Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2018-00792-01 (3468-2021) Demandante: Gonzalo Alberto Jiménez Trujillo Demandada: Distrito de Cartagena de Indias Temas: Sanción moratoria.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió parcialmente a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Gonzalo Alberto Jiménez Trujillo instauró demanda en contra del Distrito de Cartagena de Indias, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que, se declare la nulidad de los Actos fictos producto del silencio administrativo negativo en el que incurrió la entidad demandada frente a las peticiones radicadas el 15 de diciembre de 2015, 27 de abril de 2017, 11 de julio y 30 de octubre de 2018.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al Distrito de Cartagena de Indias a: i) pagar las cesantías causadas en el 2006 y la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de la referida prestación social; ii) cancelar la sanción moratoria que se generó por el pago tardío de las cesantías del 2010; iii) reconocer y pagar la sanción moratoria, que prevé la Ley 244 de 1995, por el pago incompleto de las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución 2031 de 2011, toda vez que allí se incluyeron solo las causadas desde 1998 hasta el 2004, sin tener en cuenta aquellas generadas entre el 2005 y el 2010; iv) pagar la sanción moratoria por el no pago de las cesantías definitivas causadas en el 2006 y 2010 y v) ajustar la condena con base en el IPC de conformidad con el artículo 187 inciso 4 del CPACA.
HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera Radicación: 13001-23-33-000-2018-00792-01 (3468-2021) Demandante: Gonzalo Alberto Jiménez Trujillo 2 Que, prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte del Distrito de Cartagena de Indias desde el 16 de diciembre de 1997 hasta el 1 de agosto de 2013.
Que, se afilió de manera voluntaria al fondo de pensiones y cesantías Horizontes, Santander ING, hoy Protección S.A. Que, el 17 de mayo de 2011, solicitó el retiro parcial de sus cesantías, el cual se autorizó mediante la Resolución 2031 del 30 de mayo de 2011 y se pagó de forma incompleta el 9 de septiembre de 2011, por el período comprendido desde 1998 hasta 2004.
Que, el 3 de octubre de 2011 la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, mediante el dictamen 2975, indicó que el demandante padece de un trastorno de estrés postraumático, trastorno mixto de ansiedad y depresión, de origen común, con una pérdida de capacidad laboral del 53.05 %. Que, el 1 de septiembre de 2012, el fondo de pensiones y cesantías ING reconoció el derecho a pensión de invalidez al demandante, sin contabilizar las semanas cotizadas en los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001.
Que, mediante la Resolución 5645 del 1 de agosto de 2013, se le desvinculó del servicio por invalidez absoluta. Decisión que fue confirmada a través de la Resolución 8684 del 27 de diciembre de 2013, al resolver un recurso de reposición. Que, a través de la Resolución 2397 de 4 de abril de 2014, se autorizó el retiro de las cesantías definitivas, no obstante, no incluyó las que se causaron en el 2006 y en el 2010.
Que, por medio de las Resoluciones 0238 del 15 de enero de 2015 y 2343 el 25 de marzo de la misma anualidad, se liquidaron las cesantías del año 2010, y se pagaron las sumas allí reconocidas el 26 de mayo de 2015. Que, eI 15 de diciembre de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías, conforme lo señala el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Que, el 7 de septiembre de 2016, el demandante pidió a la accionada una certificación en la que constaran las fechas en que fue consignado el auxilio de cesantías generado durante los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013. Que, mediante Oficio AMC-OFI-0110476-2016 del 31 de octubre de 2016, la entidad informó que las cesantías del 2006 no fueron consignadas y, que las de 2010 lo fueron solo hasta el 2015.
Que, el 25 de abril de 2017 y el 11 de julio de 2018, reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación inoportuna de las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2010. Sin embargo, la entidad guardó silencio al respecto. Que, el 30 de octubre de 2018, pidió reconocer y pagar la sanción moratoria de que tratan las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, por la no consignación de las cesantías de 2006 y 2010.
