CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 54001-23-33-000-2017-00325-01 (1801-2021) Demandante: Alirio Cacaiz Ávila Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación de exservidor del Sena; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control1. El señor Alirio Cacaiz Ávila, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 254 de 6 de febrero de 2006, por la cual el Sena le reconoció pensión de jubilación al demandante, y del oficio 2-2014-5143 de 24 de abril de 2014, con el que se le negó el reajuste de su prestación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada reliquidar la pensión de jubilación del actor conforme a la Ley 33 de 1985, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «[…] sobre el entendido que a las personas que al momento de la expedición de la ley le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, debe liquidarse sobre lo devengado para otorgar la pensión de jubilación […]» 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el índice 2 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai.
Expediente: 54001-23-33-000-2017-00325-01 (1801-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alirio Cacaiz Ávila contra el Sena 2 (sic); dar aplicación al artículo 34 de la Ley 100 «[…] sobre la base de liquidación que se debe en cuanto al porcentaje en condición más beneficiosa de la aplicación del tiempo del servicio, este es superior al 75% que se está pagando»; indexar las sumas adeudadas y cancelar los intereses moratorios y corrientes a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que alcanzó la edad de 55 años y laboró durante 28 años y 11 días en el Sena, por lo que, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, mediante Resolución 254 de 6 de febrero de 2006, le reconoció una pensión de jubilación con «[…] el 75% del salario promedio que sirvió para realizar aportes al sistema de pensión en el último año», por tanto, el 4 de abril de 2014 solicitó su reajuste con inclusión de la totalidad de los emolumentos salariales devengados, tales como viáticos de traslado, prima de compensación por coordinación académica y «[…] factores de la comisión contenida en el artículo décimo segundo de la resolución número 574 de 1995», negado a través de oficio 2-2014-5143 de 24 de los mismos mes y año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos enjuiciados los artículos 11, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 45 del Decreto 1045 de 1978, 34 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo; la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3130 de 1968. Aduce que en la liquidación de su pensión de jubilación no se sumaron todos los factores salariales que recibió durante el último año de servicios, pese a que deben ser tenidos en cuenta, en virtud de las referidas disposiciones normativas, así como de la reiterada jurisprudencia proferida por la sección segunda de esta Corporación, en particular la del 4 de agosto de 2010. 1.5 Contestación de la demanda.
La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y se pronunció frente a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente, unos no y los demás no comportan situaciones fácticas. Asevera que, de conformidad con la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, las pensiones deben ser liquidadas sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, tal como sucedió en el asunto sub examine. 1.6 Providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Expediente: 54001-23-33-000-2017-00325-01 (1801-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alirio Cacaiz Ávila contra el Sena 3 mediante sentencia de 8 de octubre de 2020, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que (i) el actor «[…] tendría derecho a la inclusión en la mesada pensional del factor denominado prima de antigüedad […]», como lo autoriza el Decreto 1158 de 1994, «[…] no obstante, al expediente no se allegó la prueba que acredite que […] hubiese sido devengado […] durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión»;
(ii) como el interesado alcanzó el estatus pensional el 24 de julio de 2005, el cálculo de su pensión de jubilación «[…] debió realizarse con el 75% sobre un ingreso base de liquidación, conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó entre el 25 de julio de 1995 al 24 de julio de 2005, teniendo en cuenta únicamente los factores consagrados en el Decreto 1158 de 1994, entre los cuales se incluye la asignación básica y la bonificación por servicios reconocidos en el acto acusado […]» (sic); y (iii) aunque la entidad accionada «[…] no realizó la liquidación de la mesada […] con el promedio del 75% de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, sino del último año, en aplicación de la Ley 33 de 1985 como se indica en el acto acusado, lo cual resulta superior […] s[i] se aplica el IBL previsto en los artículo[s] 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, […] no se puede realizar modificación alguna porque sería más desfavorable para el demandante, además porque la controversia en el presente asunto la constituye la inclusión de factores» (sic). 1.7 El recurso de apelación. El accionante interpone recurso de apelación, al considerar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado2 «[…] los viáticos y la bonificación […]» deben ser computados para el cálculo de su pensión de jubilación. II.
TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 27 de enero de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 4 de abril de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 12 de agosto de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido 2 Transcribe apartes de un fallo, sin citar su referencia. Expediente: 54001-23-33-000-2017-00325-01 (1801-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alirio Cacaiz Ávila contra el Sena 4 en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por el accionado, para reiterar sus argumentos de defensa3.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación4, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reajuste de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o 3 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 4 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».
Expediente: 54001-23-33-000-2017-00325-01 (1801-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alirio Cacaiz Ávila contra el Sena 5 más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional5 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19936, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, 5 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 6 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto).
Expediente: 54001-23-33-000-2017-00325-01 (1801-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alirio Cacaiz Ávila contra el Sena 6 actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el Expediente: 54001-23-33-000-2017-00325-01 (1801-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alirio Cacaiz Ávila contra el Sena 7 tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas7. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los 7 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.
Expediente: 54001-23-33-000-2017-00325-01 (1801-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alirio Cacaiz Ávila contra el Sena 8 cobijaban. 89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular.
Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de Expediente: 54001-23-33-000-2017-00325-01 (1801-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alirio Cacaiz Ávila contra el Sena 9 antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía del actor, según la cual nació el 24 de julio de 1950. b) Resolución 254 de 6 de febrero de 2006 del Sena, mediante la cual reconoció pensión de jubilación al accionante con fundamento en la Ley 33 de 1985, a partir del retiro del servicio, calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante el último año de trabajo, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
De igual modo, figura que el demandante laboró en dicha entidad como instructor durante 28 años y 11 días8 y en la anualidad previa a la desvinculación devengó los aludidos emolumentos. c) Escrito de 4 de abril de 2014, por el que el actor solicitó del demandado la 8 Se precisa que a pesar de que el acto de reconocimiento pensional no cita el lapso trabajado por el actor en el Sena, como allí se consignó que para el 31 de enero de 2016 completó 28 años y 11 de días, se colige que inició sus labores el 20 de enero de 1978.
Expediente: 54001-23-33-000-2017-00325-01 (1801-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alirio Cacaiz Ávila contra el Sena 10 reliquidación de la pensión de jubilación con todos los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, tales como viáticos y primas de vacaciones, servicios y antigüedad. d) El Sena, con oficio 2-2014-5143 de 24 de abril de 2014, negó la petición mencionada en precedencia, al considerar que la prestación fue concedida de acuerdo con la normativa aplicable y vigente, es decir, con base en lo aportado durante los doce (12) meses anteriores a la desvinculación. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 24 de julio de 1950).
Asimismo, de las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el demandante laboró en el Sena del 20 de enero de 1978 al 31 de enero de 2016 (28 años y 11 días), entidad que le reconoció pensión vitalicia de jubilación, mediante Resolución 254 de 6 de febrero de 2006, con fundamento en los requisitos consignados en la Ley 33 de 1985, calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de la asignación básica y la bonificación por servicios9.
Luego, ante la inconformidad con el contenido de dicho acto administrativo, el accionante el 4 de abril de 2014 pidió el reajuste de sus mesadas, en el sentido de incluir todos los factores salariales recibidos durante ese interregno, negado por el citado organismo a través de oficio 2-2014-5143 de 24 de abril de 2014, por cuanto la pensión de jubilación fue otorgada con respaldo en la respectiva normativa, es decir, con la inclusión de aquellos sobre los que se realizaron aportes.
Ahora bien, la Sala reitera las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que 9 Que, por demás, fueron los únicos emolumentos devengados en ese interregno. Expediente: 54001-23-33-000-2017-00325-01 (1801-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alirio Cacaiz Ávila contra el Sena 11 «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», por ende, carece de asidero jurídico la pretensión de computar al IBL el promedio de todos los haberes devengados, máxime cuando le fue calculada su prestación con base en el último año de servicios, período que le resulta más benéfico que el consagrado en la Ley 100.
Igualmente, no obra prueba de los emolumentos que recibió el actor, incluso en la anualidad previa al retiro, ni respecto de cuáles hizo aportes, motivo por el cual no puede reprocharse el yerro que alega en el escrito inicial, por tanto, no es dable acceder a las súplicas invocadas. Por último, resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad al reconocimiento pensional y a los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 8 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Alirio Cacaiz Ávila contra el Servicio Expediente: 54001-23-33-000-2017-00325-01 (1801-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Alirio Cacaiz Ávila contra el Sena 12 Nacional de Aprendizaje (Sena), conforme a la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS