Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 250002315000202400228-01 Solicitante: Julián Esteban Torres Corchuelo Concejal: Óscar Eduardo Peña Gómez Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el señor Julián Esteban Torres Corchuelo –en adelante el Solicitante–, contra la sentencia de 27 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. Julián Esteban Torres Corchuelo -en adelante el Solicitante- pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, se decrete la pérdida de investidura del señor Óscar Eduardo Peña Gómez, Concejal del Municipio de San Antonio del Tequendama- Cundinamarca, para el período 2024 – 20271. 1 Cfr. Samai; índice 00002: 2_ACUSE_RECIBO(.pdf) NroActua 2; expediente 25000231500020240022800, de primera instancia. Índice 00001 Demanda(.pdf) 2 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensiones 2.
El Solicitante, en su escrito, solicitó que se decrete la pérdida de investidura del Concejal, por violación del régimen de incompatibilidades, de la siguiente manera: “[…] Asunto: Perdida de investidura contra el Concejal Óscar Eduardo Peña Gómez de San Antonio del Tequendama, Cundinamarca por incompatibilidad por celebración de contrato con el municipio. […] Cargo: Por violación del régimen de incompatibilidades (numeral 1 del art. 48 de la ley 617 del 2000).
Específicamente por celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas o reciban donaciones de éste (numeral 4 del art. 45 de la ley 136 de 1994) […]”. Presupuestos fácticos 3. El Solicitante indicó, en síntesis, los siguientes hechos y argumentos para fundamentar la solicitud de pérdida de la investidura: 3.1.
Señaló que Óscar Eduardo Peña Gómez fue elegido Concejal del Municipio de San Antonio del Tequendama (Cundinamarca) para el periodo 2020-2023, según consta en el Formulario E-26 de 27 de octubre de 2019 expedido por la Comisión Escrutadora Municipal, mediante el cual se lo declaró elegido en dicho cargo; asimismo, que el 29 de octubre de 2023 fue elegido Concejal del mismo municipio, para el 2024-2027. 3.2.
Indicó que el Concejal fungió como Presidente del Concejo Municipal de San Antonio del Tequendama durante el año 2023, y que el 18 de diciembre de 2023, actuando en nombre y representación de la Asociación de Juntas de Acción Comunal (ASOJUNTAS) -en adelante ASOJUNTAS-, celebró el Contrato de Comodato núm. 02-2023 con el Municipio de San Antonio del Tequendama, con el fin de que esa asociación use, en calidad de préstamo, un inmueble de propiedad del municipio ubicado en la plaza de mercado. 3 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Causal de pérdida de investidura alegada 4.
El Solicitante citó la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 de 9 de octubre de 20002, según la cual, los concejales perderán su investidura por: […] 2. Por violación del régimen de incompatibilidades o del conflicto de intereses […]”, en concordancia con lo previsto en el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio de 19943, cuyo texto es el siguiente: “[…] INCOMPATIBILIDADES.
Los concejales no podrán: […] 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste […]”. Argumentos que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura 5.
Sobre el elemento objetivo de la causal de pérdida de la investidura, aseveró que se configura, porque al Concejal le estaba prohibido celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio, sean contratistas o reciban donaciones de éste. 6.
Afirmó que el Concejal incurrió en la incompatibilidad, pues mientras fungía en dicho cargo y ejercía la dignidad de Presidente del Cabildo Municipal, el 18 de diciembre de 2023, firmó el Contrato de Comodato núm. 02-2023 con el Municipio de San Antonio del Tequendama, en nombre y representación de ASOJUNTAS, siendo esto algo que le estaba prohibido, pudiéndole generar beneficios políticos y de campaña. 7.
Señaló que, la celebración del contrato realizada por el Concejal no se ajusta a ninguna de las excepciones previstas en el artículo 46 de la Ley 136 para las incompatibilidades. 2 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. 3 “[…] por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 4 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.
En cuanto al elemento subjetivo de la causal de pérdida de la investidura, indicó que la conducta de Concejal fue dolosa, en la medida en que ha sido electo en dicho cargo en tres oportunidades; fungía como Concejal y como Presidente de la corporación pública municipal; y también era el representante legal de ASOJUNTAS. 9. Asimismo, manifestó que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, y que, atendiendo las calidades personales señaladas y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el Concejal no podría excusar su comportamiento bajo los argumentos de que fue asesorado, o que desconocía el sentido o interpretación de la prohibición en la que incurrió. Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 10.
El Concejal, a través de apoderado4, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirió a la solicitud de pérdida de investidura en el sentido de pedir que se nieguen las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: 10.1. Indicó que no se configura el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura puesto que el Concejal no está incurso en la incompatibilidad prevista en el numeral 4.º del artículo 45 de la Ley 136, porque el Contrato de Comodato núm. 02-2023, lo suscribió el Concejal con una persona de derecho público, esto es, el Municipio de San Antonio del Tequendama; y no con entidad privada, como lo establece la norma invocada. 10.2.
Afirmó que las causales de pérdida de investidura son taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas; de manera que, según la causal de incompatibilidad alegada por el Solicitante, no existe tipicidad de la conducta al haber celebrado el mencionado contrato de comodato. 10.3. Aseveró que celebró dicho contrato como representante de ASOJUNTAS, con un objetivo común, social, de desarrollo comunal, pero no lo hizo en su propio 4 Cfr. Samai; índice 00002: 2_ACUSE_RECIBO(.pdf) NroActua 2; expediente 25000231500020240022800, de primera instancia. Índice 00011 MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 11 5 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co beneficio ni en el de sus parientes cercanos; asimismo, dijo que el comodato es un contrato celebrado a título gratuito que no conlleva transacción de dineros públicos; que fue un acuerdo de voluntades con el Municipio de San Antonio del Tequendama que no incluyó recursos de fondos públicos; además, no lo suscribió en su calidad de Concejal, ni de Presidente del Concejo Municipal. 10.4.
Señaló que, en todo caso, la celebración de dicho contrato encaja en la excepción prevista en el artículo 46 de la Ley 136, relativa a usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten. 10.5.
En punto de lo anterior, trajo a colación el caso la Asociación de Víctimas del Conflicto ASOVISAN, para indicar que, en igualdad de condiciones que ASOJUNTAS y en el mismo centro de negocios de la Alcaldía Municipal, se les asignó un salón a título gratuito, donde pueden trabajar sus productos cárnicos; y en comodato, una maquinaria trifásica para el tratamiento de dicha materia prima en ese lugar.
La audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 11. La audiencia pública tuvo lugar el 29 de abril de 20245 con la asistencia del Solicitante; el Concejal y su apoderado; y el Agente del Ministerio Público. La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 12. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 27 de mayo de 20246, dispuso “[…] Negar la solicitud de pérdida de investidura del concejal del Municipio de San Antonio del Tequendama, Óscar Eduardo Peña Gómez, por la causal de incompatibilidad consagrada en el numeral 4º del 5 Cfr. Samai; índice 00002: 2_ACUSE_RECIBO(.pdf) NroActua 2;
Índice 00028 de Samai, expediente 25000231500020240022800 de primera instancia: 039ActaAudiencia.pdf. NroActua 28 La grabación de la audiencia podrá ser consultada en el siguiente link: https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/e98c2c79-b2f3-4e11-aaa3- 409e0d6037fe?vcpubtoken=0ca13b1d-9c51-48fa- 843b-602fd4b7808d 6 Cfr. Samai; índice 00002: 2_ACUSE_RECIBO(.pdf) NroActua 2;
Índice 00039 de Samai, expediente de primera instancia 25000231500020240022800; 46SENTENCIA.pdf. NroActua 39 6 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 45 de la Ley 136 de 1994, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […]”.
Consideraciones del Tribunal 13. Como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 13.1. El problema jurídico que se debía resolver estaba orientado a determinar “[…] si Óscar Eduardo Peña Gómez concejal del Municipio de San Antonio del Tequendama –Cundinamarca para el período constitucional 2020-2023, incurrió o no en violación del régimen de incompatibilidades previsto en el numeral 4 del artículo 45 de la ley 136 de 1994, y si por ello le es aplicable la pérdida de investidura como lo señala el numeral 1º del artículo 48 de la ley 617 de 2000 […]”. 13.2.
Previo a descender en la solución del problema jurídico planteado, se refirió al marco normativo, así como al desarrollo jurisprudencial de la pérdida de investidura y del régimen de incompatibilidades de los Concejales; de igual manera, con fundamento en antecedentes jurisprudenciales de esta Corporación y de la Corte Constitucional, consideró que las incompatibilidades tienen que ver con hechos o circunstancias que ocurren en forma posterior a la elección, erigidas en prohibiciones durante el ejercicio del cargo; las cuales, de incurrir el Concejal en ellas, acarrean la pérdida de su investidura. 13.3.
Consideró que las incompatibilidades de los Concejales están previstas de forma taxativa en el artículo 45 de la Ley 136; sustentado en jurisprudencia de la Sección Primera7, señaló que para la configuración de la incompatibilidad prevista en el numeral 4.° ibidem, debe constatarse que el Concejal, estando en ejercicio de sus funciones: i) haya celebrado contratos o realizado gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado; ii) que esas personas administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del mismo municipio para el cual resultó elegido, o sean contratistas de dicho ente territorial, o reciban donaciones de este. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 4 de agosto de 2011; MP. María Elizabeth García González, expediente 25000-23-31-000-2010-02331-01(PI). Sentencia de 1.º de diciembre de 2022; MP. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente 52001-23-33-000-2021-00188-01(PI). 7 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.4.
Teniendo en cuenta el artículo 143 de la Ley 136, la Ley 2166 de 18 de diciembre de 20218, especialmente, los artículos 1.°, 5.°, 6.°, 7.°, 16 y 63, y la jurisprudencia del Consejo de Estado9, concluyó que “[…] la naturaleza jurídica de los organismos de acción comunal corresponde a la de personas de derecho privado de carácter solidario, cuya personalidad jurídica nace del reconocimiento estatal.
Tienen capacidad para contratar con las entidades públicas de cualquier orden y recibir recursos oficiales, para participar en el ejercicio de funciones municipales y para prestar servicios o ejecutar obras que se encuentren a cargo de la Administración […]”. 13.5. De igual manera, consideró que en el supuesto referido a la celebración de contratos con personas naturales o jurídicas de derecho privado que sean contratistas del ente territorial, la Sección Primera ha sostenido que, “[…] [P]recisamente, lo que prohíbe la causal invocada es contratar con empresas, cualquiera sea su objeto social, que a su vez sean contratistas del Municipio donde el Concejal funge como tal […]”10. 13.6.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró, para resolver el caso concreto, que no obstante encontrarse probado que el señor Óscar Eduardo Peña Gómez, siendo Concejal y Presidente del Cabildo Municipal de San Antonio del Tequendama, celebró el Contrato de Comodato núm. 02-2023 de 18 de diciembre de 2023 con el Municipio de San Antonio del Tequendama, en nombre y representación de ASOJUNTAS, la celebración del mencionado contrato no configura la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136. 13.7.
Lo anterior, “[…] en consideración a que la causal dispone de manera textual, que los concejales no podrán “celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas 8 “[…]Por la cual se deroga la ley 743 de 2002, se desarrolla el artículo 38 de la constitución política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal y se establecen lineamientos para la formulación e implementación de la política pública de los organismos de acción comunal y de sus afiliados, y se dictan otras disposiciones […]”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 2 de marzo de 2006; MP. Camilo Arciniegas Andrade, expediente 3275. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 4 de agosto de 2011; MP. María Elizabeth García González, expediente 25000-23-31-000-2010-02331-01(PI). 8 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del mismo o reciban donaciones de éste”; mientras que el Contrato de Comodato no. 02-2023 de fecha 18 de diciembre de 2023, se celebró, entre la Asociación de Juntas de Acción Comunal (ASOJUNTAS), representada legalmente por Óscar Eduardo Peña Gómez y el municipio de San Antonio de Tequendama, que es una entidad territorial de derecho público y no privado, como lo exige de manera taxativa la causal invocada. 13.8.
De igual manera, consideró que aunque el señor Óscar Eduardo Peña Gómez tuviera la calidad de Concejal y Presidente del Concejo para el momento en que celebró el contrato, esa circunstancia tampoco configura la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 4.º del artículo 45 de la Ley 136, porque la conducta reprochada por la norma consiste en: “[…] contratar o gestionar con personas naturales o jurídicas de derecho privado; circunstancia que no se presentó en el caso sub iudice, pues el contrato fue celebrado por ASOJUNTAS, representada por él, con una entidad de derecho público, como lo es la entidad territorial Municipio de San Antonio del Tequendama […]”. 13.9.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que, la suscripción del contrato de comodato entre ASOJUNTAS y el Municipio de San Antonio del Tequendama no se adecúa a ninguno de los supuestos fácticos previstos en el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136; en consecuencia, la conducta que se le endilga al Concejal no configura la causal de pérdida de investidura, por violación del régimen de incompatibilidades. 13.10.
Por último, consideró que tratándose la pérdida de la investidura de un proceso sancionatorio y atendiendo a que la conducta del Concejal, acreditada en el plenario, no configura el elemento objetivo de la causal de incompatibilidad, concluyó que no hay lugar a realizar análisis de culpabilidad alguno, toda vez que no se demostró que hubiera incurrido en la conducta prohibida que le endilga el Solicitante.
Recurso de apelación presentado por el Solicitante 9 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14. El Solicitante interpuso recurso de apelación en el que pidió revocar la sentencia proferida el 27 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; los planteamientos del recurso se sintetizan a continuación11, así: 14.1 Se configura la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136, porque en el proceso se demostró que el señor Óscar Eduardo Peña Gómez: i) fue Concejal del Municipio de San Antonio del Tequendama, periodo 2020-2023; ii) durante el año 2023 ostentó la calidad de Presidente de ese Concejo Municipal; iii) el 18 de diciembre de 2023, en su calidad de Presidente de ASOJUNTAS, en nombre y representación de esta, celebró con la Alcaldía Municipal de San Antonio del Tequendama el Contrato de Comodato núm. 02-2023; iv) el valor de dicho contrato se estimó en $20.000.000, correspondientes al valor del bien inmueble que el municipio le entregó a ASOJUNTAS; v) el 18 de diciembre de 2023, en su calidad de Presidente de ASOJUNTAS, estuvo presente para recibir el inmueble entregado en comodato, y suscribió el acta de entrega correspondiente. 14.2 Aseveró que con esos hechos probados se corrobora, “[…] sin dubitación alguna […]”, que como representante legal de ASOJUNTAS, persona jurídica de derecho privado, siendo Concejal y Presidente del Concejo Municipal de San Antonio del Tequendama, realizó gestiones “[…] con, por, y para […]” esa persona jurídica de derecho privado, para acceder al Contrato de Comodato con el Municipio de San Antonio del Tequendama, y obtener el inmueble por el término de 5 años previsto en el contrato. 14.3 Afirmó que, como consecuencia de lo anterior, ASOJUNTAS“[…] pasó a administrar, manejar y usar los recursos fiscales municipales (local en la plaza de mercado) por valor de $20.000.000 m.cte, procedentes del respectivo Municipio […]”, y, por ende, tiene la calidad de contratista. 11 Cfr. Samai; índice 00002: 2_ACUSE_RECIBO(.pdf) NroActua 2;
Índice 00050 de Samai, expediente de primera instancia 25000231500020240022800; 53_MemorialWeb_RecursoApelación.pdf. NroActua 53 En el escrito del recurso de apelación, el Solicitante hizo propios los argumentos de disenso de algunos de los Magistrados de la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; para ese efecto, transcribió apartes de estos. 10 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.4 Para respaldar la deducción referida a que el Concejal realizó gestiones con ASOJUNTAS, transcribió los siguientes apartes de la intervención del Concejal en la audiencia pública del proceso y de su contestación a la solicitud, así: De la audiencia pública: “[…] Inicia la transcripción en el 34:50 de la grabación: “Esta oficina desde el año 2012 ha venido funcionando, porque los alcaldes de ese entonces han tenido bien darle este espacio a la parte comunitaria, a sabiendas de que siempre han necesitado un espacio y la alcaldía donde están las diferentes oficinas son muy estrechas e inclusive en el mismo concejo, concejo que muchos presidentes a veces piden el espacio prestado, no se los puede facilitar pues porque el concejo está en sus sesiones, en todo lo que tiene que ver con la parte legislativa dentro de los periodos ordinarios a sesionar, entonces ese espacio se había entregado, ya que la administración de aquel entonces había solicitado el espacio para renovarlo, para hacerle sus arreglos pertinentes y desde luego la administración del año 2020- 2023, tuvo a bien nuevamente devolvernos el espacio a los comunales para que nos sintiéramos atendidos y darle cumplimiento a uno de los puntos que tuvo a bien incluir dentro de su plan de gobierno en aquel entonces en campaña electoral punto que fue incluido dentro de un plan de desarrollo del periodo constitucional 2020- 2023.” Finalizado en 37:01 […]”.
Del escrito de contestación: “[…] conoce que el salón asignado a ASOJUNTAS nos ha servido muchísimo en las labores diarias para el trabajo de nuestros comunales (pág. 4 subrayas fuera) […] primero que allí actúe fue como representante de la Asociación de Juntas de Acción de Comunal de San Antonio del Tequendama ASOJUNTAS, cargo que desempeño ad honorem hace más de 10 años en mi Municipio (pág. 3 de la contestación de la demanda) […]”. 14.5 El Solicitante concluye, a partir de las anteriores transcripciones, que el Concejal aceptó que como Presidente de la asociación, desplegó diversas gestiones con ASOJUNTAS, especialmente: i) solicitar el certificado del IDACO para allegarlo al contrato, donde consta su representación legal; ii) estar presente en la entrega de esa oficina y firmar el acta de entrega por ASOJUNTAS; iii) informar a las demás personas de la Junta Directiva de ASOJUNTAS sobre la oficina que les pidieron, la remodelación que haría la Alcaldía, así como de la nueva entrega y la realización del contrato; igualmente, infiere el reconocimiento que hace el Concejal, acerca de que fue su gestión por la que ASOJUNTAS logró la contratación, insistiendo en que, además, afirmó llevar más de 10 años siendo el Presidente de dicha asociación. 11 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.6 Por último, con fundamento en las sentencias del Consejo de Estado, proferidas el 6 de junio de 200612 y el 12 de marzo de 201313, aseveró que el comportamiento del Concejal encaja de manera perfecta en el concepto de gestión desarrollado por la jurisprudencia, en el sentido de que “[…] comporta una actividad o conducta positiva del congresista frente un sujeto cualificado, que se adelante con el propósito de satisfacer intereses extraños al ejercicio de la función pública a su cargo y con violación del principio de igualdad que orienta las relaciones ordinarias del parlamentario […]”. 14.7 Aclaró que, dicho concepto de gestión es aplicable para el caso de la incompatibilidad de los Concejales, prevista en el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136, porque así lo señaló la segunda de esas decisiones; la cual se ocupó de resolver sobre idéntica prohibición que tienen los congresistas: “[…] Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de este […]”, prevista en el numeral 4.° del artículo 180 de la Constitución. 14.8 Sobre la configuración del elemento subjetivo de la causal de pérdida de la investidura, el Solicitante reiteró los argumentos de la solicitud; en adición, estimó que la conducta del Concejal es dolosa, porque responde a intereses extraños al ejercicio de la función pública, toda vez que desconoció el ordenamiento jurídico que le era aplicable como Concejal, concretamente: por un lado, el artículo 9.° del Decreto 777 de 16 de mayo de 199214, que prohíbe, expresamente, firmar comodatos con los miembros de las corporaciones públicas del mismo municipio donde se celebra el contrato; por el otro, el literal b) del artículo 15 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de San Antonio del 12 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 6.06.2006. MP. Ramiro Saavedra Becerra; expediente 11001-03-15-000-2005-01331-00(PI). El Solicitante citó el siguiente aparte: “[…] Conforme a lo anterior la Sala infiere que la gestión a que alude el numeral 2, artículo 180 de la Carta, comporta una actividad o conducta positiva del congresista frente un sujeto cualificado, que se adelante con el propósito de satisfacer intereses extraños al ejercicio de la función pública a su cargo y con violación del principio de igualdad que orienta las relaciones ordinarias del parlamentario […]”. 13 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 12.03.2013. MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; expediente 11001-03-15-000-2011-00125-00(PI). El Solicitante citó el siguiente aparte: “[…] Mutatis mutandis, este entendimiento del verbo “gestión” se hace plenamente aplicable, en criterio de la Sala Plena, a la lectura de la prohibición establecida en el numeral 4 del artículo 180 de la Carta, consistente en “Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste.” (negrillas fuera del original) […]”. 14 “[…] Por el cual se reglamentan la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política […]”. 12 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tequendama, “[…] que obligan (sic) al alcalde a solicitar autorización previa para firmar comodatos […]”. 14.9 Aludió a nuevos hechos, los cuales, en su criterio, demuestran que la actuación del Concejal fue subrepticia, y que ASOJUNTAS fue favorecida por el ex Alcalde Municipal de San Antonio del Tequendama, porque el Concejal y el ex Alcalde son amigos y compañeros de partido político, y porque, cuando el Concejal fue Presidente del Cabildo, en el año 2023, aprobó una modificación del Esquema de Ordenamiento Territorial saltándose la legislación nacional aplicable en temas de participación ciudadana, para beneficiar a la ex Secretaria de Planeación del ex Alcalde; además, indicó que otra prueba del dolo del Concejal, lo constituye el hecho de que lo haya bloqueado en sus redes sociales, luego de que presentara la Solicitud de desinvestidura; finalmente, manifestó que por todos estos hechos, formuló denuncias penales y disciplinarias contra el Concejal y el ex Alcalde.
Admisión y traslado del recurso de apelación 15. El Magistrado Ponente admitió el recurso por auto de 22 de julio de 202415, y ordenó correr el traslado de ley; en esta oportunidad procesal, el Concejal presentó escrito en el que se opuso al recurso y la Agente del Ministerio Público rindió Concepto; mediante auto de 30 de agosto de 202416, el despacho sustanciador negó las solicitudes probatorias realizadas por el Concejal17, por no corresponder a los supuestos previstos en el artículo 212 de la Ley 1437; asimismo, rechazó la solicitud probatoria elevada por el Solicitante18, al haber sido presentada fuera de la oportunidad procesal correspondiente.
Oposición al recurso de apelación 15 Cfr. Índice 00004 de Samai, expediente principal. 16 Cfr. Índice 00154 de Samai, expediente principal. 17 Cfr. Índice 00008 de Samai, expediente principal; en el escrito que presentó el 25 de agosto de 2024, por correo electrónico, contentivo de su pronunciamiento frente al recurso de apelación. 18 Cfr. Índice 00011 de Samai, expediente principal; en el escrito que presentó el 26 de agosto de 2024, por correo electrónico, contentivo de la solicitud probatoria. 13 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.
El Concejal19 se opuso al recurso de apelación y solicitó que se confirme la sentencia proferida el 27 de mayo de 2024, en primera instancia; con dicho propósito expuso, en síntesis, los siguientes argumentos20: 16.1 En primer lugar, manifestó que lo invocado por el Solicitante no se ajusta al régimen de incompatibilidades alegado, porque el contrato de comodato, objeto de reproche, se celebró con una persona jurídica de derecho público: el Municipio, y no se celebró con una persona de derecho privado como lo exige la norma; señaló que lo anterior quedó probado en el proceso, como también se acreditó que dicho contrato fue a título gratuito, no involucró la ejecución de recursos públicos, y que su propósito es el beneficio comunitario. 16.2 En segundo orden, señaló que, en el caso concreto, no se dan los elementos objetivos para que se configure la causal de incompatibilidad invocada por el Solicitante; en consecuencia, la ausencia de violación del régimen de incompatibilidades impide decretar la pérdida de la investidura; puso de presente que, para decretar la pérdida de la investidura, “[…] se deben garantizar y respetar los principios de taxatividad y legalidad esto es observar plenamente los principios del debido proceso, pro homine, pro-reo, (sic) y de legalidad, dentro de los cuales, reitera, la taxatividad, lo que conlleva que para el presente caso no hay lugar a aplicar normas por analogía en virtud de los principios de proporcionalidad, favorabilidad y razonabilidad […]”, conforme a la jurisprudencia contenida en la Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 201621. 16.3 En tercer lugar, afirmó que el Concejal no celebró el contrato de comodato en su calidad de Concejal o de Presidente del Cabildo Municipal, sino que lo hizo en el ejercicio de la representación legal ordenada por la ley a los Presidentes de los organismos comunitarios, estando probado que funge como Presidente de ASOJUNTAS. 16.4 En cuarto orden, aseveró que el contrato de comodato suscrito entre ASOJUNTAS y la Alcaldía Municipal de San Antonio del Tequendama, tuvo lugar 19 Por intermedio de su apoderado. 20 Cfr. Índice 00008 de Samai, expediente principal, 6_MemorialWeb_Concepto-Memorialaplicacion(.pdf) NroActua 8 21 Corte Constitucional.
Sala Plena. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, expedientes T-3.331.156 y T-4.524.335. 14 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en las condiciones comunes ofrecidas al público; en consecuencia, se subsume en la excepción sobre inhabilidades e incompatibilidades, prevista en el artículo 1022 de la Ley 80 de 28 de octubre de 199323. 16.5 Dijo que, por los mismos hechos ventilados en este proceso se adelantan investigaciones penales y disciplinarias contra el Concejal; en punto de ello, trajo a colación lo dicho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada, en cuanto a que la pérdida de la investidura “[…] Es un tipo de responsabilidad por conducta dolosa o gravemente culposa, distinta a la responsabilidad administrativa disciplinaria propiamente dicha o de la responsabilidad penal, que, eventualmente puede adelantarse por los mismos hechos, cada una en proceso distinto, con fines y propósitos diferentes, previstos en el ordenamiento también en forma específica y disímil a este juicio de pérdida de investidura […]”. 16.6 Manifestó que, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se adelanta otro proceso de pérdida de investidura contra el Concejal, con fundamento en los mismos supuestos fácticos, pero por causales de desinvestidura diferentes, correspondiente al radicado 2024-00328 acumulado 2024-00313; de ello, dedujo la posibilidad de una “[…] persecución política […]” al Concejal, dada su trayectoria y desempeño como cabildante, y su liderazgo social y comunitario.
II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 17. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades; vi) el marco normativo y desarrollo 22 Cfr. “[…] De las Excepciones a las Inhabilidades e Incompatibilidades.
No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política […]”.. 23 “[…] por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […]”. 15 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencial de la incompatibilidad prevista en el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136; vii) el análisis del caso concreto; y viii) las conclusiones.
Competencia de la Sala 18. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201924; y iv) el artículo 15025 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 19.
Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto sin que se observe vicios que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 20. Vistos los artículos 328 y 320 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201226, la Sala procederá a pronunciarse únicamente en relación con los argumentos o reparos formulados por el apelante.
El Problema jurídico 21. Corresponde a la Sala determinar si el Concejal incurrió o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, y en el numeral 4.° del artículo 48 de la Ley 617, por violación del régimen de incompatibilidades, en razón a que: siendo Concejal y Presidente del Cabildo Municipal, en su calidad de Presidente de ASOJUNTAS y en representación legal de ésta, celebró el Contrato de Comodato núm. 02-2023 con el Municipio de San Antonio del Tequendama. 24 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 25 Modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 26 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 16 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.
En ese orden, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 27 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia. La calificación habilitante 23. Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 188127, la Sala encuentra probado que el señor Óscar Eduardo Peña Gómez tuvo la calidad de Concejal del Municipio de San Antonio del Tequendama, Cundinamarca, según consta en el formulario E-26 de 27 de octubre de 2019 expedido por la Comisión Escrutadora Municipal28, por medio del cual se declaró su elección como Concejal de dicho municipio, para el período 2020 – 2023. 24.
En ese orden de ideas, la investidura del Concejal se tiene por cierta en la medida en que el documento anteriormente indicado constituye prueba de dicha calidad, lo cual lo hace sujeto pasivo del medio de control de pérdida de investidura. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 25.
Vistos los artículos 184 de la Constitución Política; 14329 de la Ley 1437 y las leyes 136, y 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881. 26. Vistos el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136, en armonía con los numerales 1 y 6 del artículo 48 de la Ley 617, los Concejales perderán su investidura, por violación del régimen de incompatibilidades. 27 “[…] Cuando la solicitud [de pérdida de investidura] sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]”. 28Cfr. Samai; índice 00002: 2_ACUSE_RECIBO(.pdf) NroActua 2; expediente 25000231500020240022800, de primera instancia. Índice 00001 2REPARTOYRADIC_JULIANTORRESZIP(.zip) NroActua 1.
DemandaYAnexos 29 Ley 1437. Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 17 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desarrollos jurisprudenciales 27.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio30 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 28.
El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 29.
La Sala Plena31 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de 30 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03-15000- 2014- 03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 18 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 30.
En esa misma orientación, la Corte Constitucional32 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 31.
En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201021. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 32.
Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 33.
Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con la jurisprudencia de las altas cortes33, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo34. 32 Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, expedientes T-3.331.156 y T-4.524.335. 33 Ibidem. 34 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 19 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.
En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”35. 35.
En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo36.
Principio de interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura 36. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Primera han considerado que, en virtud de la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura, se exige la aplicación estricta de ciertas garantías dentro de las cuales se encuentra que las normas aplicables para que se configuren las causales son de aplicación restrictiva37; lo anterior en atención a que las prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; y, en consecuencia, la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa y su aplicación es restrictiva, de manera que se excluye la analogía y la interpretación extensiva. 35 Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 36 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 37 Ver: i) Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación: 110010315000201200059-00, sentencia de 21 de julio de 2015. C.P. doctora María Claudia Rojas Lasso; y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; número único de radicación: 230012333004201500489- 01; C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala. 20 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37.
En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de 21 de julio de 2015, consideró que dentro de los procesos de pérdida de investidura son aplicables diversas garantías, entre las cuales resulta relevante “[…] destacar la atinente a que las causales de pérdida de investidura de los congresistas deban ser concebidas como de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva, pues no puede perderse de vista que la pérdida de investidura es una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]”. 38.
Asimismo, señaló “[…] que en su jurisprudencia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han puesto de presente que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva […]”.38 39.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-515 de 2013 consideró que, dado el carácter sancionatorio del proceso de pérdida de investidura, la entidad del castigo, así como los contenidos constitucionales que se encuentran en juego, a él le son aplicables la totalidad de garantías del debido proceso sancionatorio, dentro de las cuales tiene una importancia categórica los principios de reserva legal, taxatividad y favorabilidad.
Asimismo, consideró que estas causales “[…] son de orden público, de interpretación restrictiva y “que no cabe su aplicación por analogía ni por extensión”, ya que tienen por consecuencia una sanción “que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]” y reiteró que “[…] el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción […]” (Destacado fuera de texto). 38 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 21 de julio de 2015. MP. María Claudia Rojas Lasso; número único de radicación: 110010315000201200059-00(PI). 21 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40.
Por último, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de noviembre de 201639 consideró que “[…] la interpretación y aplicación restrictiva de las normas aplicables al régimen de pérdida de investidura también obedece al principio pro homine que obliga al juez a optar por aquella interpretación más favorable al hombre y a sus derechos […]”.
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades 41. Visto el numeral 2. º del artículo 55 de la Ley 136 y el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, los concejales perderán su investidura por violación del régimen de incompatibilidades. 42. Las incompatibilidades han sido definidas por esta Sección como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”40. 43.
Asimismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha considerado que “[…] las incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente […]”41; […] las incompatibilidades implican la imposibilidad de una simultaneidad entre la función pública que se desempeña con otras actividades expresamente señaladas por la Constitución o la ley […]”42. 39 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 3 de noviembre de 2016. MP. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación: 23001- 23-33-004-2015-00489-01(PI). 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 17 de julio de 2008, identificada con núm. único de radicación 44001-23-31-000-2008-00005-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 3 de septiembre de 1998.
MP. Miren De La Lombana de Magyaroff, expediente núm. 1952. También, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de 14 de septiembre de 2001. MP. Mario Alario Méndez, expediente núm. 2616, Sección Quinta, se dice: “incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado.” 42 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta; sentencia de 1° de diciembre de 2022. MP. Pedro pablo Vanegas Gil, expediente 11001-03-28-000-2022-00123-00(NE). 22 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.
De igual manera, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha considerado, “[…] las incompatibilidades se refieren a la prohibición establecida por la ley para determinadas personas que posean una investidura oficial o desempeñen funciones públicas, o hayan sido exfuncionarios públicos, de desempeñar cargos o empleo público o privado, gestionar asuntos, celebrar contratos o ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas […]”43. 45.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-181 de 10 de abril de 199744, consideró que las incompatibilidades consisten en “[…] una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […]” (Destacado fuera de texto); y así lo ha reiterado, entre otras, en las sentencias C- 015 de 20 de enero de 200445, C-179 de 1.° de marzo de 200546 y C-903 de 17 de septiembre de 200847.
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136 46. Visto el artículo el numeral 4.° del artículo 4548 de la Ley 136, sobre las incompatibilidades de los concejales, estos no podrán “[…] Celebrar contratos o 43 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 14 de octubre del 2020. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas, Radicación 11001- 03-15-000-2020-00061-01(PI). 44 Corte Constitucional. Sala Plena. MP. Fabio Morón Díaz, expediente D-1450. Ver en sentido similar: Corte Constitucional. Sala Plena, sentencia C-426 de 12 de septiembre de 1997. MP. Hernando Herrera Vergara, expediente D-1166; esta decisión consideró “[…[ [l]as incompatibilidades legales tienen como función primordial preservar la probidad del servidor público en el desempeño de su cargo, al impedirle ejercer simultáneamente actividades o empleos que eventualmente puedan llegar a entorpecer el desarrollo y buena marcha de la gestión pública. 45 Corte Constitucional.
Sala Plena. MP. Manuel José Cepeda Espinosa, expediente D-4694. 46 Corte Constitucional. Sala Plena. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, expediente D-5334. 47 Corte Constitucional. Sala Plena. MP. Jaime Araujo Rentería, expedientes D-7222 y D-7231 (acumulados). 48 Adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 9 de octubre de 2000: Cfr. “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”.
“[…] INCOMPATIBILIDADES: Los concejales no podrán: 1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura. Tampoco podrán contratar con el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas. 23 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste […]”. 47.
La Sección Primera de esta Corporación se ha pronunciado sobre la mencionada incompatibilidad, señalando que para su configuración es necesaria la concurrencia de los siguientes supuestos: “[…] i) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o personas jurídicas de derecho privado, (ii) que dichas personas administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo Municipio o sean contratistas del mismo Municipio o reciban donaciones de éste […]”49. 48.
De igual manera, ha considerado que la causal de incompatibilidad que se viene estudiando prevé dos supuestos; el primero, consistente en celebrar contratos con personas naturales o personas jurídicas de derecho privado, que i) administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo Municipio ii) o sean contratistas del mismo Municipio iii) o reciban donaciones de éste; el segundo, referido a o realizar gestiones que i) administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo Municipio ii) o sean contratistas del mismo Municipio iii) o reciban donaciones de éste50. 49.
En lo referente al segundo supuesto, siguiendo la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo51, la Sección Primera ha reiterado el 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. 3.
Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. 5º.
Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.
PARAGRAFO 1 º. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria.
PARAGRAFO 2 º. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta [ ]” 49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 6 de septiembre de 2012. MP. María Elizabeth García González, expediente 76001-23-31-000-2011-01760-01(PI). Sentencia de 3 de diciembre de 2015. MP. Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente 47001-23-33-000-2013-00222-00(PI); Sentencia de 15 de agosto de 2019. MP. Oswaldo Giraldo López, expediente 66001-23-33-000-2018-00422-01(PI);
Sentencia de 30 de septiembre de 2021. MP. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente 05001-23-33-000-2019-02158-01(PI). Sentencia de 1.º de diciembre de 2022. MP. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente 52001-23-33-000-2021-00188-01. 50 Ibidem. 51 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 19 de julio de 2007, Expediente núm. 2006-2791, consejera ponente Martha Sofía Sanz Tobón. 24 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alcance de la expresión gestionar, prevista en el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136: “[…] Según el Diccionario de la Real Academia Española, gestionar significa: «1. tr.
Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera.» Por lo tanto, el término “gestión” o gestionar involucra o abarca el conjunto de trámites que se llevan a cabo para resolver un asunto o concretar un proyecto; […] «gestionar» significa «hacer diligencias conducentes al logro de un negocio», pero para que se configure esta causal es necesario que esas gestiones se hagan para beneficio del propio concejal o de terceros: […] La Sala debe distinguir entre gestiones a favor de la comunidad y gestiones para beneficio propio o de terceros, pues las primeras son propias del ejercicio del cargo de concejal y por lo tanto esas conductas no son reprochables […].
La prohibición se consagró para evitar que los concejales pudieran beneficiarse en alguna forma de los recursos que administren o manejen los particulares y provengan del ente territorial y no para que éstos pudieran desentenderse de los asuntos que afectan a la comunidad que los eligió […]”52. Análisis del caso concreto 50. De conformidad con los marcos normativos y los desarrollos jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta sentencia: la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda para, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
La improcedencia del estudio de argumentos que no fueron planteados por el apelante en la oportunidad procesal correspondiente 51. La Sala deberá determinar si, en el caso sub examine, es procedente, o no, el estudio de los argumentos planteados por el Solicitante en el recurso de apelación, para sustentar la causal de pérdida de investidura por violación al régimen del conflicto de intereses, según los cuales: 52.
Se configuró el elemento objetivo de la causal de pérdida de la investidura; porque para celebrar el Contrato de Comodato núm. 02-2023, el Concejal realizó gestiones “[…] con, por y para […]” ASOJUNTAS, persona jurídica de derecho 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de julio de 2010.
MP. María Claudia Rojas Lasso, expediente 25000-23-15-000-2009-01495-01(PI), 25 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co privado que, por virtud de la celebración de ese contrato, es contratista del Municipio de San Antonio del Tequendama, maneja y administra recursos públicos, representados en el inmueble que se le dio en préstamo de uso. 53.
La conducta del Concejal es dolosa, porque desconoció el ordenamiento jurídico que le era aplicable como Concejal, concretamente: el artículo 9.° del Decreto 777 de 16 de mayo de 199253, que prohíbe, expresamente, firmar comodatos con los miembros de las corporaciones públicas del mismo municipio donde se celebra el contrato; así como el literal b) del artículo 15 del Reglamento Interno del Concejo Municipal de San Antonio del Tequendama, “[…] que obligan (sic) al alcalde a solicitar autorización previa para firmar comodatos […]”. 54.
Que la actuación del Concejal fue subrepticia y que ASOJUNTAS fue favorecida por el ex Alcalde Municipal de San Antonio del Tequendama, porque: i) los unen lazos de amistad y militancia política; ii) siendo Presidente del Concejo Municipal, en el año 2023, el Concejal aprobó una modificación del Esquema de Ordenamiento Territorial, para beneficiar a la ex Secretaria de Planeación del ex Alcalde; iii) el Concejal lo ha bloqueado en sus redes sociales, luego de que presentara la Solicitud de desinvestidura, impidiendo que acceda a la información sobre su ejercicio como servidor público y Presidente de ASONJUNTAS. 55.
De conformidad con el artículo 281 de la Ley 1564, sobre congruencia, “[…] [l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]”; asimismo, la norma establece que “[…] [n]o podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta […]”. 56.
Esta Sección en diversas oportunidades54 ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para 53 “[…] Por el cual se reglamentan la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política […]”. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, C.P. Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO 26 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió […]” porque ello constituiría vulneración del principio de congruencia y, en consecuencia, de los derechos del debido proceso, contradicción y de defensa de la parte que resulte afectada (Destacado de la Sala). 57.
Lo anterior cobra relevancia en esta clase de procesos, en la medida en que, por tratarse de un trámite sancionatorio, es imperiosa la necesidad de velar por la protección de los derechos fundamentales del sujeto pasivo de la solicitud de pérdida de investidura55 y es que, como lo explicó esta Sección en sentencia de 13 de octubre de 201656, “[…] la institución de la pérdida de investidura tiene un evidente carácter sancionatorio y entraña sanciones de mucha gravedad.
De una parte, se le priva al demandado de la calidad que tenía y es separado de las funciones que ejercía y, de otra parte, acarrea una inhabilidad permanente consistente en que el afectado no puede volver a ejercer cargos de elección popular […]”. 58. En el caso sub examine, se observa que el señor Julián Esteban Torres Corchuelo presentó solicitud, en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura contra el Concejal, argumentando que incurrió en la causal prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, en cuanto establece que los concejales perderán su investidura por violación del régimen de incompatibilidades; en concordancia con el numeral 4.° del artículo 45 ibidem, toda vez que el señor Óscar Eduardo Peña Gómez, siendo Concejal y Presidente del Concejo Municipal de San Antonio del Tequendama, en representación de ASOJUNTAS, organismo del que es Presidente y representante legal, celebró un Contrato de Comodato con ese Municipio; el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la pérdida de investidura del Concejal, en consideración a que dicho supuesto no se subsume en el supuesto previsto en el numeral 4.° del artículo 45 ibidem, como incompatibilidad. 55 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 2012. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 13 de octubre de 2016;
MP. Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente 81001-23-39-000-2016-00014-01. 27 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59. Ahora, la Sala observa que los argumentos planteados por el Solicitante, en el recurso de apelación, indicados en los numeral 52, 53 y 54 supra, se aducen por primera vez en el proceso; es decir, en sede del recurso de apelación. Se trata de unos planteamiento jurídicos y fácticos que, como se dijo, debieron ser expuestos en la Solicitud de pérdida de investidura con el objeto de garantizar el derecho del debido proceso y de contradicción y de defensa del Concejal. 60.
En consecuencia, esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento en relación con los nuevos argumentos planteados por el Solicitante de la pérdida de investidura, indicados supra. Sobre la ausencia de configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de la investidura, por violación del régimen de incompatibilidades, por celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste 61.
La Sala procede, en el caso sub examine, atendiendo a los cargos de la apelación y a los de oposición, al estudio de los supuestos necesarios para la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 617, en concordancia con el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136, por violación del régimen de incompatibilidades de los Concejales.
Que ostente la calidad de Concejal 62. La Sala encuentra probado que el señor Óscar Eduardo Peña Gómez, fue Concejal del Municipio de San Antonio del Tequendama, Cundinamarca, período 2020-2023, según se explicó en el acápite “[…] La calificación habilitante […]” de esta providencia; época en la cual ocurrieron los hechos que fundan la Solicitud de pérdida de la investidura.
En consecuencia, el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentra probado. 28 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que se haya celebrado contrato o realizado gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado 63.
De acuerdo con el acervo probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes supuestos fácticos: 63.1 Durante el año 2023, el Concejal fungió como Presidente del Concejo Municipal de San Antonio del Tequendama57; hecho no controvertido y aceptado por el Concejal en sus intervenciones escritas y en audiencia pública, y que consta en las imágenes insertadas en el escrito de la solicitud, que se identifican como capturas de pantalla de publicaciones del Concejo Municipal en sus redes sociales, en las que el Concejal suscribe su nombre y su calidad de Presidente del dicho Cabildo. 63.2 El 18 de diciembre de 2023, se celebró el Contrato de Comodato núm. 02- 2023 entre el Municipio de San Antonio del Tequendama -EL COMODANTE- y ASOJUNTAS, representada legalmente por el Concejal, -EL COMODATARIO-; este contrato fue firmado por el Alcalde Municipal y por el Concejal; por un término de duración de 5 años contados a partir de la suscripción; con el siguiente objeto, destinación y valor58: “[…] EL COMODANTE, en aras de garantizar promover, facilitar, estructurar y fortalecer la organización democrática, moderna, participativa y representativa de la acción comunal en sus respectivos grados asociativos y, a la vez, para garantizar el cabal ejercicio de derechos y deberes de las Juntas de Acción Comunal, en su búsqueda de prever lineamientos generales para la formulación, implementación, evaluación y seguimiento de la política pública de acción comunal, sus organismos y afiliados, en el municipio de San Antonio del Tequendama, desde los objetivos del desarrollo humano, sostenible y sustentable, entregará en préstamo de uso una parte del bien inmueble identificado con el No. Catastral No 01 00 57 Cfr. Samai; índice 00002: 2_ACUSE_RECIBO(.pdf) NroActua 2; expediente 25000231500020240022800, de primera instancia. Índice 00001 Demanda(.pdf), folios 2 y 3. 58 Cfr. Samai; índice 00002: 2_ACUSE_RECIBO(.pdf) NroActua 2; expediente 25000231500020240022800, de primera instancia. Índice 00001 Demanda(.pdf) en Anexos de la demanda.
Índice y en la contestación de la Alcaldía Municipal de San Antonio del Tequendama allegada en el recaudo probatorio, documentos que conforman el expediente Digital. 39 Documento anexo con la demanda obrante en el expediente digital. 29 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 0013 0004 000 y matrícula inmobiliaria No. 166-12937, ubicado en la calle 4 No.02-38 (donde funciona la Plaza de Mercado del casco urbano del Municipio de San Antonio del Tequendama), Local de Oficina ASOJUNTAS, ubicado en el segundo piso del edificio Centro de Negocios PLAZA DE MERCADO, con medidas de 4.11 mts x 2.38 mts.
SEGUNDA: DESTINACIÓN: El COMODATARIO destinará el bien inmueble objeto del presente contrato de comodato, única y exclusivamente COMO OFICINA ASOCIACION DE JUNTAS DE ACCION COMUNAL "ASOJUNTAS” […] VALOR: Para efectos fiscales se estima en la suma de veinte millones de pesos moneda corriente ($20.000.000), correspondientes al valor del bien inmueble dado en comodato […]”.
(sic). 63.3 De acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Asociación de Juntas de Acción Comunal -ASOJUNTAS DE SAN ANTONIO DEL TEQUENDAMA-, expedido el 8 de febrero de 2023, se constata que ASOJUNTAS es un organismo comunitario, con personería jurídica reconocida mediante Resolución núm. 94 de 13 de diciembre de 1975, expedida el Ministerio de Gobierno; igualmente que el señor Óscar Eduardo Peña Gómez es el Presidente de ASOJUNTAS59; en consecuencia, es claro que ASOJUNTAS es una persona jurídica de naturaleza comunitaria; de otra parte, aunque el Certificado referido no expresa que dicho señor es el Representante Legal de ASOJUNTAS, lo cierto es que, quien tiene la calidad de Presidente de un organismo comunitario también goza de la calidad de Representante legal de la misma, conforme con lo previsto en el artículo 88 de la Ley 2166, según el cual, la representación legal de los organismos comunales estará a cargo de su presidente, salvo para los efectos de las empresas comunitarias o los proyectos rentables, en los cuales la representación la ejerce el gerente o administrador de la respectiva empresa o proyecto rentable; en consecuencia, se encuentra probado que el Concejal es el Representante Legal de ASOJUNTAS. 63.4 Según la Certificación expedida por el Secretario de Gobierno y Desarrollo Comunitario del Municipio de San Antonio del Tequendama el 25 de abril de 2024, 59 Cfr. Samai; índice 00002: 2_ACUSE_RECIBO(.pdf) NroActua 2; expediente 25000231500020240022800, de primera instancia. Índice 00001 Anexos Demanda(.pdf) 30 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Contrato de Comodato núm. 02-2023 de 18 de diciembre de 2023 no contempló la ejecución de fondos públicos60. 64.
El recurso de apelación se centró en señalar que se configuró dicho supuesto de la incompatibilidad, en virtud del Contrato de Comodato núm. 02-2023 que se celebró entre el señor Peña Gómez, como representante legal de ASOJUNTAS y el Municipio de San Antonio del Tequendama, siendo aquel Concejal y Presidente del Cabildo de esa misma entidad territorial, puesto que, para dicha celebración realizó “[…] con, por, y para […]” ASOJUNTAS, las gestiones necesarias para acceder a dicha contratación. 65.
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que, a pesar de encontrarse probada la celebración del Contrato de Comodato en los términos señalados por el Solicitante, el supuesto normativo que da origen a la incompatibilidad es la celebración del contrato con una persona natural o jurídica de derecho privado; de manera que, como el Contrato de Comodato núm. 02-2023 fue suscrito por el Concejal, con una entidad territorial, esto es, una entidad de derecho público, no se configura el primer supuesto exigido en el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136. 66.
Asimismo, respecto de la realización de gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado, consideró que dicho supuesto no se presentó en el caso sub judice, porque el Contrato de Comodato núm. 02-2023 fue celebrado por ASOJUNTAS, representada legalmente por el Concejal, en su calidad de Presidente de dicho organismo comunitario. 67.
La Sala considera que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atendiendo la literalidad de la incompatibilidad prevista en el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136; la norma prevé que los Concejales no podrán “[…] Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste […]”. 60 Cfr. Samai; índice 00002: 2_ACUSE_RECIBO(.pdf) NroActua 2;
Índice 00050 de Samai, expediente de primera instancia 25000231500020240022800; 32RECIBEMEMORIAL_CERTIFICACIONSOLICIT(.pdf) NroActua 24 31 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68. Como se lee, la primera parte del numeral 4.° ibidem le prohíbe a los Concejales: la celebración de contratos o la realización de las gestiones está prohibida para los Concejales, respecto de un sujeto calificado, en este caso, personas naturales o jurídicas; corolario, si la celebración del contrato se realiza con una entidad de derecho público, dicha situación fáctica no se subsume en el supuesto normativo que exige la norma para la configuración de la incompatibilidad. 69.
La Sala considera que la naturaleza jurídica de los municipios corresponde al de entidades de derecho público y se deriva de la Constitución Política, cuyo artículo 311 prevé “[…] [A]l municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes […]”; reconocida a lo largo del ordenamiento jurídico, entre otras, en la Ley 136, Ley 80;
Ley 489 de 29 de diciembre de 199861, el Decreto 1333 de 25 de abril de 198662. 70. A lo anterior se suma el hecho probado en el proceso, relativo a que el Concejal suscribió el Contrato de Comodato núm. 02-2023 en calidad de Representante Legal de ASOJUNTAS, es decir, para tal efecto actuó en nombre y representación de esa asociación, cuestión que también descarta la configuración de la hipótesis prevista en el numeral 4 del artículo 45 de la Ley 71.
Por último, la Sala considera la importancia que tiene el principio de legalidad en los procesos de pérdida de la investidura, también conocido como principio de taxatividad, que impone la aplicación restrictiva de las causales que censuran comportamientos y, por ende, dichas causales tampoco admiten la interpretación extensiva o analógica; así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional supra. 61 “[…] por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones […]. 62 “[…] por el cual se expide el Código de Régimen Municipal […]”. 32 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72.
En efecto, este principio restringe la competencia del funcionario que ejerce la potestad sancionatoria, a partir de los parámetros sustanciales previstos en el artículo 29 de la Constitución, como el de juzgamiento conforme con las leyes preexistentes al acto que se imputa, y de los parámetros procesales previstos en las leyes que regulan los procesos, es decir, las formas propias del juicio. 73.
Conforme con lo anterior, la Sala considera que el Solicitante no alega un caso en el que el Concejal, hubiera celebrado, por sí o por interpuesta persona, un contrato con una persona jurídica de derecho privado, o hubiera realizado gestiones con una persona jurídica de esa misma naturaleza; entonces, como el supuesto fáctico que se alega no es el que se encuentra previsto como causal de incompatibilidad, no puede dar lugar a la pérdida de la investidura.
Sobre el estudio del elemento subjetivo 74. Atendiendo a que los hechos probados en el proceso no se subsumen en el supuesto previsto en el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136 como causal de incompatibilidad, no hay lugar a estudiar elemento subjetivo de la pérdida de investidura. Conclusión 75. Al no configurarse el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura, por violación del régimen de incompatibilidades previsto en el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 136 y en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, mediante la cual se negó la pérdida de investidura del Concejal del Municipio de San Antonio del Tequendama, Óscar Eduardo Peña Gómez.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 33 Núm. Único de radicación: 250002315000202400228-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley