CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D. C., tres (03) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 11001-03-25-000-2024-00019-00 (0133-2024) Demandante: Jamie McGregor Arango Castañeda Demandada: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) Medio de control: Simple nulidad Actuación: Auto que niega medida cautelar Procede el despacho a decidir sobre la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante.

I.

ANTECEDENTES 1.1. En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la parte actora demandó la anulación de los siguientes actos administrativos: “(…) algunos apartes del Acuerdo CNT2022AC000008 de 29 de diciembre de 2022, “por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, Proceso de Selección DIAN 2022” (incluyendo su Anexo Técnico 2), expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)3, acto administrativo que en relación con sus Artículos 5 y 9 fue modificado por el Acuerdo No. 24 de 15 de febrero de 2023, «por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo No. CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, “por medio del cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección de Ingreso y Ascenso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Proceso de Selección DIAN 2022», igualmente expedido por la CNSC4, por la infracción del Decreto Ley 71 de 2020 en el cual debería fundarse, particularmente el Artículo 28 Numeral 28.3 Literal B) (parcial) conforme a la interpretación fijada por la Corte Constitucional en Sentencia C-331 de 2022 y el Artículo 148, así como por la infracción del Artículo 9 de la Ley 1033 de 2006 y el Artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015 (…)”.

“Nulidad del Artículo 2.2.18.6.1 Parágrafo 2 (parcial) del Decreto 1083 de 2015, conforme a la sustitución efectuada a través del Artículo 3 del Decreto 770 de 13 de julio de 2021, expedido por el Presidente de la República, por la infracción del Artículo 148 del Decreto Ley 71 de 2020 y el Artículo 9 de la Ley 1033 de 2006.” 2 Numero interno: 0133-2024 Demandante: Jamie McGregor Arango Castañeda Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros La demanda fue radicada el 18 de enero de 2024 ante el Consejo de Estado y por reparto correspondió a este despacho.

Mediante proveído del 31 de enero de la misma anualidad, se admitió1 y el 7 de febrero siguiente, se corrió traslado de la medida cautelar. 1.2. En el mismo escrito de la demanda, se solicitó decretar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) es inminente que en el actual proceso de selección de la DIAN se surta la etapa de exámenes médicos y de aptitud física y psíquica, por lo cual resulta previsible que la CNSC y la DIAN se encontraran en condiciones de exigir que el costo de los mismos sea asumido por los concursantes y, en caso de no acceder a ello, podrían ser incluso excluidos del concurso.

Adicionalmente, las demandadas estarían en condiciones de valorar subjetivamente el cumplimiento de unos requisitos que no fueron claramente señalados para cada cargo en específico y que adicionalmente no se encuentran contemplados en los Manuales Específicos de Funciones y Competencias Laborales de los cargos convocados. (… ) la misma se funda en las acusaciones antes planteadas, en la medida que los argumentos expuestos en la presente demanda permiten meridiana y preliminarmente vislumbrar razonablemente que podría existir una infracción a las normas superiores referidas y, en consecuencia, surge necesario disponer que las referidas normas jurídicas cesen de producir efectos jurídicos, máxime cuando en relación con una de estas normas ya se ha producido una evaluación de su constitucionalidad y resulta posible inferir en forma tentativa o provisoria que se estaría incumpliendo con el deber de realizar su interpretación conforme a lo fijado por la Corte Constitucional.” 1.3.

Dentro del término del traslado, la entidad pública demandada presentó escrito de oposición, por cuanto estimó que no se cumplió con la carga argumentativa necesaria para establecer que el acto acusado hubiera vulnerado el ordenamiento jurídico superior. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Este despacho es competente para decidir la petición de medida cautelar de suspensión provisional del aludido acto administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 125 y 233 del CPACA, por tratarse de un proceso de única instancia. 2.2.

La suspensión provisional como medida cautelar La Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así, dispone que, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, el Juez o Magistrado 1 Índice 00009 de la herramienta electrónica Samai. 3 Numero interno: 0133-2024 Demandante: Jamie McGregor Arango Castañeda Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Ponente podrá decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (art. 229 CPACA).

Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias medidas, como es el caso de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo (art. 230-3 CPACA).

El artículo 231 ibidem consagra los requisitos para decretar esta medida: “Artículo 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios” (Negrillas fuera de texto).

En relación con la procedencia de la suspensión provisional, la jurisprudencia del Consejo de Estado2 se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial, pues ya no se exige, como sí ocurría con el anterior Código Contencioso Administrativo, una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada.

Con la Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, 2 Consejo de Estado, autos de 24 de enero de 2014, expedido por el C.P. Mauricio Fajardo, rad 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); de 21 de mayo de 2014, C.P. Carmen Teresa Ortiz,rad 11001-03-24- 000-2013-0534-00 (20946); 29 de enero de 2014,C.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad 11001-03-27-000-2013-00014- (20066); 17 de marzo de 2015, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, rad 11001-03-15-000-2014-03799-00.

Posición reiterada en el auto del 15 de febrero de 2018. M.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez. Exp. 11001-03-25-000-2015-00366-00(0740-15). 4 Numero interno: 0133-2024 Demandante: Jamie McGregor Arango Castañeda Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o prima facie.

Sin embargo, la solicitud debe cumplir con los requisitos señalados por el legislador para su procedencia (art. 231 CPACA). Sobre el particular, se ha señalado: “Entonces, para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando, la Ley 1437 de 2011, artículo 231, establece la exigencia de acreditarse la violación de las normas superiores, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa, por lo que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.

En este escenario, corresponde al operador judicial en cada caso concreto abordar de manera cuidadosa su estudio, analizando inicial o preliminarmente el sometimiento de la decisión administrativa al parámetro normativo invocado, prosperando la medida en aquellos eventos en los que de ese estudio surja el quebrantamiento invocado. En suma, si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud”3. 2.3 Caso concreto La parte actora fundamentó la medida cautelar en que “en el actual proceso de selección de la DIAN se surta la etapa de exámenes médicos y de aptitud física y psíquica, por lo cual resulta previsible que la CNSC y la DIAN se encontraran en condiciones de exigir que el costo de los mismos sea asumido por los concursantes y, en caso de no acceder a ello, podrían ser incluso excluidos del concurso”.

Adicionalmente, se adujo que las demandadas estarían en condiciones de valorar subjetivamente el cumplimiento de unos requisitos que no fueron claramente señalados para cada cargo en específico y que no se encuentran contemplados en los Manuales Específicos de Funciones y Competencias Laborales de los cargos convocados. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo está consagrada en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el cual señala 3 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Auto del 15 de febrero de 2018. M.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez. Exp. 11001-03-25-000- 2015-00366-00(0740-15). 5 Numero interno: 0133-2024 Demandante: Jamie McGregor Arango Castañeda Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros que la figura en comento será procedente cuando se advierta que el acto demandado infringe los postulados legales invocados en la demanda, es decir, que el operador judicial deberá analizar los argumentos y el material probatorio aportado, a fin de establecer si el acto administrativo demandado vulnera las normas invocadas y si, en consecuencia, es procedente su decreto, sin que esto implique el prejuzgamiento del asunto en cuestión. Los requisitos de procedencia de la medida están consagrados en los artículos 229, 230 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyo contenido dispone que la solicitud cautelar puede hacerse en la demanda o por medio de escrito separado y en cualquier estado del proceso; situación que impone al solicitante el deber de sustentar debidamente la petición, además de exponer con claridad los requisitos sustanciales de la misma.

Por otro lado, la solicitud deberá (i) estar razonablemente fundada en derecho; (ii) acreditar, así sea sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (iii) incluir los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, y (iv) determinar que de no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable o que, de no decretarse, los efectos de la sentencia serían nugatorios.

En el presente caso, el despacho observa que la medida cautelar carece de una debida argumentación y sustentación, pues solo se limita a elevar la petición y alegar, sin mayor justificación, el desconocimiento del ordenamiento jurídico superior, sin fundamentación normativa que permita evidenciar la vulneración que se alega, pues asegura que, con los fundamentos esbozados en la demanda y las pruebas aportadas con la misma, es posible acreditar la posible existencia de una infracción. Además, en el presente asunto no se acreditó, ni siquiera sumariamente, que negar la suspensión pueda generar un perjuicio irremediable o que los efectos de la sentencia puedan ser nugatorios.

En este orden de ideas, la solicitud no cumple con los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, específicamente los consagrados en los numerales 3º y 4º del artículo 231 del CPACA, porque en el escrito petitorio no se esgrimen “argumentos y justificaciones que permitan concluir mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”.

A lo anterior se agrega que la violación del ordenamiento jurídico que reclama la parte 6 Numero interno: 0133-2024 Demandante: Jamie McGregor Arango Castañeda Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros actora no emerge en el estado en el que se encuentra el presente asunto, pues, para ello, resulta necesario analizar el material probatorio que se recaude en el proceso, con miras a establecer si, en efecto, las entidades demandadas les era exigible, en el proceso de selección, surtir la etapa de exámenes médicos y de aptitud física y psíquica, además de establecer a quienes les correspondía asumir el costo de los mismos y la posibilidad de señalar su exclusión en caso de no hacerlo.

Así mismo, si las accionadas estarían en condiciones de valorar subjetivamente el cumplimiento de unos requisitos que no fueron claramente señalados para cada cargo en específico y que adicionalmente no se encuentran contemplados en los Manuales Específicos de Funciones y Competencias Laborales de los cargos convocados. Con el acervo con que se cuenta en este momento no es posible realizar el análisis que se pretende con la medida cautelar.

En consecuencia, el despacho negará la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Por último, comoquiera que quienes se hallan legalmente habilitados para ello confirieron poderes en nombre de la CNSC4, el Departamento Administrativo para la Función Pública5 y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN6, se reconocerá personería a los profesionales del derecho destinatarios de estos.

Con fundamento en lo anterior, se RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONOCER PERSONERÍA al abogado Luis Alfonso Leal Núñez, con cédula de ciudadanía 19.410.390 y tarjeta profesional 38.355 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en nombre de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), conforme al mandato conferido.

TERCERO: RECONOCER PERSONERÍA al abogado José Humberto Quintana Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.299.666 y tarjeta profesional 130.241 del 4 Índice 00016 del expediente digital incluido en SAMAI. 5 Índice 00017 ibidem. 6 Índice 00018 ibidem. 7 Numero interno: 0133-2024 Demandante: Jamie McGregor Arango Castañeda Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación del Departamento Administrativo de la Función Pública, conforme al poder conferido.

CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA al abogado Pablo Nelson Rodríguez Silva, con cédula de ciudadanía 5.935.463 y tarjeta profesional 89.049 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en nombre de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, conforme al mandato conferido.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, REGRESAR el expediente a despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.