Radicación: 13001-23-33-000-2018-00792-01 (3468-2021) Demandante: Gonzalo Alberto Jiménez Trujillo 3 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 11 de abril de 20191 se admitió la demanda y se notificó a la entidad demandada, la cual se opuso a todas las pretensiones2 bajo el argumento de que la sanción moratoria se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. Afirmó que la sanción se causó por el pago tardío de las cesantías correspondientes a los años 2006 y 2010 y que, el demandante solo reclamó su reconocimiento hasta el 2015, cuando ya habían transcurrido más de tres años desde que se hizo exigible.
A través de auto del 31 de agosto de 20203, se incorporaron las pruebas allegadas por las partes, se consideró pertinente dictar sentencia anticipada y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Bolívar4, mediante sentencia del 12 de marzo de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones, considerando que el demandante tiene derecho a que se reconozca y pague el auxilio de cesantías correspondiente al año 2006, junto con sus respectivos intereses, porque dentro del proceso está demostrado que este aún no se ha pagado.
Que la sanción moratoria que reclama por el no pago de las cesantías de 2006, así como por el pago tardío en el 2010, se encuentra prescrita, porque, entre la fecha en que se hizo exigible y el día que se reclamó, transcurrieron más de tres años. Que, la penalidad de 2006 se causó desde el 15 de febrero de 2007 y la de 2010 desde el 15 de febrero de 2011 y solo pidió su reconocimiento el 15 de diciembre de 2015, momento para el cual ya habían corrido 5 años, 10 meses y 4 años, 10 meses, respectivamente.
En cuanto a la sanción moratoria que prevé la Ley 244 de 1994, afirmó, que, al no encontrarse demostrada la fecha en que solicitó las cesantías definitivas y teniendo en consideración que a través de la Resolución 2397 del 4 de abril de 2014 se autorizó el retiro de estas, por terminación del vínculo laboral, para contabilizar el término se contarían 55 días a partir de aquel acto, es decir que la entidad tenía hasta el 16 de junio de 2014 para su pago; sin embargo, su reconocimiento solo se ordenó hasta el 15 de enero de 2015, mediante la Resolución 0238, y su pago se materializó el 26 de mayo de 2015.
Que, si bien es cierto que entre el 16 de junio de 2014 y el 26 de mayo de 2015, se causó la sanción moratoria en favor del actor, también lo es que desde la fecha en que se hizo exigible -16 de junio de 2014- hasta el día en que se pidió su reconocimiento, esto es, el 10 de julio de 2018, transcurrieron 4 años y 23 días, lo que significa que se extinguió por prescripción. RECURSO DE APELACIÓN El demandante5 interpuso recurso de apelación bajo el argumento de que el Tribunal no analizó el «estado de vulnerabilidad extrema», en el que se encuentra 1 Folios 158 a 162 del documento denominado «ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1(.PDF) NroActua 2» obrante en el índice 2 de SAMAI. 2 Folios 192 a 198 ibidem. 3 Folios 206 a 207 Ejusdem. 4 Folios 30 a 60 del documento denominado «ED_ACTUACIONE_002CUADERNO2(.PDF) NroActua 2» obrante en el índice 2 de SAMAI. 5 Folios 63 a 74 ibidem.
Radicación: 13001-23-33-000-2018-00792-01 (3468-2021) Demandante: Gonzalo Alberto Jiménez Trujillo 4 por la enfermedad mental que padece, de cara el actuar negligente de la entidad, que dio lugar a que no se enterara de la mora en la consignación del auxilio de sus cesantías durante las vigencias 2006 y 2010. Que la parte demandada omitió entregar el certificado de la liquidación definitiva de las cesantías al finalizar cada año, lo que le impidió conocer la mora en la que estaba incurriendo.
Que no fueron valorados los documentos «relacionadas en la demanda como las pruebas No 25, 26, 27, 28, 29, 30», con base en las cuales era razonable inferir que el demandante desconocía que su empleador no había consignado el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2006, 2010, 2011, 2012 y 2013, y, que, adicionalmente, tampoco le informó el traslado al fondo de pensiones y cesantías COLFONDOS.
Que no se tuvo en consideración que la entidad liquidó de forma equivocada sus prestaciones, entre ellas, las cesantías, a través de la Resolución 0238 de 2015, pues liquidó solo un periodo del 2010, esto es, desde el 1 de enero hasta el 30 de agosto, y, desconoció las cesantías causadas en los años 2006, 2011, 2012 y 2013, por lo que la mora se sigue causando.
Que solo se enteró de que las cesantías de 2006 y 2010 no fueron consignadas cuando la entidad se lo informó a través del Oficio AMC-OF-0110476 del 31 de octubre de 2016. De ahí que, en su concepto, se deba tener esta fecha como punto de partida para contabilizar el término de prescripción de la sanción moratoria. Que, el juez de primera instancia debió interpretar que, en la petición del 25 de abril de 2017, el demandante solicitó la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 y no la Ley 50 de 1990, cuando lo cierto es que de su lectura se evidencia que el reclamo obedece a la no consignación de las cesantías correspondientes al 2006 y 2010, una vez finalizada su relación laboral con la demandada.
En ese sentido, afirma que la contabilización de los términos de los 70 días que prevé la norma debe iniciar desde la citada petición. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 20 de octubre de 20216, se admitió el recurso de alzada, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 247 del CPACA. Las partes guardaron silencio.
El Ministerio Público7 rindió concepto solicitando la confirmación de la sentencia, en razón de que la sanción moratoria se encuentra prescrita pues entre la fecha en que se hizo exigible y la reclamación ante la administración transcurrieron más de 3 años. CONSIDERACIONES En atención a los argumentos contenidos en el recurso de alzada, se deberá determinar i) si el demandante tiene derecho a la sanción moratoria consagrada en las Leyes 50 de 1990 y 244 de 1995, por no el no pago de las cesantías anualizadas y por el pago tardío e incompleto de las cesantías definitivas; y en caso afirmativo, ii) si operó la prescripción. 6 Índice 4 de SAMAI. 7 Índice 9 de SAMAI.
Radicación: 13001-23-33-000-2018-00792-01 (3468-2021) Demandante: Gonzalo Alberto Jiménez Trujillo 5 La sanción moratoria por cesantías anualizadas - prescripción La Sección Segunda de esta Corporación, en la sentencia del 6 de agosto de 2020, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales sobre la prescripción de la sanción moratoria, así: «Reglas de unificación jurisprudencial. 87.
De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda fija la siguiente regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción.» De acuerdo con lo anterior, la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 será exigible a partir del 15 de febrero de la anualidad siguiente, por lo que el empleado tendrá tres años para solicitar su reconocimiento y pago, so pena de perderla por prescripción. La sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación y reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Radicación: 13001-23-33-000-2018-00792-01 (3468-2021) Demandante: Gonzalo Alberto Jiménez Trujillo 6 PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.». (Se subraya). La Sala Plena de esta Corporación, a través de sentencia del 27 de marzo de 20078, concluyó que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).
En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Se subraya).
A su turno, la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación del 18 de julio de 20189, reafirmó la postura y la complementó, en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.
Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión10, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el 8 Número interno: 2777-2004.
Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 9 Radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 10 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. Radicación: 13001-23-33-000-2018-00792-01 (3468-2021) Demandante: Gonzalo Alberto Jiménez Trujillo 7 empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]». (Resaltado del texto original). Así las cosas, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es al vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia citada sentó jurisprudencia en los siguientes aspectos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley11 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» Conforme a lo anterior, para esta Subsección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo proferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y, contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.
Cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles 11 Artículos 68 y 69 CPACA.
Radicación: 13001-23-33-000-2018-00792-01 (3468-2021) Demandante: Gonzalo Alberto Jiménez Trujillo 8 contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011. El término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto, no fue proferido o se hizo de forma tardía. Dicho de otro modo, el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Resolución al caso concreto Para el demandante el Tribunal se equivocó al declarar prescrita la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de 2006 y el pago tardío de ellas correspondiente al 2010, dado que no tuvo en consideración varias situaciones que le impidieron tener conocimiento de la omisión en la que estaba incurriendo su empleador.
Señaló que no fueron valoradas: i) las pruebas documentales relacionadas «en la demanda [en los numerales] 25, 26, 27, 28, 29, 30»; ii) el «estado de vulnerabilidad extrema» en el que se encontraba por la enfermedad mental que le fue diagnosticada; iii) la omisión de la entidad en entregar un certificado anual de la liquidación de sus cesantías; iv) que se enteró de la falta de consignación de las cesantías de 2006 y 2010 cuando la parte demandada, mediante Oficio AMC-OF- 0110476 del 31 de octubre de 2016, le informó que el referido emolumento no había sido pagado; v) que, a través de la Resolución 0238 de 2015, se liquidó solo un periodo del 2010, esto es, desde el 1 de enero hasta el 30 de agosto, con lo que se desconoció toda la anualidad, y, las cesantías causadas en los años 2006, 2011, 2012 y 2013, y, vi) que de una lectura conjunta de la petición del 25 de abril de 2017 se puede inferir que lo solicitado era la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, pues una vez finalizada la relación laboral, las cesantías de 2006 y 2010 pasaron a ser definitivas, de ahí que la contabilización de los 70 días que prevé la norma debe iniciar desde la citada petición. En relación con el primer supuesto objeto de inconformidad, revisado el expediente, se advierte que, contrario a lo expuesto por el demandante, los documentos relacionados como pruebas en los numerales 25 a 30 de la demanda12, fueron incorporados por el Tribunal como prueba dentro del proceso, a través del auto del 31 de agosto de 2020, y, analizados en conjunto en el fallo objeto de impugnación, 12 «[…] 25.
Documento original, derecho de petición de fecha 31 de agosto 2016 dirigido al fondo de pensiones y cesantías Protección S.A., solicitando se certifique los pagos realizados por la Alcaldía de Cartagena por concepto de cesantías de los años 2004 al 2013. 26. Documento original derecho fundamental de petición de fecha septiembre 7 de 2016 dirigido al Directora Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía de Cartagena, doctora VÍVÍANA MALO LECOMPTE (código de registro EXT-AMC-16- 0059492) solicitando certificación de los pagos realizados por el distrito de Cartagena por concepto de auxilio de cesantías de los años 2004 al 2013 al fondo de pensiones y cesantías ING hoy Protección S.A. 27.
Documento original expedido por el fondo de pensiones Protección S.A. de fecha 20 de septiembre de 2016. Certificación de los pagos realizados por el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de indias por concepto de auxilio de cesantías del señor GONZALO ALBERTO JIMENEZ TRUJILLO. 28. Documento original proferido por la alcaldía de Cartagena, oficio No AMC-OFI-01104762016 de fecha 31 de octubre de 2016 por medio del cual se certifica los pagos realizados por ía entidad distrital por concepto de auxilio de cesantías en Colfondos en los años 2004, 2005, 2007,2008, 2009 a nombre del señor GONZALO ALBERTO JIMENEZ TRUJILLO. 29.
Documento original emitido por Colfondos pensiones y cesantías de fecha 21 de abril de 2007 por medio del cual informa en detalle los movimientos de la cuenta No 1465403-4 a nombre del señor GONZALO ALBERTO JIMENEZ TRUJILLO y tes consignaciones realizadas por su empleador Distrito Turístico y Cultural de Cartagena con nit. 890.480184 se evidencia que la Alcaldía de Cartagena solo consigno el auxilio de cesantías de los años 2005 en febrero 16 de 2005. 2006 en febrero 14 de 2006. 2006 en febrero 14 de 2008. 2009 en febrero 11 de 2009. 2010 en agosto 30 de 2010.
Faltando la consignación del periodo 2006 el cual debió consignarse antes del 15 de febrero de 2007 y la del año 2010 la cual se debió consignar antes 15 de febrero de 2011. 30. Copia autenticada de movimientos de cuenta de fondo de cesantías Colfondos del señor GONZALO ALBERTO JIMENEZ TRUJILLO, donde se evidencia la NO conciliación del auxilio de cesantías de los periodos 2006 y 2010. […]» Radicación: 13001-23-33-000-2018-00792-01 (3468-2021) Demandante: Gonzalo Alberto Jiménez Trujillo 9 pues con fundamento en su contenido se concluyó que la entidad no había consignado dentro del término las cesantías correspondientes al año 2006, y, aquellas generadas en el 2010 habían sido pagadas de forma tardía, específicamente, en el 2015.
Motivo por el cual este razonamiento no está llamado a prosperar. En lo que tiene que ver con el segundo, tercer y cuarto argumento, la Sala estima que pueden examinarse de manera conjunta en tanto pretenden demostrar una misma situación, a saber, que el demandante solo conoció de la omisión en la que estaba incurriendo la entidad hasta el 2016 dada su condición médica.
Se observa que si bien dentro del proceso obra dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, suscrito el 3 de octubre de 201113, en el que consta que el motivo de la calificación es «TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMATICO TRASTORNO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESION», lo cierto es que éste, por sí solo no permite inferir que el demandante se encontraba en una debilidad manifiesta que le impidiera conocer y estar al tanto de la consignación de sus cesantías.
Por el contrario, sí obran pruebas que permiten concluir que el demandante presentó diferentes reclamaciones ante su empleador en las que pudo constatar el no pago de sus cesantías antes de 2016, veamos: Peticiones tendientes a obtener el pago de las cesantías Actos de la administración Solicitud de liquidación parcial de cesantías para compra de vivienda (dentro del proceso no consta la fecha de presentación) Resolución 2031 del 30 de mayo de 2011 por medio de la cual la Directora Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía de Cartagena autorizó el retiró parcial de las cesantías depositadas en el fondo de Cesantías ING14 Solicitud de pago de cesantías de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 (dentro del proceso no consta la fecha de presentación) Oficio AMC-OFI-0027978-2014 del 8 de abril de 2014 proferido por la Directora Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía de Cartagena mediante el cual se informa que a través de la Resolución 2397 del 4 de abril de 2014 se concedió el retiro total de las cesantías por un valor de $14.091.961 y se solicita acercarse a la oficina para su notificación. Asimismo, indicó que las prestaciones faltantes serian liquidadas con posterioridad.15 El 21 de julio de 201416 solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas entre el 16 de diciembre de 2002 y el 1 de agosto de 2013 Resolución 0238 del 15 de enero de 201517 la Directora Administrativa de Talento Humano de la Alcaldía de Cartagena por medio de la cual se reconocen unas prestaciones, entre ellas, las cesantías, correspondientes a 240 días de servicio.
Dicho acto se notificó el 27 de enero de 2015, tal como consta en el sello contenido dentro de la misma resolución. 13 Folios 32 a 35 del documento denominado «ED_ACTUACIONE_001CUADERNO1(.PDF) NroActua 2» obrante en el índice 2 de SAMAI. 14 Folio 31 ibidem. 15 Folio 45 ejusdem. 16 Tal como se advierte de la lectura de la Resolución 2343 del 25 de marzo de 2015 emitida por la Directora Administrativa del Talento Humano de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias. 17 Folios 46 a 48 ibid.
Radicación: 13001-23-33-000-2018-00792-01 (3468-2021) Demandante: Gonzalo Alberto Jiménez Trujillo 10 Mediante Resolución 2343 del 25 de marzo de 201518, la misma entidad confirmó la decisión contenida en el acto administrativo anterior, al resolver el recurso de reposición. La notificación de esta se surtió el 19 de mayo de 2015.
De conformidad con lo expuesto, no existe prueba alguna que evidencie que el demandante se encontraba en la imposibilidad de exigir que la administración le entregara un reporte anual de sus cesantías o, en su defecto que no hubiere tenido acceso a su fondo de cesantías para constatar las consignaciones efectuadas por su empleador. Nótese que, contrario a lo señalado en el recurso, antes de que la entidad expidiera el Oficio AMC-OF-0110476-2016 del 31 de octubre de 2016, a través del cual se le informó que solo fueron consignadas las cesantías anualizadas del 2004, 2005, 2007, 2008 y 2009, el empleado ya había solicitado el retiro parcial de esta prestación social, a saber, en el año 2011, momento en el que pudo verificar el estado de la citada prestación. También de forma expresa pidió el pago, entre otras, de las cesantías de 2006, lo cual provocó la expedición del Oficio AMC-OFI- 0027978-2014 del 8 de abril de 2014.
En consecuencia, no le asiste razón en que solo hasta el 2016 conoció de la mora en la que estaba incurriendo la administración. Según quedó dicho, entonces, la sanción moratoria, es exigible desde el 15 de febrero del año siguiente en que debió consignarse la prestación social, de manera que el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por la prescripción extintiva.
En el presente asunto las cesantías de 2006 debieron consignarse el 14 de febrero de 2007, pero al no haberse hecho, se generó en favor del demandante la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por lo que, en aplicación de la jurisprudencia descrita, el empleado contaba con tres años, contados a partir del 15 de febrero de 2007, para reclamar su reconocimiento y pago, los cuales vencieron el 15 de febrero de 2010.
No obstante, la petición en ese sentido se radicó hasta el 15 de diciembre de 2015, configurándose el fenómeno prescriptivo. De otro lado, en lo que tiene que ver con la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, que se reclama como consecuencia del pago tardío de las cesantías definitivas, esta Corporación, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 201819, estableció que el término para el cómputo de aquella penalidad iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, 10 días de ejecutoria de la decisión y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Se encuentra probado que, una vez finalizada la relación laboral, la primera petición tendiente a obtener el pago de las prestaciones sociales adeudadas, entre ellas, las cesantías, es del 21 de julio de 2014, por lo que los 70 días, vencieron el 30 de 18 Folios 51 a 52 ibidem. 19 Radicado: 730012333000201400580 01 (4961-2015) CE-SUJ2-012-18 Radicación: 13001-23-33-000-2018-00792-01 (3468-2021) Demandante: Gonzalo Alberto Jiménez Trujillo 11 octubre de 2014, sin que la administración profiriera acto de reconocimiento ni pagara las cesantías.
De manera que, a partir de esta fecha el demandante tenía hasta el 30 de octubre de 2017 para solicitar el pago de la sanción, sin embargo, la petición se radicó hasta el 11 de julio de 2018, cuando ya había fenecido el término para ello. Por consiguiente, no procede el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada, lo que conlleva a la confirmación de la sentencia de primera instancia y, releva a la Sala del análisis del último argumento de la apelación tendiente a cuestionar que a través de la Resolución 0238 de 2015, se liquidó solo un periodo de las cesantías causadas en el año 2010.
De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte apelante en su escrito expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. Reconocimiento de personería Se reconoce personería a la abogada Isela Berrocal Llorente20 identificada con la cédula de ciudadanía 45.757.757 y portadora de la TP 113.090 del CS de la J, en los términos y para los efectos del poder conferido por la parte demandada, visible en el índice 12 del sistema informático SAMAI.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. F A L L A: 20 Consultada la página de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, se advierte que la abogada no registra antecedentes.
Véase: https://antecedentesdisciplinarios.ramajudicial.gov.co/ Radicación: 13001-23-33-000-2018-00792-01 (3468-2021) Demandante: Gonzalo Alberto Jiménez Trujillo 12 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO: Reconocer personería a la abogada Isela Berrocal Llorente, en los términos y para los efectos del poder conferido por la parte demandada.
CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente