CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 76001-2333-009-2019-00345-01 (1788-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG (vinculada) Demandado: Fernando Muriel Gálvez Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Actuación: Decide apelación contra auto que negó medida cautelar Decisión: Confirma el auto del 23 de noviembre de 2023, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la entidad accionante contra el auto del 23 de noviembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado.

II.

ANTECEDENTES La entidad demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el fin de obtener la nulidad de la Resolución GNR 29302 de 9 de febrero de 2015, proferida por Colpensiones para dar cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar - Valle del Cauca el 21 de febrero de 2013 y través del cual reconoció una pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985, y que estima no ajustada a derecho. 2 Número interno: 1788-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Fernando Muriel Gálvez Igualmente, la parte demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la Resolución No. GNR 29302 del 9 de febrero de 2015, emitida por Colpensiones, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez al demandado, al considerar que: “El Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio efectuó el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor del señor MURIEL GALVEZ FERNANDO por medio de la Resolución 4143.3.21-2845 de 07 de mayo de 2009 tomando en cuenta los períodos de 08 de junio de 1981 al 07 de julio de 2008, tiempos laborados a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE CALI, dentro del cual se encuentra el período de tiempo discontinuo del 10 de julio de 1991 al 30 de julio de 1997 tenido en cuenta en el reconocimiento de la pensión de vejez por COLPENSIONES por medio de la Resolución GNR 29302 de 09 de febrero de 2015 (…) Que en el caso concreto COLPENSIONES tomó tiempos que ya había sido tenidos en cuenta por el MAGISTERIO, estando en presencia de la figura de la incompatibilidad pensional, por lo cual la pensión de vejez es contraria a derecho, además de tener en cuenta que son tiempos de naturaleza pública con una misma fuente de financiación.” En la contestación el demandado se opuso a las pretensiones, y expresó que no existe incompatibilidad entre las pensiones reconocidas.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 23 de noviembre de 2023, negó la medida cautelar de suspensión del acto demandado solicitado por la entidad demandante, consideró que no se puede arribar a la violación de las normas invocadas, toda vez que se fundamenta en interpretaciones y consideraciones de fondo, de manera que cualquier pronunciamiento acerca de ella debe ser resuelto en la sentencia. Así como tampoco se aportó pruebas con el fin demostrar el perjuicio irremediable que se pretende evitar o prevenir; por lo que concluye que “prima facie amerita que se continúe con el trámite del proceso, de modo que esta Corporación judicial, al pronunciarse de fondo dirima lo aquí pedido (…)”.

III. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandante expone que la Resolución No. GNR 29302 del 9 de febrero de 2015, que da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Bolívar Valle del Cauca el 21 de febrero de 2013, en el que 3 Número interno: 1788-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Fernando Muriel Gálvez reconoció una pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985 a favor del señor Muriel Gálvez Fernando.

Señala que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuó el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor del señor Muriel Gálvez Fernando por medio de la Resolución 4143.3.21-2845 de 7 de mayo de 2009, tomando en cuenta los períodos del 8 de junio de 1981 al 7 de julio de 2008, tiempos laborados a la Secretaría de Educación Municipal de Cali, dentro del cual se encuentra el período discontinuo del 10 de julio de 1991 al 30 de julio de 1997 que fue albergado en el acto emitido por Colpensiones.

Afirma que Colpensiones tomó en consideración para el reconocimiento prestacional tiempos que fueron apreciados como relevantes por el Fondo de Prestaciones del Magisterio para el suyo, lo cual prefigura la incompatibilidad pensional, por lo cual la pensión de vejez es contraria a derecho, además de tener en cuenta que son tiempos de naturaleza pública con una misma fuente de financiación. Se puede concluir entonces, que emerge una incompatibilidad pensional, comoquiera que se tomaron los mismos períodos de tiempos, por el magisterio y por Colpensiones para el reconocimiento de una pensión de vejez, por lo cual se acude a demandar en nulidad y restablecimiento el acto administrativo que la reconoció (Resolución GNR 29302 de 09 de febrero de 2015).

IV. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a la Sala, conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 243 (numeral 2)1 y 244 (numeral 4)2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante. 5.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de negar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado mediante el cual se reconoció la pensión de vejez al accionado. 1 «[…] 2.

El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. […]». 2 «[…] [u]na vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano». 4 Número interno: 1788-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Fernando Muriel Gálvez 5.3 De las medidas cautelares.

Conforme al artículo 229 del CPACA, en los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de notificarse el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, puede el juez o magistrado ponente declarar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que su decisión implique prejuzgamiento.

Asimismo, el artículo 231 del CPACA prevé que, si se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por el quebranto de las disposiciones que se invoquen en la demanda o en el requerimiento que se realice en escrito separado, cuando dicha vulneración surja del análisis de la resolución demandada y su confrontación con las normas superiores presuntamente violadas o del estudio de las pruebas que se alleguen con la correspondiente solicitud.

Al respecto, esta Corporación, a través de sentencia de 13 de mayo de 20153, precisó: «[…] el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […] 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, sentencia de 15 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00. 5 Número interno: 1788-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Fernando Muriel Gálvez Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso- administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad.

En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios» [negrilla de la Sala].

De lo anterior, y en concordancia con lo previsto en los artículos 229 a 241 del CPACA, se colige que la potestad del juez, en cuanto al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional, va más allá de la simple confrontación del acto demandado con las normas que se consideran infringidas, puesto que, además de tal facultad, se le permite realizar un análisis probatorio para efectos de determinar su procedencia, sin que ello conlleve prejuzgar.

En el caso concreto, se observa que Colpensiones, en cumplimiento de una providencia emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal Bolívar – Valle del Cauca, profiere la Resolución GNR 29302 del 09 de febrero de 2015, a través de la cual le reconoció la pensión del actor en concordancia con la Ley 33 de 1985, pues al entrar en vigor el sistema general de seguridad social contaba con más de 59 años de edad, situación que le hizo beneficiario del régimen transición. 6 Número interno: 1788-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Fernando Muriel Gálvez Argumenta la entidad demandante que para el reconocimiento se tomó tiempos que ya había sido tenidos en cuenta por el Magisterio, estando en presencia de la figura de la incompatibilidad pensional, por lo cual la pensión reconocida es contraria a derecho y cuenta que son tiempos de naturaleza pública con una misma fuente de financiación. Para la Sala atendiendo a la etapa procesal en la que nos encontramos, y advirtiendo que para una decisión de esta raigambre se precisan de elementos de convicción que permitan adoptarla, los cuales en este momento no obran en el plenario.

Así las cosas, considera la Subsección que no hay lugar a decretar la medida cautelar solicitada, pues se requieren de pruebas que permitan sustentar el reclamo propuesto con la demanda, razón suficiente para confirmar el auto del 23 de noviembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la medida cautelar solicitada.

En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 23 de noviembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído y efectuadas las anotaciones que fuesen necesarias, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 7 Número interno: 1788-2024 Demandante: Colpensiones Demandado: Fernando Muriel Gálvez Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.