nuevamente a detallar sus contenidos”.
Indicador 3: Meta 1: no se repone (No lograda) Meta 2: Sin Objeción. (No lograda) Meta 3: no se repone (No lograda) Meta 4: no se repone (No lograda) Meta 5: Si se repone (meta lograda) Meta 6: no se repone (no lograda) Meta 7: no se repone (no lograda) Meta 8: sin objeción (meta lograda) Meta 9: no se repone (no lograda) Meta 10: si objeción (meta lograda) Meta 11: no se repone (no lograda) Meta 12: no se repone (no lograda) Meta 13: sin objeción (meta lograda) Meta 14: sin objeción (meta lograda) Meta 15: no se repone (no lograda) Meta 16: si se repone (meta lograda) Indicador 3: Número de metas cumplidas/metas programadas Hay 10 mestas NO logradas y 6 metas SI logradas. 6 cumplidas sobre 16 que se programó: 0.375 que para la matriz de calificación sería CERO, no varía el valor de indicador 3.
Se repusieron algunas metas, pero la calificación sigue siendo (Cero). Resultado: SE REPONE PARCIALMENTE (…) Indicador 20: OPORTUNIDAD EN LA ATENCION DE MEDICINA INTERNA. Resultado: SE REPONE, CALIFICACION 5 20 Nivel II |Oportunidad en atención de medicina interna |4.2 |13.76 |5 |0,028 |0.14 | | 14. Aplicando la matriz de calificación de las resoluciones 710 de 2012 anexo 1 y 5 y 743 de 2013 anexo 2, 3 y 4 se establece que el resultado del período evaluado es de cero punto nueve treinta y ocho (0.938), puntaje ponderado de conformidad con Io definido en las normas antes citadas.
Se concluye que de acuerdo al resultado del período evaluado vigencia 2016, el señor gerente no cumplió la meta por él establecida en su plan de gestión gerencial. Los seis (6) miembros de la junta directiva que se encuentran presentes en la sesión, la votación fue dividida obteniéndose por mayoría la califican así: CALIFICACION 0.938.
(…) Que el recurso de reposición y en subsidio de apelación, no anexó la documentación necesaria para justificar la anterior evaluación que fue insatisfactoria, tampoco logró demostrar en dicho documento el cumplimiento de indicadores y metas propuestas para la vigencia 1 de enero al 31 de diciembre del 2016 del plan de gestión, comparadas con la normatividad vigente”.
En este orden de ideas, no son de recibo los argumentos de la parte actora respecto a que para el año 2017, en el mes de marzo, presentó informe de cumplimiento del plan de gestión vigencia 2016 por solicitud de la junta directiva del hospital, cuando no estaba obligado a hacerlo en virtud de que la vigencia fiscal año 2016 no fue completa en su ejecución debido a que desde el inicio del periodo institucional, esto es, a partir del 1 de abril de 2016, tenía el deber de presentarlo, de acuerdo con el artículo 74 de la Ley 1438 de 2011 que dice: “El director o gerente de la empresa social del Estado del orden territorial deberá presentar a la junta directiva un informe anual sobre el cumplimiento del plan de gestión, el cual deberá ser presentado a más tardar el 1° de abril de cada año con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.
Los contenidos del informe y de la metodología serán definidos por el Ministerio de la Protección Social”. En consecuencia, al haber sido reelegido como gerente de la ESE Hospital San Rafael de Leticia estaba en la obligación de presentar el informe de cumplimiento del plan de gestión vigencia 2016, con el cual se da inicio al proceso de calificación, precisamente con la ejecución del nuevo Plan de Gestión, lo que no constituye una calificación retroactiva respecto de la vigencia 2016, ya que, el primer año de labor debe ser igualmente valorado.
De acuerdo con las normas citadas, los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial deben presentar a la Junta Directiva, a más tardar el 1 de abril de cada año, un informe sobre el cumplimiento del plan de gestión con corte al 31 de diciembre del año anterior; la cual será causal de retiro cuando sea insatisfactoria.
Para dar cumplimiento a dicha orden el gerente reelecto presentó el día 3 de abril de 2017, el Informe Anual de Cumplimiento Vigencia 2016, del Plan de Gestión de la ESE con el objeto de iniciar el proceso de evaluación, resultando insatisfactoria. Así mismo, la evaluación insatisfactoria de los planes de gestión que presente el Director o Gerente de una ESE será causal de su retiro del para lo cual se deberá adelantar el proceso que establece la Ley 1438 de 2011, trámite que se surtió dentro del sub-judice respetando los derechos fundamentales del actor.
Con sustento en los anteriores razonamientos se declarará no probado el cargo estudiado. ii) Incompatibilidad de un miembro del comité evaluador Señala el accionante que en auditoría hecha al Hospital San Rafael de Leticia Amazonas, se estableció que el Secretario de Salud Departamental de Amazonas incurrió en conflicto de intereses, ya que anteriormente a ser el Representante del Estamento Político Administrativo de la E.S.E, era Asesor Jurídico de la E.S.E, por tanto, las actas de las reuniones se podrían ver afectadas en la legalidad de su contenido, y adicionalmente se encontraba impedido para hacer parte del comité evaluador del plan de gestión del gerente.
En cuanto a la existencia de un conflicto de intereses por parte del Secretario de Salud Departamental de Amazonas, en razón a que fue asesor jurídico de la ESE antes de desempeñar el cargo, precisa la Sala, que no existe ninguna incompatibilidad respecto a los servidores públicos que debido a su cargo y en virtud de norma legal o estatutaria deban formar parte de la junta directiva de las entidades hospitalarias, además en caso de no considerarlo así la parte demandante en su oportunidad y antes de actuar debió recusar a dicho funcionario, actuación que se echa de menos. Sobre el carácter restringido de las inhabilidades, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia emitida el 8 de febrero de 2011[22], consideró lo siguiente: “Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal.
La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”.
De acuerdo con el pronunciamiento citado, la inhabilidad debe estar creada de manera expresa por la Ley o por la Constitución, y no puede dársele una interpretación extensiva o analógica. La normatividad vigente que regula la conformación de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado de segundo y tercer nivel de atención, son los artículos 7º, 8º y 9º del Decreto 1876 de 1994, donde consta que dichas juntas tendrán un número mínimo de seis miembros de la siguiente manera: 1.
El estamento político-administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado. 2. Dos (2) representantes del sector científico de la Salud. 3. Dos (2) representantes de la comunidad. Dentro de las funciones de la junta directiva se encuentra precisamente la de discutir y aprobar los Planes de Desarrollo de la Empresa social, así como aprobar los Planes Operativos Anuales, en consecuencia, al ser el designado del estamento político administrativo por razón de su cargo el encargado por ley no se aplica incompatibilidad alguna.
Así las cosas, la actuación del secretario de salud departamental, al actuar como miembro de la Junta Directiva está participando en el procedimiento administrativo de la misma, en su deber de tomar decisiones para la entidad frente a la cual se encuentra designado. Por lo anterior no es procedente el cargo analizado. iii) Falta de motivación Finalmente se refiere el demandante a la motivación del acto emitido por la junta directiva, señalando que como sustento se debe acudir al concepto de “razón suficiente” de manera que se describan de forma clara, detallada y precisa las razones de la decisión, tal como lo estipula el artículo 74.3 de la Ley 1438 de 2011.
Al no constar los argumentos a controvertir se incurre en falta de motivación del acto que involucra violación al debido proceso. Resalta la Sala, que el plan de gestión se constituye en el informe que refleja el compromiso del gerente ante la junta directiva de la institución, que contempla las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de servicios, metas que deben ser valoradas anualmente, razón por la cual una vez presentado el citado informe, según acta No 002 del días 19 y 20 de abril de 2017, se evaluó y calificó este de conformidad con lo establecido en la Resolución 710 de 2012 y la metodología implementada según Resolución 743 de 2013 en sus anexos, así: Anexo 2 (Indicadores y estándares por áreas de gestión), anexo No 3 (Instructivos para calificación) y anexo No 4 (matriz de calificación).
En el área de dirección y gerencia se evaluaron los siguientes indicadores: 1) Mejoramiento continuo de la calidad para entidades no acreditadas con autoevaluación en la vigencia anterior; 2) Efectividad en la Auditoría para el mejoramiento continuo de la calidad de la atención en salud; 3) Gestión de ejecución del Plan de Desarrollo; 4) Riesgo fiscal y financiero; 5) Evolución del gasto por Unidad de Valor relativo producida; 6) Proporción de medicamentos y material médico-quirúrgico adquiridos; 7) Monto de la deuda superior a 30 días por concepto de salarios del personal de planta y por concepto de contratación de servicios, y variación del monto frente a la vigencia anterior; 8) Utilización de información de registro individual de prestaciones, 9) Resultado equilibrio presupuestal con recaudo; 10) Oportunidad en la entrega del reporte de información en cumplimiento de la Circular única expedida por la Superintendencia Nacional de Salud; 11) Oportunidad en el reporte de información en cumplimiento del Decreto 2193 de 2004; 12) Evaluación de aplicación de guía de manejo específica para hemorragias III trimestre o trastornos hipertensivos gestantes; 13) Evaluación de aplicación de guía de manejo de la primera causa de egreso hospitalario o de morbilidad atendida; 14) Oportunidad en la realización de apendicetomía; 15) Número de pacientes pediátricos con neumonías broncoaspirativas de origen intrahospitalario y variación interanual, 16) Oportunidad en la atención específica de pacientes con diagnóstico al egreso de infarto agudo de miocardio; 17) Informe cuantitativo del comité de historias clínicas; 18) Oportunidad de la atención de consulta de pediatría; 19) Oportunidad en la atención gineco-obstétrica; 20) Oportunidad en la atención de medicina interna.
De lo manifestado se deriva que, aplicando la matriz de calificación, el resultado del periodo evaluado fue insatisfactorio, al incumplir el actor con la meta por él establecida en su plan de gestión gerencial. Tal como se advirtió anteriormente, los resultados de la evaluación deberán constar en un acuerdo de la junta directiva, en un acto debidamente motivado, el cual se notificará al director o gerente quien podrá interponer recurso de reposición ante la junta directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, lo que se evidenció en el Acuerdo 001 de abril 20 de 2017.
Adicionalmente, debido a que el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra del Acuerdo 001 del 20 de abril de 2017, siendo resuelto el primero de ellos a través del Acuerdo 002 del 09 de mayo de 2017, se modificó la calificación asignada la cual quedó en cero punto novecientos treinta y ocho (0.938), al reponer parcialmente las metas 5 y 16 del indicador No. 3 y el indicador 20 - oportunidad en la atención de medicina interna, lo que desvirtúa lo afirmado por la parte actora en cuanto a que no se estudió de fondo los fundamentos de los recursos incoados.
El Acuerdo No 001 de 20 de abril de 2017 expedido por la Junta Directiva del Hospital San Rafael de Leticia, estableció el resultado de la evaluación del Informe del Plan de Gestión vigencia 2016, se encuentra debidamente motivado, ya que contiene las razones suficientes de la decisión al analizar punto por punto la materia objeto de análisis, respecto del cual tuvo la oportunidad el actor de controvertirlo por medio de los recursos interpuestos.
Conforme a lo manifestado y contrario a lo señalado por la parte actora el acto demandado si se encuentra motivado. En conclusión y tal como lo sostuvo el a quo, los actos administrativos demandados tienen como motivos determinantes para efectuar la calificación no satisfactoria y posterior retiro del servicio del actor lo probado dentro de la actuación administrativa, donde se señaló específicamente cada uno de los ítems a evaluar con el debido sustento y los motivos que conllevaron a declarar el no cumplimiento de las metas del plan de gestión para el año 2016, por parte del gerente de la ESE Hospital San Rafael de Leticia y en ese orden de ideas, se retiró del servicio.
De conformidad con las razones esgrimidas no es del caso declarar la prosperidad del cargo estudiado. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, con fundamento en lo indicado no se condena en costas en esta instancia. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio por calificación insatisfactoria.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA ----------------------- [1] Folios 11 al 12 del cuaderno principal [2] Folios 5 al 11 del cuaderno principal [3] Folios 12 al 17 del cuaderno principal [4] Folio 645 del cuaderno principal [5] Folios 658 al 662 del cuaderno principal [6] Folios 675 al 685 del cuaderno principal [7] Folios 692 al 694 del cuaderno principal [8] Folio 700 del cuaderno principal [9] Folios 214 al 227 del cuaderno principal [10] Folios 333 al 342 del cuaderno principal [11] Folios 611 al 614 del cuaderno principal [12] Folios 618 al 624 del cuaderno principal [13] Folios 25 al 28 del cuaderno principal [14] Folio 29 del cuaderno principal [15] Folios 30 al 213 del cuaderno principal [16] Folios 229 al 253 del cuaderno principal [17] Folios 215 al 227 del cuaderno principal [18] Folios 333 al 365 del cuaderno principal [19] Folios 611 al 614 del cuaderno principal [20] Folios 618 al 624 del cuaderno principal [21] Folio 31 del cuaderno principal [22] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, sentencia 8 de febrero de 2011, Radicación No: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI), Actor: CÉSAR JULIO GORDILLO NUÑEZ Y PABLO BUSTOS SÁNCHEZ, Demandado: RUBEN DARIO RODRIGUEZ GONGORA.