Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-2018) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal Demandado: Municipio de Pereira Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Emilsen del Carmen Colorado Carvajal, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio 20979 2 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal del 1° de junio de 2015, expedido por la secretaria de Educación del municipio de Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral entre la demandante y la entidad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que entre aquel y la referida entidad existió una relación laboral producto de la subordinación a que fue sujeta en la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos; ii) reconocer y pagar las diferencias salariales y las prestaciones sociales y económicas de ley durante el período en que prestó sus servicios; iii) realizar el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a salud, ARL y pensión que debió trasladar a los fondos correspondientes; iv) declarar que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales; v) pagar las cotizaciones a caja de compensación familiar durante el período acreditado en los contratos; vi) cancelar un día de salario por el pago tardío de las obligaciones prestacionales; y vii) indexar los valores que resulten con la sentencia. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) Desde el mes de mayo de 2002, la señora Emilsen del Carmen Colorado Carvajal ha «laborado» para el municipio de Pereira hasta la fecha de presentación de la demanda (10 de noviembre de 2015) de forma continua. ii) Desde el 2 de mayo de 2002 hasta el mes de junio de 2012 no le fueron reconocidas las prestaciones sociales y económicas a las cuales por ley tiene derecho. iii) «Laboró» como auxiliar administrativa en calidad de bibliotecaria, empleada de apoyo en la elaboración de documentos, secretaria y tesorera en diferentes 3 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal instituciones educativas.

Estas funciones eran impartidas por su jefe inmediato y debía cumplir horario de acuerdo con lo establecido en la entidad. iv) Las labores fueron desarrolladas directamente, de manera personal y exclusiva y nunca se le cancelaron las prestaciones sociales a las que normalmente tenían derecho aquellos quienes ocupaban cargos similares en la planta del municipio. v) Para el año 2010 la administración municipal decidió contratar el servicio de vigilancia, administración y servicios generales a través de tercerización con la empresa Servitemporales S. A., mejorando las condiciones de todo el personal contratado al suscribir contratos laborales en los que fueron reconocidos prestaciones sociales. vi) El 13 de mayo de 2015, solicitó el reconocimiento de los derechos deprecados; sin embargo, la entidad demandada mediante el Oficio 20979 del 1° de junio de 2015, dio respuesta negativa a su petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209 y 300 de la Constitución Política; 23, del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; y 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, invocó como violadas las Leyes 80 y 100 de 1993; 70 y 734 de 2002; y 790 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto administrativo demandado transgrede los derechos de la demandante, toda vez que las labores para las cuales se contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal ii) Cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación laboral, lo que en consecuencia confiere al trabajador el derecho a reclamar una indemnización. iii) A la demandante debió habérsele brindado un trato igual al que recibían las demás personas vinculadas en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira en calidad de empleados públicos; sin embargo, nunca se le reconocieron las prestaciones sociales a las que tenía derecho como contraprestación de su servicio subordinado. 1.2.

Contestación de la demanda Municipio de Pereira El apoderado de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) No es cierto que haya laborado para el municipio de Pereira, lo que hubo fue una prestación de servicios a través de contratos firmados en diferentes períodos y no de forma continua como lo pretende hacer ver la demandante. ii) Entre el municipio de Pereira y la demandante se celebraron unos contratos de prestación de servicios en condiciones dignas y justas, percibiendo honorarios por las actividades desarrolladas, por lo que en ningún momento se contravinieron sus derechos fundamentales. 1 Folios 199 al 211. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal iii) No por el hecho de ser contratista se debía dejar la ejecución del contrato al libre albedrío de la demandante, ya que la institución es la llamada a garantizar la efectiva prestación del servicio. iv) Los contratos de prestación de servicios celebrados siempre estuvieron regidos por las disposiciones contenidas en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, por lo que en ningún momento adquirieron la naturaleza de contratos de trabajo. v) La entidad territorial no ha quebrantado ninguno de los preceptos en materia laboral señalados por la parte actora, porque la modalidad de contratación que se utilizó para vincularlo y el objeto contractual concertado no genera la obligación de pagar las sumas reclamadas.

Propuso las excepciones de inexistencia de violación de las normas superiores invocadas, inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales, prescripción del derecho, inexistencia de la supremacía de la realidad, cobro de lo no debido, e inexistencia de la nulidad del acto administrativo. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia escrita proferida el 22 de mayo de 2018,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) De las pruebas arrimadas al proceso se puede extraer que la accionante laboró como secretaria, tesorera y bibliotecaria en los establecimientos educativos del municipio de Pereira por los períodos comprendidos desde el 20 de mayo de 2002 hasta el 19 de junio de 2012. ii) No queda duda de que las funciones adelantadas no son de aquellas que 2 Folios 245 al 258.

Con ponencia del magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal puedan denominarse transitorias, pues el lapso por el cual fue contratada no denota temporalidad, ni que la administración pretendiera simplemente suplir algunas funciones que no pudiese realizar un funcionario de planta, contrario a ello, es claro que la actora cumplía labores como si contara con la categoría de empleada de planta, lo que hace procedentes las pretensiones de la demanda. iii) Además, las actividades tenían que ser desempeñadas bajo el cumplimiento de un horario el cual era desarrollado durante toda la semana en horario laboral de 8 horas diarias, bajo las directrices de los rectores de los planteles educativos quienes a su vez tenían la calidad de autoridad encargada de impartir órdenes y funciones que la parte actora debía acatar. iv) Las funciones de secretaría y tesorería no podían desarrollarse con grado de autonomía, puesto que de la naturaleza propia de aquellas se desprende que deben ser realizadas de forma permanente por lo que correspondía acudir a las instituciones de manera continua, máxime cuando tenía que atender a la comunidad educativa en los horarios regulares de funcionamiento de la entidad. v) Durante los períodos comprendidos entre el 18 de enero de 2010 y el 29 de julio de 2011 la actora prestó los servicios como auxiliar administrativa, pero en la modalidad de trabajadora en misión a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S. A., lapso en el cual le fue reconocido el pago de la seguridad social y las prestaciones sociales, circunstancia que fue aceptada incluso en la contestación de la demanda. vi) No hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo, ni siquiera parcialmente, al evidenciarse que no se observan interrupciones significativas que superen los 6 meses en la prestación del servicio, siendo continuo desde el 20 de mayo de 2002 hasta el 19 de junio de 2012, incluyendo los períodos laborados como trabajadora en misión. vii) En suma, declaró la nulidad del acto administrativo demandado; ordenó al municipio de Pereira reconocer y pagar las prestaciones sociales de orden legal a 7 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales entre el 20 de mayo de 2002 y el 19 de junio de 2012, salvo las interrupciones presentadas, así como los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos y cotizar al fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado del municipio de Pereira interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:3 i) La accionante no estuvo vinculada mediante un contrato de trabajo, luego no se le puede aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y por ende condenar a la entidad territorial al pago de prestaciones sociales, pues no le asiste tal derecho. ii) Cumplir un horario en ejecución de un contrato de prestación de servicios no implica que se esté en presencia de un contrato de trabajo o una relación laboral encubierta o subyacente, pues en muchas ocasiones dicho horario surge de la concertación contractual entre las partes para poder desarrollar el objeto encomendado en forma coordinada. iii) El hecho de que el contratante esté continuamente ejerciendo supervisión o vigilancia no puede ser un indicio que permita suponer la existencia de subordinación, sino que obedece a la coordinación para el cumplimiento del objeto del contrato y, en este caso, el cometido estatal de garantizar el eficiente y oportuno servicio educativo a la comunidad, pero jamás con el ánimo de quebrantar la característica esencial del contrato de prestación de servicios. 3 Folios 260 y 263. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Ni la señora Emilsen del Carmen Colorado Carvajal, ni el municipio de Pereira emitieron pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.4 1.6. El ministerio público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó modificar el numeral 3 de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de ordenar que se debe descontar el valor que la empresa Servitemporales le pagó a la demandante a partir del 18 de enero de 2010 y hasta el 29 de julio de 2011 o reconocer la diferencia si resulta inferior a la que realmente tenía derecho y confirmar en lo demás.5 Concretamente indicó que la accionante se desempeñó en la Secretaría de Educación de Pereira como bibliotecaria, secretaria y trabajó en la tesorería cumpliendo funciones similares a las del auxiliar administrativo, es decir, cumplió actividades que corresponden a las asignadas a los servidores de planta.

Por otra parte, se evidenció la subordinación con los testimonios de los señores Marcelo Holguín González y Adriana Mejía Loaiza, pues declararon que para ejecutar el objeto contractual la demandante cumplió con un horario de trabajo y estaba sujeta a las órdenes e instrucciones de un jefe inmediato. No obstante, si bien es cierto que se debe contabilizar el período en que trabajó con la empresa Servitemporales para efectos de la continuidad del servicio, el cómputo del tiempo para la pensión y la prescripción del derecho, también lo es que la empresa mencionada le pagó los conceptos prestacionales, razón por la cual no se le puede reconocer dos veces, salvo la diferencia que resulte del valor real que surja de la liquidación. 4 Folio 299. 5 Memorial allegado en medio magnético, índice 22 de la plataforma SAMAI. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado, la Sala debe establecer si está probado en el plenario que entre la señora Emilsen del Carmen Colorado Carvajal y el municipio de Pereira, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-6 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización7, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, 6 Aprobada el 11 de abril de 1919. 7 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para 12 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, 13 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,8 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».9 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».10 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral 8 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 9 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 10 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 14 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.11 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. 11 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 15 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.12 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,13 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;14 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.15 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo 13 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 14 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 15 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».16 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.17 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.18 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía 18 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3. Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante La señora Emilsen del Carmen Colorado Carvajal tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira: Órdenes de prestación de servicios con la Secretaría de Educación del municipio de Pereira # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 S. N. (Fl. 72) 20/05/2002 28/06/2002 1 mes y 8 días Por necesidad del servicio en el escalafón técnico, en el colegio Cuchilla de los Castros – Rodrigo Arenas Betancur 2 S. N. (Fl. 73) Adi. (Fl. 74) 15/07/2002 13/12/2002 5 meses 3 S. N. (Fl. 75) 01/08/2003 20/08/2003 20 días Prestar los servicios de bibliotecaria en el Instituto Docente Hans Drews Arango 4 S. N. (Fl. 76) 21/08/2003 30/09/2003 1 mes y 9 días 5 S. N. (Fl. 77) 01/10/2003 31/10/2003 1 mes Prestar los servicios de auxiliar administrativo en el Instituto Docente Hans Drews Arango 6 S. N. (Fl. 78) 01/11/2003 12/12/2003 1 mes y 12 días 7 S. N. (Fl. 79) 02/03/2004 30/04/2004 1 mes y 28 días 8 S. N. (Fl. 80) 01/05/2004 30/06/2004 2 meses Prestar los servicios de secretaria en el Instituto Docente Hans Drews Arango 9 S. N. (Fl. 81) 21/07/2004 30/09/2004 2 meses y 9 días Prestar los servicios de auxiliar administrativo en el Instituto Docente Hans Drews Arango 10 S. N. (Fl. 82) 01/10/2004 19/12/2004 2 meses y 19 días 11 S. N. (Fl. 83) 01/02/2005 28/02/2005 1 mes Prestar los servicios de bibliotecaria en el Instituto Docente Hans Drews Arango 21 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal 12 S. N. (Fl. 84) 01/03/2005 30/04/2005 2 meses El contratista se obliga a prestar sus servicios en el establecimiento educativo Hans Drews Arango con el objeto de apoyar en la elaboración de la documentación requerida internamente. 13 S. N. (Fl. 86) 02/05/2005 31/05/2005 1 mes 14 S. N. (Fl. 87) 01/06/2005 30/06/2005 1 mes 15 S. N. (Fl.88) 18/07/2005 31/08/2005 1 mes y 12 días 16 S. N. (Fl. 89) 01/09/2005 30/09/2005 1 mes 17 093 (Fl. 90) 03/10/2005 31/10/2005 29 días 18 092 (Fl. 91) 01/11/2005 15/12/2005 1 mes y 15 días 19 092 (Fl. 92) 01/02/2006 31/03/2006 2 meses 20 088 (Fl. 93) 07/04/2006 31/05/2006 1 mes y 23 días 21 089 (Fl. 94) 01/06/2006 31/07/2006 2 meses 22 090 (Fl. 95) 01/08/2006 31/08/2006 1 mes 23 092 (Fl. 96) 01/09/2006 15/12/2006 3 meses y 15 días 24 092 (Fl. 97) 01/02/2007 28/02/2007 1 mes 25 0927 (Fl. 98) 01/03/2007 30/04/2007 2 meses 26 1328 (Fl. 99) 02/05/2007 30/06/2007 2 meses 27 2009 (Fl. 100) 03/07/2007 05/07/2007 3 días 28 2553 (Fl. 101) 06/07/2007 30/09/2007 2 meses y 24 días 29 2999 (Fl. 102) 01/10/2007 31/10/2007 1 mes 30 3596 (Fl. 103) 01/11/2007 30/11/2007 1 mes 31 4132 (Fl. 104) 03/12/2007 17/12/2007 15 días 32 0408 (Fl. 105) 21/01/2008 19/02/2008 1 mes 33 1222 (Fl. 04/03/2008 30/12/2008 9 meses y 26 días Realizar actividades de tesorería en el establecimiento educativo 22 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal 106) Hans Drews Arango o donde la secretaría de educación lo requiera 34 0367 (Fl. 108) 19/01/2009 19/12/2009 11 meses Realizar actividades inherentes al manejo y administración eficiente y transparente de los recursos financieros, al igual que la prestación oportuna de informes a los órganos de control y demás entidades que lo requieran, en el establecimiento educativo Hans Drews Arango o en el establecimiento educativo que se requiera por necesidad del servicio 35 0304 (Fl. 109) Adi.

(Fl. 111) 01/08/2011 15/12/2011 4 meses y 15 días 36 0316 (Fl. 113) 16/01/2012 15/03/2012 2 meses 37 0811 (Fl. 115) 02/04/2012 19/06/2012 * 2 meses y 15 días * El referido contrato tenía un plazo de ejecución inicial de 4 meses; no obstante, fue terminado en la referida fecha. Teniendo en cuenta las demás pruebas documentales se infiere que la terminación anticipada del contrato tiene que ver con el nombramiento en período de prueba que a continuación se enlista. i) El 2 de diciembre de 2004, el director operativo de administración de recursos de la Secretaría de Educación Municipal certificó que la señora Emilsen del Carmen Colorado Carvajal suscribió 10 órdenes de prestación de servicios con el municipio para realizar labores como administrativo entre el 20 de mayo de 2002 y el 14 de diciembre de 2004, y devengó unos honorarios de 371.653.19 ii) El 14 de mayo de 2007, mediante el Decreto 284, el alcalde del municipio de Pereira estableció el Plan Anual de Vacantes correspondiente a la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación Municipal, financiado con recursos del sistema general de participaciones.

En dicho acto se afirmó que existían 3 cargos de auxiliar administrativo, código 407, grado 06; y 1 de auxiliar administrativo, código 407, grado 03 sin proveer.20 iii) El 4 de septiembre de 2009, el director operativo de administración de recursos de la Secretaría de Educación Municipal hizo constar que la demandante suscribió 25 órdenes de prestación de servicios con el municipio para realizar 19 Folio 49. 20 Folios 16 al 48. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal labores como tesorera entre el 1° de agosto de 2004 y hasta el 18 de diciembre de 2009, inclusive, y devengó unos honorarios de 908.255.21 iv) El 29 de diciembre de 2009, la Alcaldía Municipal de Pereira suscribió con la empresa Servitemporales contrato de prestación de servicios con el objeto de prestar servicios de administración y suministro de personal temporal de apoyo técnico, administrativo y operativo en los planteles educativos oficiales del municipio para la vigencia 2010.22 v) El 8 de diciembre de 2010, la señora Liliana Lozano, encargada de gestión humana de la empresa Servitemporales le avisó a la demandante sobre la terminación de su contrato individual de trabajo de la siguiente manera:23 Nos permitimos informarle que por solicitud de la empresa usuaria, su contrato por obra o labor determinada se da por terminado a partir del día 08 de diciembre de 2010. vi) El 17 de marzo de 2012, la directora administrativa de la Secretaría de Educación Municipal certificó que la demandante suscribió contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades como técnico (tesorera) en la Institución Educativa Hans Drews Arango, entre el 19 de enero de 2009 y el 15 de marzo de 2012, devengando un «sueldo» de 982.000.24 vii) El 8 de junio de 2012, mediante el Decreto 508, el alcalde del municipio de Pereira nombró en período de prueba a la señora Emilsen del Carmen Colorado Carvajal, en el cargo de carrera administrativa de auxiliar administrativo, código 407, grado 8, en el establecimiento educativo INEM Felipe Pérez, por un término de 6 meses.25 viii) El 2 de enero de 2013, a través del Decreto 013, el alcalde del municipio de 21 Folio 50. 22 Folios 67 al 71. 23 Folio 131. 24 Folio 47. 25 Folios 132 y 133. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal Pereira nombró en propiedad, sin solución de continuidad a la demandante en el cargo que venía desempeñando, empleo en el que se posesionó el 10 de enero siguiente.26 ix) El 7 de enero de 2014, la directora administrativa de prestación de servicio educativo y administración de plazas docentes de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira certificó que la demandante suscribió 38 contratos de prestación de servicios con esa secretaría, entre el 20 de mayo de 2005 y el «1° de octubre de 2012», la fecha de inicio y finalización y el valor de cada encargo.27 x) El 12 de marzo de 2015, la directora administrativa de prestación de servicio educativo y administración de plazas docentes de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira hizo constar que la demandante suscribió 33 contratos de prestación de servicios con esa secretaría, entre el 20 de mayo de 2005 y el 19 de junio de 2012, la fecha de inicio y finalización y el valor de cada encargo.28 xi) El 9 de abril de 2015, el jefe de recursos humanos de la empresa de servicios temporales Servitemporales certificó que la señora Emilsen del Carmen Colorado Carvajal laboró en esa empresa por contrato de obra o labor contratada como personal en misión para la alcaldía de Pereira, Secretaría de Educación de la siguiente manera: Cargo Salario base Ingreso Retiro Técnico 799.425 18/01/2010 13/10/2010 799.425 14/10/2010 08/12/2010 820.596 17/01/2011 29/07/2011 xii) El 27 de octubre de 2015, la directora administrativa de prestación de servicio educativo y administración de plazas docentes de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira certificó que la demandante suscribió 37 contratos de 26 Folios 134 y 135. 27 Folios 57 y 58. 28 Folios 54 y 55. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal prestación de servicios con esa secretaría, entre el 20 de mayo de 2005 y el 19 de junio de 2012, la fecha de inicio y finalización y el valor de cada encargo.29 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 13 de mayo de 2015, la demandante, a través de su apoderado, en ejercicio del derecho de petición solicitó al municipio de Pereira reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre aquella y la entidad entre los años 2002 y 2012; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho.30 ii) El 1° de junio de 2015, la secretaria de educación municipal y la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes del municipio de Pereira despacharon de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:31 Con el fin de dar respuesta a su derecho de petición dentro de los términos establecidos nos permitimos informarle que la señora Emilsen Del Carmen Colorado Carvajal, quien prestó sus servicios como contratista y realizó actividades de apoyo en diferentes Instituciones Educativas de la Secretaría de Educación de Pereira fue vinculada por contrato de prestación de servicios y según lo contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 3°, no tienen derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales (primas, cesantías, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos y todo aquello que constituye factor salarial) igualmente a salud, pensión y ARP.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral y prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable. Contra la anterior decisión el municipio de Pereira no dio la oportunidad de interponer los recursos procedentes. 2.3.3. Las declaraciones rendidas en el proceso El 1° de agosto de 2017, rindieron testimonio los señores Marcelo Holguín 29 Folios 164 y 165. 30 Folios 2 al 10. 31 Folio12. 26 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal González y Adriana Mejía Loaiza.32 El señor Marcelo Holguín González manifestó, en resumen, lo siguiente: […] soy profesional universitario, administrador público de la Escuela Superior de Administración Pública y actualmente laboro como contratista del municipio de Dosquebradas.

Preguntado: tiene alguna relación de amistad íntima o parentesco con Emilsen del Carmen Colorado Carvajal. Contestó: compañeros de trabajo de años atrás. Preguntado: diga todo lo que le conste sobre los hechos de la demanda. Contestó: Bueno yo a Emilsen la conozco como se lo dije anteriormente por una relación laboral, coincidimos trabajando en el centro educativo Hans Drews Arango de la ciudadela Cuba, yo laboré allí más o menos desde el año 96, 97 y ella llegó creo que en el 2002 – 2003, no recuerdo exactamente la fecha, allí fuimos compañeros de trabajo yo trabajaba haciendo de tesorero; durante unos años ella era una secretaria, luego en el 2008, salí del colegio y ella pasó a ocupar las labores que yo hacía de tesorero después de ese año del 2008 en adelante.

Básicamente eso es la relación. Ella tenía funciones de secretaría inicialmente y luego funciones de tesorería, obviamente obedecíamos a unos horarios que manejaba la institución educativa, los horarios que manejaban allí de 7 de la mañana a 12 y los chicos que entraban a la una 1:30, no recuerdo exactamente el horario, y hasta que terminaba la jornada en la tarde esa era básicamente como los horarios de trabajo y todas las funciones que se desempeñaban eran las inherentes a los cargos, cierto, la de secretaría y la de tesorería para la época para el cumplimiento de las labores.

Preguntado: Emilsen del Carmen Colorado ella recibía órdenes de alguna persona, en caso afirmativo, de quién. Contestó: pues todas las personas que laboramos allí inclusive Emilsen, obedecíamos a las directrices, no quisiera decir órdenes, pero si eran las directrices de la rectora de la institución María Eugenia Ríos, pero no sé si a ella le tocó una rectora anterior, realmente por las fechas no sé, pero la que estuvo la gran mayoría de tiempo con ella debe ser María Eugenia Ríos Echeverry que era la rectora del colegio.

Preguntado: Emilsen del Carmen en cumplimiento de los contratos, de los objetos contractuales, podía de manera independiente o autónoma presentarse a laborar a la hora que ella consideraré, salir de la institución a la hora que considerara o no. Contestó: no, realmente no, porque como le digo nosotros trabajamos en un establecimiento educativo donde los estudiantes entraban muy temprano y donde había que atender a padres de familia, comunidad educativa en general, a la hora que ellos lo requirieran a partir de que entraran los estudiantes, o sea no era de salir como uno quisiera manejar un horario como si fuese un contrato de prestación de servicios por labor contratada, no, había que estar porque los estudiantes entraban y los padres merecían y requerían atención, o sea no era de salir y entrar cuando uno quisiera, permanentemente había que estar en el sitio y en el puesto de trabajo.

Preguntado: le consta si el municipio pagaba a Emilsen del Carmen Colorado, además de los honorarios algunas prestaciones sociales o las cotizaciones a salud y pensión. Contestó: realmente no, de hecho, yo también trabajaba en la misma modalidad que ella y no lo recuerdo exactamente, no, pero prestaciones como tal nunca tuvimos, nunca tuvo ella que estamos hablando de ella.

Preguntado: en algún momento en la ejecución de contratos Emilsen del Carmen Colorado estuvo trabajando a través de alguna intermediaria de trabajadores en misión o cooperativas de trabajo asociado. Contestó: yo creo que estuvo trabajando por Servitemporales, por ahí hubo una vinculación por Servitemporales, pero pues cuánto tiempo exactamente no sabría decir, pero el municipio utilizaba esa figura en algunas ocasiones, cierto, no vinculaban las personas directamente con la Secretaría de Educación para enviar a los colegios, sino que lo hacían a través de una agencia o cooperativa no sé cómo llamarlo, pero hacían ese tipo de vinculación en algunas ocasiones.

Preguntado: le consta si el municipio de Pereira tenía secretarias, tesoreros, bibliotecarios de planta vinculados mediante una relación legal y reglamentaria. Contestó: en algunos establecimientos las personas eran vinculadas de planta, algunos de libre nombramiento y otros en carrera administrativa claro que sí. Preguntado: cuando Emilsen se vinculó a través de contratos que usted dice más o menos en el 2002 o 2003 lo hizo de manera permanente hasta el momento en que usted dice se retiró de la institución. Contestó: sí claro, yo tuve, como le digo nosotros fuimos compañeros en todos esos años ella realizando inicialmente oficios, labores de secretaría y yo de tesorería y siempre fuimos 32 Folios 238 al 240. 27 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal compañeros ella y yo, o sea nunca hubo alguien que la reemplazara a ella y nunca hubo alguien que me reemplazara a mí, siempre estuvimos juntos durante ese período de tiempo que le estoy diciendo.

Preguntado: usted manifiesta pues haber sido vinculado en condiciones similares a las de Emilsen del Carmen, contratista del municipio, usted ha presentado demanda contra el municipio por hechos similares. Contestó: no señor. […] Preguntado: Precísele al despacho si los elementos utilizados por la señora Emilsen del Carmen durante la relación que sostuvo o durante el tiempo que usted compartió con ella, los elementos de trabajo eran proporcionados por esta o por la entidad.

Contestó: todo lo proporcionaba la entidad nosotros trabajamos con los activos fijos, muebles, enseres, equipos que proporcionaba la institución educativa, obviamente por dotación del municipio que era el que proveía de todos estos bienes. Preguntado: podría indicarle al despacho si la señora Emilsen del Carmen para poder ausentarse del puesto de trabajo tenía que pedir permiso.

Contestó: sí obviamente, siempre que íbamos a salir había que pedir permiso, le repito no podíamos salir como quisiéramos había que solicitarlo a través de la rectora o en su defecto de un coordinador que estuviese ahí en encargo en la ausencia de la rectora […] Preguntado: indíquele al despacho, usted manifestó ahora que ella tuvo labores como administrativa y posteriormente como tesorera, cuál es la diferencia entre esas funciones.

Contestó: no, yo la palabra administrativa nunca la utilicé, dije secretaria y tesorera. Básicamente, el tesorero maneja recursos y la secretaria manejaba toda la otra parte administrativa de notas, de archivos, de manejos de sistemas de información, y el tesorero ya manejaba fondos educativos o sea tenía manejo de fondos y para esos dos cargos hay cargos de planta en el municipio conozco que para el momento había cargos creados en el municipio en instituciones educativas incluso del mismo sector de Cuba.

Preguntado: respecto de lo que usted dijo que ella debía ausentarse y solicitar permiso eso fue en el cargo de secretaria o de tesorera. Contestó: no tengo claridad realmente es algo de mucho tiempo atrás para ser preciso, pero siempre que teníamos alguna diligencia o algo que hacer había que dirigirse a la rectoría o a una instancia superior para poder salir.

Preguntado: en qué año salió usted de allá. Contestó: yo estuve hasta el año 2007. Preguntado: sabe usted cuándo dejó de prestar el servicio la señora Emilsen y en qué cargo. Contestó: Emilsen trabajó hasta el 2012, porque ella participó de un concurso y lo ganó, 2012 – 13, realmente no lo tengo claro la fecha pero ella participó en un concurso lo ganó y ya accedió por su vinculación de carrera administrativa.

Preguntado: conforme las respuestas que usted da para el cargo de secretaría que ella realizó y para tesorera se necesitaban firmar o suscribir dos contratos diferentes, son diferentes en alcances en actividades. Contestó: sí claro, porque uno implicaba manejo de fondos educativos y el otro no, era un formato una especie de minuta no sé si llamarlo así que manejaba el municipio de Pereira a través de la Secretaría de educación donde se firmaban las no sé si obligaciones, alcances, actividades para cada uno de los cargos a desempeñar.

Preguntado: y sabe cómo se llama la denominación del cargo dentro del municipio para cada una de las labores que ella ejecutó. Contestó: auxiliar administrativo secretario y auxiliar administrativo tesorero así creo si mal no recuerdo así decía en el documento que se firma. La señora Adriana Mejía Loaiza en su testimonio afirmó, en suma, lo siguiente: […] soy chef y estudié el bachillerato.

Preguntado: Que relación tiene con Emilsen del Carmen. Contestó: tenemos una amistad y también trabajamos juntas en el Rodrigo Arenas. Preguntado: Narre lo que le conste de los hechos de la demanda. Contestó: desde más o menos desde el 98 yo entré a estudiar en el colegio donde ella estaba trabajando, después de que yo terminé el bachillerato allá, yo estuve de oficios varios que era proveer, perdón, oficios varios no, sino que era tallerista, o sea yo también enseñé allá como tallerista, ahí ya nos fuimos relacionando más ella y yo.

En el 2002 ella estaba trabajando allá como bibliotecaria y ayudaba en las cosas de una banda músico marcial que había allá, le tocaba hacer varias cosas, tenía un horario de 5:30 de la tarde a 10:30. En ese entonces y todavía también creo que todavía está don Rafael Estrada Bueno, el director allá él era el que le daba las órdenes a ella, le daba los tiempos de trabajo y todo eso, qué más le puedo decir, hasta ahora, pues todavía tenemos la amistad.

Ella de ahí ya pasó a trabajar al Hans Drews Arango en el 2003 y allá tenía un horario como secretaria, trabajaba de 7 de la mañana a 12 del mediodía y salía y luego de 2 a 6 de la tarde. Preguntado: usted sabe si Emilsen del Carmen para cumplir el objeto del contrato recibía órdenes en caso afirmativo de quién. Contestó: de don Rafael Estrada Bueno, recibió órdenes, así como cuando yo estuve trabajando 28 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal también allá pues yo recibía órdenes de él, aunque lo que yo hacía era pues, cierto, pero también recibía unas órdenes de él igualmente.

Preguntado: Emilsen del Carmen para cumplir sus contratos podía ingresar a cualquier hora al establecimiento y retirarse a cualquier hora. Contestó: no, ella tenía un horario, ella siempre tenía horario ella también trabajaba los fines de semana porque después como yo dictaba los talleres también me tocó trabajar en fines de semana, cierto, ella también tenía su horario los fines de semana que eran de 8 a 6 de la tarde.

Preguntado: para el cumplimiento del objeto de contrato Emilsen del Carmen prestaba sus propios digamos enseres o herramientas de trabajo o por el contrario le eran suministrados en caso afirmativo por quien. Contestó: trabajaba pues como bibliotecaria, la papelería que se utilizaba ahí en el Rodrigo Arenas para cuando era préstamo de libros y también en lo que ella le tocaba que era lo de la banda músico marcial también, tocaba pues ir a recoger los uniformes todo para la banda, o sea tenía que estar pendiente en eso también cuando iban a salir los estudiantes a alguna presentación y todo también ella tenía que estar presente en eso, organizarlos, y en algún momento me parece que también le tocó estar en la banda como bastonera para poder guiar a los estudiantes, pues sí, que ella estuviera presente ahí, en que todo saliera bien.

Preguntado: sabe o le consta si Emilsen del Carmen durante el tiempo que usted trabajó en esa institución educativa cumplió labores de secretaria. Contestó: Ella estaba más que todo era como bibliotecaria, pues a veces le tocaba de pronto sacar algún papel pero bibliotecaria. Preguntado: por el tiempo que usted laboró sabe quién era el tesorero.

Contestó: en ese tiempo no me acuerdo de verdad no me acuerdo. Preguntado: podría manifestarle al despacho si la señora Emilsen en caso de tener alguna calamidad o urgencia o situación que tuviera que resolver tenía que pedir permiso o podía ausentarse libremente. Contestó: no, le tocaba pedir permiso pues de todas formas uno allá estaba pues cumpliendo un horario de todas formas teníamos que pedir un permiso tanto ella como yo.

Preguntado: usted nos mencionó que ella en el 2002 trabajó como bibliotecaria si usted nos recuerda que dijo. Contestó: el horario que ella debía cumplir allá era de 5 y 30 a 22:30 en semana y los fines de semana era de 8 a 6:00 de la tarde. Preguntado: usted sabe si concomitante a ese contrato ella que hacía en el día. Contestó: ella le tocaba también trabajar mucho con lo que tenía que ver con la banda músico marcial, más que todo se iba a los ensayos y también se daba lo que yo enseñaba que era manualidades también se daban los fines de semana entonces a ella le tocaba estar en ese tiempo ahí pendiente también de que todo funcionara.

Preguntado: usted hasta cuando trabajó con ella. Contestó: me gradué allá de bachillerato en el 2001 estuve como un año más trabajando de talleres como hasta mitad del año 2002, casi terminando el año me retiré porque como puse un negocio entonces ya me retiré y no seguir trabajando allá como tallerista, pero seguimos el contacto me retiré en el 2002, como fue finalizando el año cuando ella todavía era bibliotecaria.

Preguntado: o sea que usted no la vio trabajando como secretaria. Contestó: ya de ahí fue que ya después me enteré que ella se había ido a trabajar a otro lado. Preguntado. porque se enteró. Contestó: porque por la amistad que ella y yo tenemos, me contó que después ella no estaba en el Rodrigo Arenas que ya se había pasado al Hans Drews.

Preguntado: o sea que usted se enteró porque ella le contó. Contestó: sí, o sea que yo le diga exactamente bien todo lo que ella hizo en el Hans Drews no puedo porque yo no trabajé en ese tiempo con ella, pero en ese tiempo sí ya me enteré que ella estaba trabajando en eso, por eso desde ahí para allá si no puedo cómo darle mucha mucha información porque no trabajé con ella pero en el Rodrigo Arenas sí. Preguntado: precísele al despacho el tiempo en que usted menciona, yo le he escuchado pues 2002 hasta 2002, por ahí le escuché 98, cuál es el tiempo exactamente.

Contestó: si vea, desde el 98 yo digo que la distingo porque como yo entre a estudiar en ese colegio a terminar el bachillerato, cierto, pues ella no trabajaba de lleno ahí todavía si no pues ella también estaba haciendo unos estudios, cierto, ya después fue que ella ya empezó a trabajar como bibliotecaria allá, desde el 2002. Preguntado: conoce usted el contrato que ella había suscrito con el municipio y en qué consistía. Contestó: no yo no lo vi, pero lo que le tocaba hacer lo que ella hacía sí lo veía porque muchas veces yo también le ayudaba. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 22 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se 29 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal formuló el recurso de apelación objeto de análisis para controvertir la decisión de declarar una relación laboral encubierta o subyacente entre la demandante y el municipio de Pereira.

Así las cosas, para resolver la alzada se deben solucionar los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Existió entre la señora Emilsen del Carmen Colorado Carvajal y el municipio de Pereira una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la demandante estuvo vinculada por aproximadamente 10 años con la entidad demandada, (indicio del carácter permanente de sus funciones) y que la relación que los unió reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio En primer lugar, la demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 37 contratos de prestación de servicios aportados, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia, además de la vinculación por medio de contrato individual de trabajo a través de la empresa de servicios Temporales, Servitemporales para laborar como empleada en misión en la Secretaría de Educación Municipal.

Los objetos de cada vinculación tuvieron el propósito de desarrollar labores como auxiliar administrativo en los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira (específicamente en las Instituciones Rodrigo Arenas Betancur y Hans Drews Arango) o donde la Secretaría de Educación Municipal lo necesitara; no obstante, se puede sintetizar que las actividades adelantadas por la señora 30 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal Colorado Carvajal en toda su relación contractual fueron las de bibliotecaria, secretaria (apoyo en la elaboración de documentos) y tesorera. 2.4.1.2.

Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo. En el presente asunto la demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de las instituciones educativas establecidas por la Secretaría de Educación Municipal, de la siguiente manera: Año Lugar de prestación del servicio Soporte probatorio 2002 Colegio Cuchilla de los Castros – Rodrigo Arenas Betancur Contratos de prestación y testimonio de la señora Adriana Mejía Loaiza, quien manifestó ser su compañera de trabajo por ese año 2003 a 2007 Instituto Docente Hans Drews Arango Contratos de prestación de servicios y testimonio del señor Marcelo Holguín González, quien manifestó ser su compañero de trabajo por esos 5 años 2008 a 2012 Instituto Docente Hans Drews Arango Contratos de prestación de servicios, testimonio del señor Marcelo Holguín González, quien manifestó que la demandante lo remplazó en el cargo de tesorera desde 2008 y las certificaciones obrantes en los folios 47 y 130. ii) El horario de labores.

La señora Adriana Mejía Loaiza en su declaración indicó que la señora Colorado Carvajal, en el año 2002, cuando realizaba labores en el Colegio Rodrigo Arenas Betancur debía cumplir un horario de trabajo, en igualdad de condiciones que los demás servidores de la institución. La jornada que debía cumplir era de lunes a viernes de 5:30 pm a 10:30 pm y los sábados de 8:00 am a 6:00 pm.

Ello le consta porque trabajaba en el referido centro educativo dictando talleres. Por su parte el señor Marcelo Holguín González, quien se desempeñó en el Instituto Docente Hans Drews Arango como tesorero entre 1996 y 2007, aseveró 31 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal que la demandante cumplía horario cuando fungió como auxiliar administrativa – secretaria en dicha institución, de lunes a viernes de 7:00 am a 12:00 m y de 1:30 pm hasta que se terminara la jornada académica de la tarde.

Asimismo, indicó que él debía cumplir un horario cuando desempeñaba las labores de tesorero en dicha institución y que la demandante lo remplazó en el cargo de tesorero a partir de 2008. Los referidos testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó las actividades para las cuales fue contratada, además que ilustran sobre la necesidad de la presencia de la contratista en las instalaciones de los colegios en los cuales prestó servicios, en los horarios dispuestos para la atención de la comunidad académica en general y padres de familia. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las labores ejecutadas en atención a los contratos de prestación de servicios suscritos entre 2002 y 2008 en cumplimiento de las obligaciones contractuales de bibliotecaria y auxiliar administrativa - secretaria (apoyo en la elaboración de documentos), respectivamente, según el dicho de los deponentes eran direccionadas y dirigidas por los rectores de las instituciones educativas Rodrigo Arenas Betancur y Hans Drews Arango.

Nótese que la señora Adriana Mejía Loaiza señaló que el señor Rafael Estrada Bueno, rector para el año 2002 del Colegio Rodrigo Arenas Betancur le indicaba las actividades a desarrollar y la jornada que debía cubrir. De igual modo, el señor Marcelo Holguín González, afirmó que la actora desde 2003 obedecía las directrices de la rectora de la institución Hans Drews Arango, la señora María Eugenia Ríos.

Así pues, los testimonios hacen referencia a que en efecto la señora Colorado Carvajal no contaba con autonomía o independencia para realizar sus actividades, por cuanto las labores que le fueron encomendadas exigían de la guía, 32 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal autorización y dirección de las autoridades académicas de las instituciones educativas a las que fue asignada por parte de la Secretaría de Educación Municipal, debido, entre otras cosas, al manejo de la información, la elaboración de documentos y demás actividades de manejo y confianza.

De suerte que el anterior indicio resulte demostrativo de que la actora estuvo inmiscuida en el círculo rector y organizativo de las autoridades académicas (rector) de los centros educativos en los que prestó el servicio. Ahora bien, respecto del período comprendido entre 2008 y 2012, cuando la demandante fungió como tesorera, la Sala encuentra que, en efecto, aquella reemplazó en sus funciones al señor Marcelo Holguín González, quien fue claro al indicar dicha circunstancia en su testimonio, aunado a que todas las personas que laboran allí, inclusive aquel en su condición de tesorero, recibían instrucciones y directrices del rector de turno. Dicha circunstancia, analizada desde el objeto mismo de las funciones encomendadas (manejo de la tesorería) reflejan que la labor carece de autonomía o independencia, por cuanto exigían la supervisión y autorización de los encargados de autorizar el gasto y del manejo de los recursos de la institución educativa, que se infiere, debe ser el rector, funcionario que ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones en que se debe llevar a cabo el cumplimiento del objeto contractual.

Teniendo en cuenta ello, para la Sala las actividades específicas descritas en las obligaciones contractuales, así como las que fueron narradas en el testimonio del señor Marcelo Holguín, dejan ver que el manejo del trabajo de tesorería y pagaduría de las entidades estatales lleva inmerso la imposición de órdenes y directrices por parte de quienes, en efecto, pueden determinar y ordenar el gasto al interior de estas.

Ahora, no se puede perder de vista que entre el 18 de enero y el 8 de diciembre de 2010 y el 17 de enero y el 29 de julio de 2011 la accionante prestó servicios a 33 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal la Secretaría de Educación del municipio como personal contratado en misión a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A., esto es, bajo un contrato individual de trabajo.

Sobre este punto resulta pertinente indicar que las empresas de servicios temporales tienen como propósito suministrar a un tercero la prestación de un servicio temporal o transitorio de personas naturales, frente a las cuales la empresa tiene la calidad de empleador. Dicho tercero es calificado por el artículo 73 de la Ley 50 de 1990 como el usuario quien es «toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales».

Así mismo, en el artículo 74 ibidem, se consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: «Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos».

Así las cosas, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio; sin embargo, el artículo 77 ejusdem establece los eventos de procedencia de la contratación de servicios a través de las empresas de servicios temporales.

La norma es del siguiente tenor: Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más. 34 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal De la lectura del articulado se puede inferir la intención del legislador de proteger a los trabajadores temporales con el objeto de que los usuarios no burlen sus garantías laborales cuando en realidad requieren los servicios de trabajadores de manera permanente.

Bajo estos supuestos, como en varias oportunidades lo ha expresado esta Sala, es claro que la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero bajo los precisos límites del artículo 77 ibidem, motivo por el cual no resulta viable acudir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues, de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública, como ocurre en este caso.33 En ese orden, i) el tiempo prestado en la empresa temporal enmascaró una verdadera relación laboral, por cuanto el objeto de la contratación superó los límites establecidos en el citado artículo, al no ser las labores encomendadas ocasionales, accidentales o transitorias; ii) no tuvo como propósito proveer vacancias temporales al interior de la entidad; y iii) se perpetuó por un término de 17 meses, por lo que se infiere se suplió una función permanente o misional de la entidad.

Además, por haberse suscrito contratos individuales de trabajo en el referido período, se encuentran implícitos los elementos constitutivos de la relación laboral, luego no tendría que hacerse un análisis de estos, pues se presume que la demandante estuvo sujeto a la subordinación por parte de la entidad que en realidad se beneficiaba del servicio que prestaba.34 Sin embargo, al revisar el contenido del contrato suscrito entre la referida empresa temporal y la Alcaldía Municipal de Pereira, Secretaría de Educación Municipal, la 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2022, exp. 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) M. P. William Hernández Gómez. 34 La continuada subordinación o dependencia se presume ante la existencia de un contrato individual de trabajo atendiendo los postulados del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 35 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal prestación del servicio fue dada exclusivamente a la referida cartera de educación, bajo las condiciones propias de un contrato de trabajo que lleva implícito los siguientes elementos: i) Prestación personal del servicio, pues en la certificación laboral emitida por el jefe de recursos humanos de Servitemporales se hace énfasis en que el destinatario de los servicios suministrados por la señora Emilsen del Carmen era la Secretaría de Educación Municipal; ii) Subordinación o dependencia continuada, pues tuvo que prestar sus servicios de forma personal, cumplir una jornada de trabajo y recibir directrices de los rectores de las instituciones educativas durante la ejecución del encargo, y iii) El pago de los respectivos salarios y prestaciones sociales a las que tenía derecho por haberse firmado contratos de carácter laboral y que fueron pactados, así como las afiliaciones a la Arl Axa Colpatria, Fondo de Pensiones Obligatorias Porvenir, y Cafesalud EPS, y la cotización de los respectivos aportes.35 Así, pues, el municipio demandado acudió a la figura de la «intermediación laboral» para relevarse de la obligación de asumir los emolumentos antes anotados o, por lo menos, al pago de la diferencia entre lo reconocido por la empresa mencionada por concepto de prestaciones sociales y lo que debía percibir la actora como empleada de la entidad.

Rematando el hilo argumentativo, en suma, de acuerdo con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, para acreditar una subordinación continuada, los objetos contractuales deben mantener identidad o similitud entre ellos, circunstancia que se evidencia en el presente proceso, pues la Secretaría de Educación del municipio de Pereira a través de los múltiples contratos suscritos suplió la necesidad de garantizar el funcionamiento asistencial y técnico administrativo de las diversas instituciones educativas oficiales de la ciudad. 35 Folios 121 al 127. 36 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal En este punto es del caso acotar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito».36 Lo anterior es diferente a la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y por ello este último cuenta con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista a este ningún tipo de independencia. En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, toda vez que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de las autoridades de las instituciones educativas oficiales, el establecimiento de horarios y la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, lo que denota sin lugar a hesitaciones que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la señora Colorado Carvajal. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: En el expediente reposa el Plan Anual de Vacantes correspondiente a la planta de personal administrativo de la Secretaría de Educación Municipal, financiado con 36 Sentencia del 4 de marzo de 2021, expediente 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 37 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal recursos del sistema general de participaciones.

En dicho acto consta que en la planta de empleos de la referida secretaría, en el nivel asistencial, existen los cargos de auxiliar administrativo, código 407, grados 03, 04, 05, 06 y 08, asignados a las instituciones educativas oficiales los cuales tienen como funciones esenciales las siguientes: 1. Elaborar los informes, reportes, cuadros estadísticos y demás documentos que requiera el líder del proceso o superior en línea de autoridad o responsabilidad que le corresponda para asegurar el cumplimiento y la ejecución oportuna de las actividades programadas y asegurar la producción y consecución de resultados y metas institucionales. 2.

Realizar todas las funciones administrativas como soporte y apoyo de los demás procesos, programas o proyectos donde sea asignado con el fin de asegurar la producción y consecución de resultados y metas institucionales conforme a las responsabilidades de otros procesos, programas o proyectos. 3. Mantener contacto permanente con el gerente, líder, ejecutor o responsable del proceso misional, asistencial o de soporte al cual se ha asignado para ejercer las actividades de apoyo suficiente de tal manera que sus superiores no tengan que realizar funciones administrativas u operativas diferentes a aquellas relacionadas con la dirección o liderazgo del proceso respectivo. 4.

Recibir y tramitar la correspondencia y documentación recibida y enviada para constatar o efectuar su oportuna respuesta o solución. 5. Llevar el archivo de gestión del proceso, programa o proyecto al cual se ha asignado y de los demás a los que apoye tendiente a documentar las actividades, productos resultados y logros y generar memoria que será luego transferida al centro de documentación o archivos central, según corresponda. 6.

Realizar todas las actividades relacionadas con la Atención al Cliente, usuario, comunidad general que le sean remitidas a direccionadas por la oficina de servicio y atención al ciudadano o usuario para asegurar su oportuna y debida atención e informar a la misma sobre el resultado de dichas diligencias. 7. Realizar las actividades de recepción y traslado de peticiones de la comunidad, en especial de los derechos de petición para controlar que se dé la adecuada y oportuna respuesta llevando el control de los registros de las solicitudes y las respuestas dadas por la administración. 8.

Hacer uso de los programas, aplicativos y soluciones informáticas puestas a su disposición por la administración, entre otras. (negrilla de la Sala). Se observa que las actividades encomendadas a la demandante como secretaria, a través de los contratos de prestacion de servicios, consistian en suscribir los documentos que requiriera la institución educativa a la que fue asignada, a través del rector, esto es, de la «línea de autoridad». 38 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal En este orden de ideas, del estudio de las funciones que se describieron, se puede afirmar que el cargo de auxiliar administrativo de la planta de personal de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira tiene asignadas funciones o deber realizar tareas idénticas a las exigidas a la señora Colorado Carvajal en ejecucion del objeto contractual.

Ahora, en el referido plan de vacantes existia, en el nivel técnico, el cargo de técnico administrativo, código 365, grado 05 asignado a las instituciones educativas oficiales el cual tiene como propósito lo siguiente: 1. Apoyar la ejecución de los procesos de la entidad, los programas y proyectos con actividades debidamente planeadas e incorporadas a los proyectos específicos, conforme a su perfil y experiencia laboral y las relacionadas con el proceso al cual se asigne el plan interno de acción de procesos. 2.

Ejecutar las acciones, actividades, operaciones y tareas propias de los procesos de apoyo y soporte técnico, administrativo y logístico, de acuerdo a los criterios y directrices impartidas por el secretario de despacho o el Consejo de Gobierno respondiendo directamente por la calidad de la ejecución del proceso al cual se asigne en el plano interno acción por procesos a fin de lograr resultados tempranos y soportar técnica administrativa y operativamente la ejecución de procesos. 3.

Establecer y dar a conocer por escrito y oportunamente al funcionario encargado sobre situaciones importantes que tengan que ver con los procesos, programas o proyectos en ejecución y que puedan obstaculizar o retardar la ejecución de los mismos. 4. Realizar actividades de apoyo técnico y operativo y el trabajo del proceso al cual se asigne para elaborar documentar presentar y sustentar informes de resultados de las actividades realizadas. 5.

Apoyar técnica y operativamente los ejecutores de cada unp de los procesos programas y proyectos en que participen de tal manera que los profesionales no ejerzan labores propias de las manualidad o la operación y se puedan dedicar a las actividades que requieren conocimientos propios de la formación profesional o especializados. 6. Las demás actividades de apoyo y soporte en trabajo de oficina o de campo que estén bajo responsabilidad de ejecución o liderazgo de los subsecretarios o profesionales y universitarios de conformidad con la planificación y programación previamente elaborada y aprobado por el secretario de despacho, entre otras (subraya de la Sala).

Teniendo en cuenta esto, las funciones que se describieron, de igual modo, resultan semejantes o equivalentes a las asignadas en el objeto contractual de tesorería, el cual consistia en prestar los servicios técnicos con el objeto de realizar actividades inherentes al manejo y administración eficiente y transparente de los recursos financieros, al igual que la presentación oportuna de informes a los órganos de control y demás entidades que lo requieran, máxime si se tiene en 39 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal cuenta que el manejo técnico de los recursos y presupuestos asignados a la institucion educativa debe ser liderado por un servidor de la entidad. 2.4.1.3.

Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por el referido ente territorial a la demandante con los contratos de prestación de servicios, documentos que constituyen prueba suficiente para probar la contraprestación pactada por los servicios prestados.

Aunado a todo lo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 10 años, período en el cual la demandante suplió la necesidad permanente de la administración municipal sobre el funcionamiento asistencial y administrativo de las instituciones educativas oficiales.

En suma, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada. 2.4.2. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y 40 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Inexistencia de una relación laboral continuada Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tiene que la señora Emilsen del Carmen Colorado Carvajal estuvo vinculada con el municipio de Pereira Secretaría de Educación, en los siguientes períodos: 37 Contratos Lapso de ejecución 1 Sin número 20 de mayo al 13 de diciembre de 2002 Interrupción de 7 meses y 17 días* 2 Sin número 1º de agosto al 12 de diciembre de 2003 Interrupción de 2 meses y 16 días* 3 Sin número 2 de marzo al 19 de diciembre de 2004 Interrupción de 1 mes y 11 días 4 Sin número y 92 y 93 de 2005 1° de febrero al 15 de diciembre de 2005 Interrupción de 1 mes y 15 días* 88, 89, 90 y 92 de 2006 1° de febrero al 15 de diciembre de 2006 Interrupción de 1 mes y 15 días 5 92, 927, 1328, 2009, 2553, 2999, 3596, 4132 de 2007 1° de febrero al 17 de diciembre de 2007 Interrupción de 1 mes y 3 días 6 0408, 1222 y 0367 de 2009 21 de enero de 2008 al 19 de diciembre de 2009 Interrupción de 25 días 7 Contrato individual de trabajo con Servitemporales 18 de enero al 8 de diciembre de 2010 Interrupción de 1 mes y 7 días 8 Contrato individual de trabajo con Servitemporales y 304 de 2011 17 de enero al 15 de diciembre de 2011 Interrupción de 30 días 9 0316 y 811 de 20120 16 de enero al 19 de junio de 2012 * Las fechas subrayadas corresponden a los períodos donde se presentó un mayor número de días de interrupción que superó los 30 días hábiles.

De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se concluye que entre el 20 de mayo de 2002 y el 19 de junio de 2012, se presentó ruptura del vínculo contractual, como se pasa a explicar. 37 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios visibles en los folios 72 al 120. 41 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal El primer período contractual se puede delimitar entre el 20 de mayo y el 13 de diciembre de 2002; pues entre el contrato obrante en el folio 73 y el que reposa en el folio 75 hubo una interrupción de 7 meses y 17 días por lo que se superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad (30 días hábiles).

El segundo período contractual se desarrolló entre el 1º de agosto y el 12 de diciembre de 2003, toda vez que entre los contratos obrantes en los folios 78 y 79 se presentó de nuevo una interrupción de 2 meses y 16 días. El tercer período contractual, tal como se evidencia en la tabla que antecede, corrió entre el 2 de marzo de 2004 y el 15 de diciembre de 2005, salvo unos días de diciembre de 2004 y el mes de enero de 2005,38 pues entre el contrato 093 de 2005 y el 092 de 2006, transcurrió un término de un mes y 15 días, que se traducen en 32 días hábiles, superando así el término establecido por la jurisprudencia. Así las cosas, al haberse presentado interrupciones considerables que suspendieron la continuidad del vínculo debía haberse reclamado en sede administrativa dentro de los tres años siguientes a la terminación de cada período contractual; no obstante, la primera petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 13 de mayo de 2015, por lo que, fue superado ampliamente el término de prescripción en cada período y, en consecuencia, se configuró dicho fenómeno. Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el municipio de Pereira deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que 38 La Sala advierte que del 20 al 31 de diciembre de 2004 y enero de 2005 no se suscribió contrato de prestación de servicios entre las partes; no obstante, esa interrupción no supera el término establecido jurisprudencialmente de 30 días hábiles al que se viene haciendo referencia, por ello se determinan los extremos temporales del tercer período contractual de esa manera. 42 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 20 de mayo de 2002 y el 15 de diciembre de 2005, salvo las interrupciones advertidas.

Finalmente, el cuarto período contractual se delimita entre el 1° de febrero de 2006 y el 19 de junio de 2012 (salvo los días señalados en la tabla que antecede de los meses de diciembre y enero de 2006 al 2012).39 Sobre dicho lapso se advierte que la demandante prestó sus servicios en una continuada relación laboral, por cuanto los lapsos de interrupción entre cada encargo no superaron el término de los 30 días hábiles.

Por lo tanto, corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación del último contrato, esto es, desde el 19 de junio de 2012. Comoquiera que, se itera, el 13 de mayo de 2015 la señora Emilsen del Carmen Colorado Carvajal presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de ese período.

Debe precisar la Sala que pese a que la mayoría de las interrupciones contractuales advertidas de la lectura de cada encargo son, en principio, inferiores a 30 días hábiles, ello no implica el reconocimiento y pago de prestaciones sobre los lapsos en donde se presentó la interrupción, esto es, en los que no medió contrato de prestación de servicios.

En suma, teniendo en cuenta que operó la prescripción respecto de las prestaciones salariales que fueron reconocidas por el período comprendido entre el 20 de mayo de 2002 y el 15 de diciembre de 2005, la Sala revocará el numeral primero de la sentencia de primera instancia que declaró no probada la excepción de prescripción, y se modificará el numeral tercero, para declarar la prescripción respecto de los derechos laborales reclamados frente a los 39 Lo propio ocurrió en el cuarto período contractual en el cual se presentaron interrupciones en los meses de diciembre y enero de 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, toda vez que esas interrupciones no superaron el término establecido jurisprudencialmente de 30 días hábiles. 43 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 15 de diciembre de 2005, salvo las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, tal como se explicó. Asimismo, no se puede desconocer que la empresa Servitemporales, al emplear a la demandante mediante contrato individual de trabajo, tuvo que reconocer y pagar las prestaciones sociales previstas en la ley proporcionales por el período que duró el vínculo (del 18 de enero al 8 de diciembre de 2010 y del 17 de enero al 29 de julio de 2011), luego deberá aclararse en la sentencia que de la liquidación de las prestaciones que se reconozcan se deberá descontar el valor de lo ya percibido por dichos conceptos. 2.4.4.¿Resulta procedente la devolución en favor del demandante de los aportes realizados al sistema de la Seguridad Social? En el caso concreto la orden de devolución de los aportes efectuados al sistema de seguridad social en pensión y salud a favor de la demandante desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social conforme pasa a explicarse.

La sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez contencioso- administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral encubierta o subyacente, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al sistema de seguridad social en pensiones.

En ese orden, al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral. 44 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal Así pues, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador, tal como lo dispuso el a quo en el numeral quinto de la sentencia. Además, en gracia de discusión no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución y ante su carácter parafiscal.

En efecto, las rentas parafiscales, en virtud de su naturaleza «parafiscal» son aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que hubiera conseguido o no un provecho de estos, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».40 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal 40 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 45 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal».

Teniendo en cuenta ello, se revocará el numeral cuarto de la decisión de instancia que ordenó pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos. Precisa la Sala que la orden referente a la cotización al respectivo fondo de la suma faltante por concepto de aportes a pensión que le correspondía como empleador al municipio de Pereira se mantiene incólume sobre los extremos temporales que se delimitaron en este proceso. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,41 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 46 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,42 la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, toda vez que no resultaron probadas. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la señora Emilsen del Carmen Colorado Carvajal, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Así las cosas, se modificará la decisión de primera instancia para plasmar las precisiones advertidas en las consideraciones sobres la prescripción. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 42 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 47 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal F A L L A: Primero.- Revocar el numeral primero de la sentencia del 22 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso instaurado por la señora Emilsen del Carmen Colorado Carvajal en contra del municipio de Pereira, Secretaría de Educación Municipal, por medio del cual se declaró no probada la excepción de prescripción extintiva del derecho.

Segundo.- Modificar el numeral tercero de la sentencia del 22 de mayo de 2018, el cual quedará de la siguiente manera: 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condena al municipio de Pereira a reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes al período comprendido entre el 1°de febrero de 2006 y el 19 de junio de 2012, salvo las interrupciones advertidas en esta providencia. 3.1.

Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción trienal propuesta por la entidad demandada respecto de los derechos laborales reclamados frente a los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 15 de diciembre de 2005. Tercero.- Adicionar un numeral a la sentencia del 22 de mayo de 2018, para reconocer lo siguiente: El municipio de Pereira deberá descontar de la liquidación final que resulte como consecuencia de esta condena el valor de las prestaciones sociales que le hubieren sido reconocidas en atención a los contratos individuales de trabajo que suscribió la señora Emilsen del Carmen Colorado Carvajal con la Empresa de Servicios Temporales Servitemporales S.A., por el período comprendido entre el 18 de enero al 8 de diciembre de 2010 y del 17 de enero al 29 de julio de 2011, sin perjuicio de que se reconozcan aquellas que no fueron pagadas, siempre y cuando le asista derecho a percibirlas.

Cuarto.- Revocar el numeral cuarto de la sentencia del 22 de mayo de 2018, que dispuso pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización 48 Radicado: 66001-23-33-000-2015-00454-01 (6175-18) Demandante: Emilsen del Carmen Colorado Carvajal correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, por los motivos que se expusieron en las consideraciones que anteceden.

Quinto.- La orden contenida en el numeral quinto de la sentencia del 22 de mayo de 2018, referente a la obligación del municipio de Pereira de cotizar al respectivo fondo de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante la suma faltante por concepto de aportes a pensión que le correspondían como empleador se mantiene incólume sobre los extremos temporales que se delimitaron en este proceso, es decir, entre el 20 de mayo de 2002 y el 19 de junio de 2012, salvo las interrupciones presentadas y el tiempo efectivamente cotizado a través de la empresa Servitemporales.

Sexto.- Confirmar en lo demás la decisión de instancia. Séptimo.- Sin condena en constas de segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.