CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 25 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda. 1.1 Pretensiones. El señor Óscar Juvenal Garzón Saldaña, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad parcial de la Resolución 01164 del 11 de octubre de 2021, mediante la cual el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), le reconoció una pensión de jubilación sin tener en cuenta el régimen de transición de la Ley 812 de 2003. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la accionada a: (i) reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación, bajo lo establecido en la Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985;
(ii) indexar las sumas adeudadas, desde el momento de la adquisición del estatus pensional; iii) reconocer la compatibilidad entre la pensión y el sueldo; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA; v) actualizar las sumas adeudadas de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor – IPC; y vi) condenar en costas. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Aduce el demandante que trabajó como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, primero como contratista y, posteriormente, vinculado por una relación legal y reglamentaria, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), adquirió el estatus jurídico el 4 de noviembre de 2015, al cumplir con la edad de 55 años y 20 de servicio.
Dijo que cotizó al sistema general de pensiones, así: «[…] […]» Indicó que ingresó al servicio público antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; por consiguiente, la pensión de jubilación debe ser reconocida de acuerdo con lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989, esto es, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicio, con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, previo a la adquisición del estatus pensional, lo que le permite ser acreedor de la compatibilidad entre la pensión y el sueldo. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Refirió que se desconocieron las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 13, 25, 29, 53 y 58.
Ley 33 de 1985. Ley 62 de 1985. Ley 91 de 1989. Ley 100 de 1993, artículo 279. Ley 812 de 2003. Acto Legislativo 01 de 2005. Decreto 2285 de 1955. Decreto 224 de 1972. Decreto 1042 y 1045 de 1978. Decreto 2277 de 1979. Señaló que es beneficiario de lo contemplado en las Leyes 33 y 62 de 1985 al haber estado vinculado al servicio docente del departamento de Cundinamarca antes del 26 de junio de 2003.
Expuso que la primera vinculación es la que determina el régimen pensional de los docentes, si esta se produjo con anterioridad al 27 de junio de 2003, en lo que respecta al régimen pensional se aplica la normativa anterior, es decir, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Dijo que cumplió con los requisitos para beneficiarse del régimen de pensión de los empleados públicos, en virtud de lo consagrado por la Ley 812 de 2003, habida cuenta que contaba con una vinculación como docente oficial antes de la entrada en vigencia de esta normativa.
Afirmó que, además, tiene el derecho a percibir la pensión y el sueldo como docente en virtud de las previsiones de la Ley 33 de 1985. 2. Contestación de la demanda. 2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, antes del 31 de diciembre de 1989, correspondería al establecido para el magisterio de acuerdo con las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2013 y quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir, la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.
Argumentó que el tiempo acreditado por el demandante no puede ser tenido en cuenta, toda vez que desempeñó la labor bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios, siendo un vínculo civil y no laboral. Añadió que no es lógico demandar cuando en sede administrativa debió interponer los recursos pertinentes y manifestar su inconformidad con la decisión si no estaba conforme, o en su defecto, radicar una petición, por lo que esta conducta omisiva no puede afectar a la entidad, pues, en efecto, si se interpone una demanda de nulidad, la condena de la misma respecto de los intereses moratorios, es mucho mayor, a la que se generaría en el momento de interponer los recursos frente al acto administrativo o reclamación por la misma vía, por ello consideró que esta conducta omisiva vulnera el principio de sostenibilidad financiera del sistema.
Concluyó que no es posible la compatibilidad entre la pensión y el salario, en los términos del artículo 128 de la Constitución Política. Propuso las excepciones de integración de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, legalidad de los actos administrativos demandados, buena fe e improcedencia de imposición de costas, y la genérica. 2.2.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, a través de sentencia proferida el 25 de agosto de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con condena en costas a la parte vencida. Al respecto, declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados y, «condenó a la Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, al señor Óscar Juvenal Garzón Saldaña, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.258.116, desde el 21 de septiembre de 2017 [por prescripción], liquidada con el 75% del promedio de los factores que sirvieron de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional [comprendido entre el 3 de noviembre de 2015 y el 4 de noviembre de 2016], esto es, la asignación básica y la bonificación mensual […]».
Explicó que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por esta Corporación, los docentes que se encontraban vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que rige para los servidores públicos del orden nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.
Resaltó que, en el presente asunto, el actor se vinculó como docente primero como contratista de la Secretaría de Educación de Cundinamarca [10 meses y 7 días] y, posteriormente, a través de relaciones legales y reglamentarias [14 años y 1 día], así mismo prestó sus servicios en la Secretaría de Integración Social del Distrito [13 años, 10 meses y 16 días].
Señaló que el demandante laboró al servicio docente, vinculado por una relación legal y reglamentaria desde el 26 de enero de 2004 y con antelación a esa fecha trabajó por espacio de 13 años, 10 meses y 16 días al servicio de la Secretaría de Integración Social de Bogotá. Expuso que los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios deben ser computados para el reconocimiento de la pensión reclamada, dado que esta Colegiatura ha señalado que es procedente, a saber: «en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación».
Estableció que ni la Ley 812 de 2003, ni el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, ni las sentencias de unificación de esta Corporación han restringido el tipo de vinculación para acceder a la pensión; puesto que lo que se requiere es que «exista una vinculación docente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, requisito que cumple el actor a cabalidad».
Por consiguiente, consideró que no le asiste razón a la demandada en cuanto tiene como válida solamente aquella vinculación que se produjo en el año 2004 para establecer el régimen pensional del actor, con lo que desconoció que fue contratado por prestación de servicios desde el 14 de septiembre de 2001 hasta el 3 de julio de 2003, de forma ininterrumpida, para laborar en el colegio Ciudadela Sucre-Soacha y el colegio Básico San Benito de Sibaté, para ejercer labores como docente, de ahí que es beneficiario del régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos previsto en la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición contemplado en la Ley 812 de 2003.
Concluyó que para obtener el derecho pensional se debe contar con la edad de 55 años, comoquiera que el accionante nació el 4 de noviembre de 1961, cumplió los 55 años el 4 de noviembre de 2016, completó 20 años de servicios públicos el 3 de mayo de 2009; en consecuencia, acreditó los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, para ser beneficiario de la pensión de jubilación, por ello resultó procedente ordenar el reconocimiento en los términos de la mentada disposición. Respecto del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostuvo que hay lugar a declarar la prescripción parcial porque «el derecho a la pensión de jubilación del demandante se hizo efectivo a partir del 4 de noviembre de 2016, fecha de adquisición del estatus pensional, y este solicitó el reconocimiento de la prestación el 21 de septiembre de 2020, por lo que es claro que entre una y otra actuación trascurrieron más de tres (3) años, de manera que se deben declarar prescritas las mesadas causadas con antelación al 21 de septiembre de 2017, lo anterior, en cumplimiento de mandato legal previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969». 2.3.
El recurso de apelación. 2.3.1 La entidad accionada interpuso recurso de apelación, en el que manifestó que contrario a lo que indica el demandante, del material probatorio que se allega, se encuentra plenamente acreditado que el señor Garzón Saldaña se vinculó como docente afiliado al FOMAG con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en estas normas, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Afirmó que de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 esta Corporación sostuvo lo siguiente: «[…] De este modo, una cosa es que el tiempo laborado por prestación de servicios sea tenido en cuenta para efectos pensionales, como quiera que constituye un deber del contratista realizar aportes al sistema de seguridad social, y otra, la condición de empleado público que se obtiene de manera exclusiva con el acto de nombramiento y posterior posesión; a partir de lo cual, pudo constatar la Sala que al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, esto es el 27 de junio de 2003, la demandante no tenía vínculo vigente como docente, y por ende no podía regirse por la norma anterior, tal como recientemente fue concluido por esta Sala» Por ello, en el sub lite, dado que su vinculación legal y reglamentaria fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 100 de 1993, con la precisión que no es posible el reconocimiento de factores salariales sobre los cuales no se realizaron los aportes correspondientes.
Indicó que no le asiste la razón a la parte demandante respecto de la aplicación del régimen de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues determina que los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial tienen derecho al régimen prestacional establecido por la normativa anterior [Ley 91 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985].
De modo que, el accionante, al no estar vinculado al servicio público oficial con anterioridad al 26 de junio de 2003, más allá de realizar cotizaciones al ISS, no le era aplicable el régimen pensional establecido en las citadas leyes. Finalmente, expuso que el régimen pensional de los docentes afiliados al FOMAG se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal; si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003 [fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003], su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables; si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida, regulado por la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, pero teniendo en cuenta que la edad se unifica para hombres y mujeres, en 57 años. 2.4.
Trámite de segunda instancia. Mediante auto del 22 de marzo de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió del traslado a las partes para alegar. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 3.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca el fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones.
Para el efecto, se analizará si al accionante le asiste razón jurídica para reclamar el reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión del tiempo laborado al servicio docente por medio de órdenes de prestación de servicios. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 3.3. Marco normativo y jurisprudencial que rige el régimen pensional de los docentes; 3.4.
Hechos probados; y 3.5. Análisis del caso concreto. 3.3. Marco normativo y jurisprudencial. Procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: «Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ]» (resalta y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no tienen ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: «Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.
Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]» De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. 3.4 Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios.
Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha precisado que los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios se encuentran sujetos a los elementos propios de la relación laboral tales como la subordinación y la dependencia, toda vez que se hallan inmersos en la gestión que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.
Así también la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Acorde con esto, la Sección Segunda, Subsección A, advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: «(i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.» Consecuente con lo anterior, y de acuerdo con la más reciente tesis planteadas por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta Subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 3.5.
Hechos probados. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Según copia de la cédula de ciudadanía, el señor Óscar Juvenal Garzón Saldaña, nació el 4 de noviembre de 1961. Por Resolución 01164 del 11 de octubre de 2021 el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del actor, sin tener en cuenta el régimen de transición de la Ley 812 de 2003, en cuantía de $ 1372.647, efectiva a partir del retiro docente.
Para la cual se tuvieron en cuenta los tiempos laborados desde el 15 de julio de 1983 hasta el 30 de diciembre de 1995 [Cajanal]; desde el 1° de enero de 1996 hasta el 30 de mayo de 1997 [Colpensiones] y desde el 26 de enero de 2004 hasta el 4 de noviembre de 2019 [FOMAG]. Certificado de tiempos laborados CETIL, en el que se informa que el accionante prestó sus servicios a la Secretaría de Integración Social, como auxiliar de servicios generales desde el 15 de julio de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1995 y desde el 1° de enero de 1996 hasta el 30 de mayo de 1997.
Oficio del 5 de octubre de 2001, por medio del cual la Secretaría de Educación de Cundinamarca informó al accionante que ha sido designado por Orden de Prestación de Servicios número 326 del 5 de octubre de 2001, como educador para el municipio de Soacha. Certificado de disponibilidad número 2226 del 3 de octubre de 2001, en el que se certificó que «en el presupuesto del FONDO EDUCATIVO DE CUNINAMARCA, existe saldo de apropiación libre de afectación y compromiso al cual imputar el gasto que ocasiones el pago de la ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, a nombre de OSCAR JUVENAL GARZON SALDAÑA quien prestará sus servicios en el área de SECUNDARIA a partir del 14 de SEPTIEMBRE HASTA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2001, en el COLEGIO CIUDADELA SUCRE del municipio DE SOACHA».
Oficio del 14 de febrero de 2002, por medio del cual la Secretaría de Educación de Cundinamarca informó al accionante que ha sido designado por Orden de Prestación de Servicios número 218 del 14 de febrero de 2002, como educador para el municipio de Soacha, para el colegio Ciudadela Sucre. Certificado de disponibilidad número 0162 del 8 de febrero de 2002, en el que se certificó que «en el presupuesto del FONDO EDUCATIVO DE CUNDINAMARCA, existe saldo de apropiación libre de afectación y compromiso al cual imputar el gasto que ocasiones el pago de la ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, a nombre de OSCAR JUVENAL GARZON SALDAÑA quien prestará sus servicios en el área de DECUNDARIA a partir del 11 DE FEBRERO HASTA EL 10 DE MAYO DE 2002, en el COLEGIO CIUDADELA SUCRE del municipio DE SOACHA».
Orden de prestación de servicio 00218, de la Secretaría de Educación de Cundinamarca a favor del accionante para dictar la cátedra de matemáticas en el colegio Ciudadela Sucre del municipio de Soacha, desde el 11 de febrero hasta el 10 de mayo de 2002. Oficio del 14 de mayo de 2002, por medio del cual la Secretaría de Educación de Cundinamarca informó al accionante que ha sido designado por Orden de Prestación de Servicios número 1843 del 14 de mayo de 2002, como educador para el municipio de Soacha, para el colegio Ciudadela Sucre.
Certificado de disponibilidad número 2429 del 6 de mayo de 2002, en el que se certificó que «en el presupuesto del FONDO EDUCATIVO DE CUNDINAMARCA, existe saldo de apropiación libre de afectación y compromiso al cual imputar el gasto que ocasiones el pago de la ORDEN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, a nombre de OSCAR JUVENAL GARZON SALDAÑA quien prestará sus servicios en el área de SECUNDARIA a partir del 14 DE MAYO HASTA EL 14 DE JUNIO DE 2002, en el COLEGIO CIUDADELA SUCRE del municipio DE SOACHA».
Oficio del 11 de marzo de 2003, por medio del cual la Secretaría de Educación de Cundinamarca informó al actor que ha sido designado por Orden de Prestación de Servicios número 1971 del 11 de marzo de 2003, como educador para el municipio de Sibaté, para el colegio Básico San Benito. Orden de prestación de servicio 1971, de la Secretaría de Educación de Cundinamarca a favor del demandante para prestar sus servicios como docente en el Colegio Básico San Benito, del municipio de Sibaté, por 115 días.
Formato Único para la Expedición de Historia Laboral, consecutivo 2019241491, en el que se hace constar que el demandante prestó sus servicios como docente nacional en la Institución Educativa San Benito, designado por Resolución 129 del 23 de enero de 2004; desde el 26 de enero de 2004 hasta el 15 de enero de 2006. Formato Único para la Expedición de Historia Laboral, consecutivo 2019241491, en el que se hace constar que el demandante prestó sus servicios como docente nacional en la Colegio Departamental Nacionalizado de Sibaté, designado por Resolución 001 del 13 de enero de 2006; desde el 16 de enero de 2006 hasta el 21 de junio de 2014. [cálculo de tiempo menos ausencias 13 años, 11 meses, 27 días].
Formato para la Expedición de Certificado de Salarios, consecutivo 2019241475, de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, en el que se informó que el demandante devengó como factores salariales desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2015 y 2016: asignación básica, bonificación mensual, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes.
Desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2017: asignación básica, bonificación mensual docentes, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes. Desde el 1° de enero hasta el 31 de diciembre de 2018 y 2019: asignación básica, bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes. 3.6 Caso concreto.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandante (i) trabajó como auxiliar de servicios generales a través de órdenes de prestación de servicios, desde el 13 de julio de 1983 hasta el 31 de diciembre de 1995 y desde el 1° de enero de 1996 hasta el 30 de mayo de 1997 como maestro, por órdenes de prestación de servicios, en provisionalidad desde el 14 de septiembre de 2001 hasta julio de 2003 y, en propiedad desde el 26 de enero de 2004 hasta el 15 de enero de 2006, y desde el 16 de enero de 2006 hasta la fecha de expedición del certificado [17 de enero de 2020], y (iii) mediante escrito del 21 de septiembre de 2020, el actor le pidió a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, (iv) el FOMAG, mediante Resolución 01164 del 11 de octubre de 2021, reconoció la pensión, pero sin tomar en cuenta el régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003.
Ahora bien, en el asunto sub examine el demandante afirma que reúne las exigencias de las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 para que le sea otorgada la pensión en esos términos, al haberse vinculado al servicio oficial docente antes de entrar a regir la Ley 812 de 2003, por lo que solicitó la nulidad de la Resolución 01164 del 11 de octubre de 2021.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, adujo que el actor estuvo vinculado a través de una relación legal y reglamentaria desde el 26 de enero de 2004, pero prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicio entre 14 de septiembre de 2001 y julio de 2003, por lo que consideró que este tiempo debe ser computado para el reconocimiento de la pensión reclamada y para establecer el régimen aplicable al actor, en cuyo caso sería el previsto para los servidores públicos en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 812 de 2003.
La parte demandada, inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación, en el que alegó que el tiempo prestado a través de contratos de prestación de servicios no puede ser tenido en cuenta para determinar el régimen aplicable. Pues bien, se precisa que aquellos docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación conforme a la Ley 91 de 1989 y las normas a las que aquella remite.
Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), seguidamente, se precisa que la pensión de jubilación cubre a aquellos docentes oficiales que hubieren prestado sus servicios durante 20 años.
Así las cosas, de las pruebas descritas, se encuentra demostrado que el señor Óscar Juvenal Garzón Saldaña nació el 4 de noviembre de 1961, por lo que el 4 de noviembre de 2016 cumplió 55 años de edad, acreditando de esta forma el requisito de edad para obtener la prestación. De otro lado, se tiene que el actor se encontraba vinculado al servicio público educativo oficial a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.
En cuanto a los tiempos de servicio del actor, se encontró que inicialmente se desempeñó mediante órdenes de prestaciones de servicios y posteriormente de manera oficial en provisionalidad y, por último, en propiedad, tal como pasa a explicarse: Ahora, el juez de primera instancia concluyó que el estatus el actor lo acreditó el 4 noviembre de 2016, esto es, cuando cumplió la edad de 55 años, momento para el cual consideró que el interesado ya contaba con los 20 años de servicio, que en el cómputo que efectuó se acreditaron el 3 de mayo de 2009.
Sobre el particular, ha de resaltarse que la discusión e inconformidad del apelante único consistió en que no podía tenerse en cuenta las órdenes de prestación de servicios para acreditar la vinculación a la docencia antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003; sin embargo, como se anticipó, este tipo de vinculación al sector oficial docente sí puede tenerse en cuenta para ese efecto, siendo factible incluir en la pensión los tiempos trabajados mediante órdenes de prestación de servicios.
En ese sentido, la Sala precisa que no tiene vocación de prosperidad el argumento esgrimido por la accionada en el recurso de apelación y, en lo que corresponde al tiempo laborado por el actor en la Secretaría Distrital de Integración Social, no se hará ninguna consideración diferente a la realizada por el a quo, bajo el entendido que no fue objeto de controversia por la entidad y en esta instancia el juez debe circunscribir su pronunciamiento únicamente en lo que corresponde a los reparos del apelante, en virtud del artículo 328 del Código General del Proceso (CGP).
Por último, dado que lo concerniente a las cotizaciones a pensión fue objeto de reparo por la entidad apelante, se exhortará a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que realice las correspondientes reclamaciones con la intención que se efectúen las cotizaciones al sistema de seguridad social, durante el tiempo en el que el señor Óscar Juvenal Garzón Saldaña estuvo vinculado mediante órdenes de prestación de servicios, en el porcentaje que legalmente le correspondía al empleador y al trabajador.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia y revocará la condena impuesta por el a quo, al no advertirse situación que ocasionará esa condena.
En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, formulada por el señor Óscar Juvenal Garzón Saldaña, a excepción de la condena en costas que se revocará. Igualmente, se exhortará a la accionada en los términos expuestos en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de agosto de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Óscar Juvenal Garzón Saldaña en contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, excepto la condena en costas que se revoca, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: EXHORTAR a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que realice las correspondientes reclamaciones con la intención que se efectúen las cotizaciones dejadas de hacer al sistema de seguridad social, durante el tiempo en el que el señor Óscar Juvenal Garzón Saldaña estuvo vinculado mediante órdenes de prestación de servicios, en el porcentaje que legalmente le correspondía al empleador y al trabajador.
TERCERO: Sin condena en costas en ambas instancias.
CUARTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.