CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Demandante: Segurexpo de Colombia S.A. Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Acción de controversias contractuales.

Tema 1: Afectación de la póliza que amparó el siniestro de correcta administración y buen manejo del anticipo en el marco de un contrato estatal. Tema 2. Cesión del contrato y la transmisión de las garantías que lo amparan. Tema 3. El debido proceso administrativo en la declaración del siniestro de anticipo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, el cinco (5) de octubre de dos mil dieciocho (2018), que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El departamento de Antioquia celebró con Equipos y Construcciones Varego Ltda. (en adelante, “Varego Ltda.”) el convenio 2007-CO-20-8375, cuyo objeto consistía en la rehabilitación de una vía. Para garantizar el cumplimiento del negocio jurídico, la sociedad contratista presentó ante la entidad territorial la póliza única de seguro de cumplimiento 6974 expedida por Segurexpo de Colombia S.A. (en adelante, “Segurexpo S.A.”).

Ante la imposibilidad de continuar con la ejecución del convenio y con la aquiescencia del ente contratante, Varego Ltda. celebró con Explanan S.A. un contrato de cesión, con inclusión de una cláusula que establecía que el cedente asumía la responsabilidad plena por el manejo del anticipo amortizado y pendiente por amortizar. Posteriormente, el departamento de Antioquia declaró, mediante acto administrativo, el siniestro de correcta administración y manejo del anticipo contra Varego Ltda. y, consecuencialmente, afectó la póliza otorgada por Segurexpo S.A.; decisión que fue recurrida por esta última, bajo el argumento de no haber sido vinculada al procedimiento administrativo anterior a la expedición del acto que la afectó, y que el riesgo amparado había expirado como consecuencia de la cesión del convenio, donde tampoco había sido convocada; sin embargo, la entidad territorial confirmó en todas sus partes la decisión mencionada.

Segurexpo S.A. ha venido a este contencioso con la pretensión declarativa de nulidad de las Resoluciones que declararon el siniestro referido y, en consecuencia, afectaron la póliza por ella otorgada, pues —arguyó— el departamento de Antioquia profirió esos actos con transgresión de las normas en las que debían fundarse y con violación de los principios al debido proceso y a la buena fe.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda al considerar que la cesión del convenio no extinguió el interés asegurable porque la cesión conllevó el traspaso de todas sus garantías, Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia y que no se vulneró el debido proceso ni la buena fe, comoquiera que Segurexpo S.A. siempre tuvo comunicación sobre el incumplimiento de Varego Ltda. en relación con la correcta inversión del anticipo.

La parte accionante recurrió la decisión antedicha, insistiendo en que el riesgo asegurado cesó desde el momento de la suscripción y aprobación de la cesión contractual; que no le fue respetado el debido proceso pues no fue convocada para discutir los elementos del siniestro declarado, y que tampoco fue garante ni hizo parte del contrato cedido.

II.

ANTECEDENTES 2.1. En escrito radicado el cinco (5) de noviembre de dos mil diez (2010)1 y subsanado el veinte (20) de enero de dos mil once (2011)2, con fundamento en los hechos referidos en el acápite precedente, Segurexpo S.A.3 presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales, contra el departamento de Antioquia, con las pretensiones que la Sala sintetiza, así: 2.1.1.

Principales: (i) se declare nula la Resolución 016430 del catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009) proferida por el departamento de Antioquia, por la cual declaró el siniestro de correcta administración y manejo del anticipo dentro del convenio 2007-CO-20-8475 y dispuso afectar la póliza 6974 otorgada por Segurexpo S.A.; (ii) se declare nula la Resolución 0005962 del veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010) proferida por el departamento de Antioquia, a través de la cual confirmó el acto administrativo atrás mencionado; y (iii) como consecuencia de las declaraciones anteriores, se restablezcan los derechos de Segurexpo S.A., “declarando que sobre esta sociedad no pesa obligación de indemnización alguna con cargo a la póliza 6974, por concepto de siniestro en la correcta administración y manejo del anticipo”. 2.1.2.

Subsidiarias: (i) se declare la nulidad parcial de la Resolución 016430 del catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009) proferida por el departamento de Antioquia “en todas aquellas partes en que dis[puso] afectar la póliza 6974 expedida por Segurexpo S.A.” (ii) se declare la nulidad parcial de la Resolución 0005962 del veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010) proferida por el departamento de Antioquia, en lo concerniente a la afectación de la póliza atrás referida; y (iii) como consecuencia de estas declaraciones, se restablezcan los derechos de Segurexpo S.A., “declarando que sobre esta no pesa obligación de indemnización alguna con cargo a la póliza 6974”. 2.1.3.

La parte accionante enunció como normas violadas: los artículos 29 y 83 de la Constitución Política (“CP”); los artículos 1502, 1524 y 1602 del Código Civil (“CC”); y los artículos 895 y 1045 del Código de Comercio (“CCo”). Con fundamento en estas normas, refirió, como concepto de violación: 1 Folios 3 a 25 del cuaderno 1. 2 Folios 96 a 97 del cuaderno 1. 3 Folios 100 a 103 del cuaderno 1.

Certificado de Existencia y Representación de Segurexpo de Colombia S.A. Aseguradora de Crédito y del Comercio Exterior expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 29 de diciembre de 2010, radicado R030156324. Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia 2.1.3.1. Que la Resoluciones mediante las cuales el departamento de Antioquia declaró el siniestro de correcta administración y manejo del anticipo en contra de Varego Ltda. y, en tal virtud, afectó la póliza otorgada por Segurexpo S.A. son ilegales por infringir normas en que debían fundarse, comoquiera que esos actos administrativos fueron expedidos con posterioridad a la celebración de la cesión suscrita entre Varego Ltda. y Explanan S.A., esto es, el veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009), momento a partir del cual “el riesgo que servía de causa y elemento esencial de la póliza mencionada desapareció […] y trajo como consecuencia la extinción o cesación retroactiva de efectos de aquella póliza, [comoquiera que] con tal cesión se extinguió la eventualidad de incumplimientos al convenio por parte de Varego Ltda.”.

En síntesis, la entidad contratante “afectó una póliza que para la fecha de su expedición se había extinguido retroactivamente, en virtud de la desaparición sobreviniente de su causa o riesgo asegurable, ocurrida con la cesión del convenio afianzado”. 2.1.3.2. Que el departamento de Antioquia “vulneró el derecho constitucional de Segurexpo S.A. al debido proceso y a ser oída previamente a la adopción de decisiones que la afect[aron], pues procedió a declarar un siniestro y a imponerle obligaciones a su cargo, sin haberla citado a audiencia previa en la que hubiera podido esgrimir argumentos de defensa respecto de esa declaratoria de siniestro”, por tanto, los actos administrativos controvertidos están viciados de nulidad. 2.1.3.3.

Que el departamento de Antioquia faltó “al deber de congruencia con sus propios actos y a la correlativa prohibición de […] venire contra factum proprium, ambos emanados del principio de la buena fe”, debido a que con las Resoluciones reprochadas se impuso a Segurexpo S.A. el cumplimiento de obligaciones que ya no le correspondían, debido a que la responsabilidad plena por el manejo del anticipo había sido asumida con carácter exclusivo y excluyente por Varegos Ltda., al momento de suscribir el contrato de cesión del convenio con Explanan S.A., negocio jurídico que fue aprobado por el ente territorial demandado a través de acto administrativo “sin hacer reservas o salvedades respecto de dicha asunción de responsabilidad, y sin que en dicha relación contractual hubiera mediado intervención o coadyuvancia de Segurexpo S.A.”, con lo cual esta última se liberó de garantizar cualquier responsabilidad surgida del convenio en la que hubiera podido incurrir Varegos Ltda., incluida la correcta administración y manejo del anticipo. 2.2.

El catorce (14) de febrero de dos mil once (2011)4, la autoridad judicial de primera instancia admitió la demanda interpuesta, y ordenó la vinculación al proceso de las sociedades Varego Ltda. y Explanan S.A., en calidad de litisconsortes necesarios. 2.3. Luego de surtirse las notificaciones en debida forma, la entidad accionada y los litisconsortes necesarios contestaron la demanda, en los siguientes términos: 4 Folios 104 a 105 del cuaderno 1.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia 2.3.1. El departamento de Antioquia se opuso a todas las pretensiones de la demanda5. Como fundamentación de su defensa, formuló como excepciones de fondo, las que se resumen a continuación: (i) “inexistencia de la obligación”, debido a que los actos administrativos controvertidas fueron proferidos en ejercicio de la facultad sancionatoria que posee la administración sobre los contratistas que incumplen una obligación contractual y, adicionalmente, porque la decisión de declarar el siniestro estuvo debidamente motivada, “sin que mediara una razón del contratista para desvirtuar la ocurrencia del mismo”; y (ii) “legalidad de los actos demandados”, pues estos fueron proferidos con fundamento en normas legales de carácter sancionatorio, “máxime cuando se trata de un mal manejo de recursos públicos, como es el anticipo que se le entrega a un contratista del Estado”. 2.3.2.

Varego Ltda.6 se opuso “a todas y cada una de las súplicas formuladas por la parte demandante en el proceso de la referencia por no encontrarse de acuerdo con los factores de hecho y de derecho” 7. No obstante —como bien lo advirtió el Tribunal— aun cuando dicha sociedad expresó su oposición total con las pretensiones de la demanda, algunos de los medios exceptivos propuestos se encaminaron a coadyuvar la solicitud de nulidad formulada por la accionante.

En síntesis, Varego Ltda. planteó escuetamente las siguientes excepciones de mérito: (i) “nulidad de los actos administrativos”, comoquiera que estos fueron proferidos de manera irregular y transgrediendo el principio al debido proceso, defensa y contradicción; (ii) “ausencia de responsabilidad de Varego Ltda. en su calidad de contratista”, toda vez que el incumplimiento respecto del anticipo achacado a la sociedad, en su condición de contratista del convenio, y que derivó en la declaración del siniestro en su contra, se originó en eventos que le resultaban ajenos y, por lo tanto, no podían serle imputables —no especificó cuáles eran esos eventos—;

(iii) “falsa motivación del acto administrativo” —no fundamentó esta excepción—; (iv) “ausencia de responsabilidad de Varego Ltda. en su calidad de cedente”; debido a que el motivo por el cual la sociedad cedente asumió responsabilidad plena por el manejo del anticipo fue porque tenía póliza de seguros que aseguraba dicho riesgo; y (v) “los actos administrativos infringieron las normas en que debían fundarse”, ya que con antelación a declararse el siniestro debió iniciarse “el correspondiente proceso judicial a fin de obtener la declaración judicial del incumplimiento y la correspondiente condena pecuniaria”. 2.3.3.

Explanan S.A.8 se opuso a todas las súplicas de la demanda9 y planteó las siguientes excepciones de fondo, algunas de las cuales la Sala se permite congregar por la similitud de los argumentos formulados: (i) “cesión del contrato no genera responsabilidad del cesionario por obligaciones anteriores” y “buena fe contractual por Explanan S.A.” habida cuenta que en la cesión suscrita con 5 Folios 170 a 178 del cuaderno 1. 6 Folios 110 a 112 del cuaderno 1.

Certificado de Existencia y Representación de Equipos y Construcciones Varego Ltda. expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 14 de marzo de 2011, radicado R030794798. 7 Folios 144 a 154 del cuaderno 1. 8 Folios 113 a 117 del cuaderno 1. Certificado de Existencia y Representación de Explanan S.A. expedido por la Cámara de Comercio de Medellín el 14 de marzo de 2011, radicado 09EHL0314195. 9 Folios 225 a 239 del cuaderno 1.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia Varego Ltda., aprobada por el departamento de Antioquia, “explícitamente [se] indicó que el cesionario no se haría cargo por ninguna obligación que hubiere existido antes de la cesión del contrato ahora cedido […], razón por la cual Explanan S.A. no puede ser responsables del manejo del anticipo de Varego Ltda.”, ya que pretender lo contrario transgrediría la buena fe contractual con la cual se celebró el contrato de cesión; y (ii) “inexistencia de hecho dañoso o generador de responsabilidad”, debido a que las Resoluciones que declararon un siniestro e contra de Varego Ltda se fundamentaron en las obligaciones emanadas del anticipo, las cuales, como se refirió, claramente fueron excluidas de la responsabilidad de esta sociedad en el contrato de cesión. 2.3.3.1.

En escrito separado y sin perjuicio de la prosperidad de las excepciones formuladas10, Explanan Ltda. solicitó el llamamiento en garantía de Varego Ltda., como contraparte en la cesión celebrada, y Confianza S.A., aseguradora que amparó el eventual pago de perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato de cesión. 2.4.

El catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013)11 y el doce (12) de agosto de dos mil trece (2013)12, el Tribunal admitió el llamamiento en garantía de Confianza S.A. y de Varego Ltda, respectivamente. 2.5. Luego de surtirse las notificaciones en debida forma, los llamados en garantía contestaron la demanda, en los siguientes términos 2.5.1.

Confianza Ltda.13 se opuso a todas las pretensiones en ella formuladas14. Como medios de defensa propuso los que la sala pasa a resumir: (i) “ausencia de responsabilidad de Confianza S.A.”, puesto que en su calidad de aseguradora del contrato de cesión, esta no garantizó el amparo de anticipo y mucho menos las obligaciones contraídas por Varego Ltda. y;

(ii) “inexigibilidad del seguro de responsabilidad civil extracontractual”, comoquiera que en el clausulado de la póliza expedida por Confianza S.A. se excluyó explícitamente el amparo por responsabilidad civil contractual del asegurado. 2.5.2. Varego Ltda. volvió a oponerse a todas las suplicas de la demanda15 y replicó de manera exacta todos los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda16. 2.6.

El veinticinco (25) de enero de dos mi dieciséis (2016)17, la autoridad judicial de primera instancia abrió a pruebas el proceso, y una vez concluida esta etapa, corrió 10 Folios 237 a 239 y 366 a 367 del cuaderno 1. 11 Folio 472 del cuaderno 1. 12 Folio 526 del cuaderno 1. 13 Folios 350 a 365 del cuaderno 1. Certificado de Existencia y Representación de Confianza S.A. expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 2 de mayo de 2013, radicado 010015229. 14 Folio 487 a 496 del cuaderno 1. 15 Folio 577 a 588 del cuaderno 1. 16 Apartado 2.3.2. 17 Folios 598 a 600 del cuaderno 1.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia traslado a las partes y al Ministerio público para que aquellas alegaran de conclusión y este rindiera concepto de fondo18. 2.7. Dentro del término de traslado, el departamento de Antioquia19, Segurexpo S.A.20, Explanan S.A.21 y Varego Ltda.22 alegaron de conclusión, con reiteración de lo argumentado en las oportunidades precedentes y que sirvió de fundamento a la causa y a la contradicción. Por su parte, Confianza S.A. y el Ministerio público guardaron silencio. 2.8.

El cinco (5) de octubre de dos mil dieciocho (2018)23, el Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia de primer grado, con desestimación de las pretensiones formuladas en la demanda. Como fundamento de lo resuelto y luego de hacer algunas precisiones respecto a los seguros de cumplimiento que garantizan contratos estatales y a la institución de la cesión de los contratos, el a quo consideró: 2.8.1.

Que contrario a lo afirmado por Segurexpo S.A. “no puede decirse que la cesión del convenio 2007-CO20-8375 hubiese conllevado a la extinción del interés asegurado […], pues la inmutabilidad de los contratos cedidos, conlleva el traspaso de todas sus garantías. Así, quien traspasa un contrato lo hace con todas las garantías anexas a aquellas y responde siempre de la existencia de la obligación cedida (artículo 1965 del CC)”.

En este orden de ideas, el interés asegurado mediante las pólizas únicas de cumplimiento de contratos estatales subsiste, porque bajo la Ley 80 de 1993, este seguro garantiza el desempeño de la función pública “dado el carácter del patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la administración, lo cual viene a constituir el interés asegurable”.

Adicionalmente, recordó, basándose en una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado24, que por la naturaleza de este tipo de contratos de seguros, los cuales ostentan un tratamiento especial diferente a los celebrados por lo particulares, al celebrarse la cesión de un contrato estatal no es requisito obtener la anuencia de la aseguradora para que en dicha cesión se incluyan las pólizas que previamente esta había otorgado para garantizar el cumplimiento del negocio jurídico, pues la naturaleza de la garantía única de cumplimiento otorgada en los contratos estatales no exige esta actuación. Con todo lo anterior, concluyó que, de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, para la fecha en que el departamento de Antioquia declaró el siniestro por incorrecta administración y manejo del anticipo, la póliza que cubría dicho riesgo aún se encontraba vigente, sin perjuicio de la cesión del convenio, pues como se vio en líneas anteriores su celebración no cesó ni extinguió el riesgo asegurado, cuyo beneficiario seguía siendo el ente territorial. 18 Folios 709 a 710 del cuaderno 2. 19 Folios 715 a 718 del cuaderno 2. 20 Folios 721 a 729 del cuaderno 2. 21 Folios 740 a 750 del cuaderno 2. 22 Folios 751 a 759 del cuaderno 2. 23 Folios 769 a 791 del cuaderno principal. 24 El Tribunal citó como fundamento de su afirmación la siguiente providencia: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, exp 20967.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia 2.8.2. Que si bien es cierto el departamento de Antioquia no relacionó de forma expresa lo concerniente a la incorrecta inversión del anticipo en la citación para la realización de la audiencia del afectado, “que se llevó a cabo entre las partes de manera previa a la imposición de multas y a la cesión del convenio, no por ello puede concluirse de manera automática, que se conculcó el derecho de defensa de la sociedad actora”.

En primer lugar, porque del análisis conjunto de las pruebas arrimadas al plenario se colige que de todas las amonestaciones efectuadas a Varego Ltda., como contratista, se generaban copias a Segurexpo S.A., quien además hizo parte de las reuniones que se realizaron para conjurar los problemas presentados, con lo cual resulta plausible inferir que “el proceso de cesión se realizó con la anuencia de Segurexpo S.A. y que esta tenía pleno conocimiento de los requerimientos que la administración le hizo a Varego Ltda. para que explicara lo concerniente al pago del anticipo por amortizar, así como de la respuesta insatisfactoria que al respecto se presentó, y que dio lugar a los actos acusados […], lo que hacía perfectamente previsible entonces para la misma en su calidad de garante, que la administración procediera a declarar el siniestro por incorrecto manejo del anticipo y a afectar la póliza”.

En segundo lugar, encontró acreditado que la aseguradora fue notificada en debida forma del acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro y afectó la póliza, brindándosele la oportunidad de interponer recurso, como en efecto lo hizo, pese a que este hubiera sido resuelto de manera desfavorable a sus intereses. 2.9. El veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018)25, Segurexpo S.A. recurrió la providencia antedicha, con el propósito de que sea revocada y, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones formuladas.

Como argumentos de inconformidad adujo, los que a continuación se resumen debido al extenso escrito presentado: 2.9.1. Que el Tribunal erró al estructurar toda su argumentación para negar las pretensiones en torno al concepto de interés asegurable, el cual consiste en un elemento del contrato de seguro completamente distinto del riesgo, pues el primero se refiere a “la integridad patrimonial del acreedor”, mientas el segundo, constituye el suceso incierto que da origen a la obligación del asegurador.

Así, de esta deficiencia conceptual, en la sentencia de primera instancia se concluyó “que la cesión del convenio no conllevó la extinción del interés asegurable de la póliza de cumplimiento, pues quien traspasa, pues, un contrato, lo hace con todas las garantías anexas a aquellas”, desconociendo que lo que Segurexpo S.A. discute “no es si la póliza de cumplimiento se transmitió o no con la cesión del convenio”, sino que el contrato de seguro dejó de producir efectos jurídicos ante la desaparición de uno de sus elementos esenciales como lo es el riesgo, y en consecuencia el siniestro declarado mediante las Resoluciones 016430 del 14 de julio de 2009 y 0005962 de 23 de febrero de 2010, se habría producido por fuera de la vigencia de la póliza, “pues se reitera la misma terminó con la cesión del convenio producida el 24 de febrero de 2009”, donde el cedente asumió expresamente la responsabilidad plena por el manejo del anticipo. 25 Folios 792 a 818 del cuaderno principal.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia 2.9.2. Que, contrario a lo afirmado por el a quo, Segurexpo S.A. no participó en la referida cesión del convenio y mucho menos manifestó su consentimiento de asumir la obligación de continuar garantizando la responsabilidad contractual por manejo del anticipo respecto de Varego Ltda., pues si bien no se desconoce que esta última asumió esa obligación dentro de la cláusulas de la cesión, su asunción no puede comprometer la voluntad de la aseguradora, ya que con ello se desconocería el artículo 1056 del CCo.

En suma, se encuentra demostrado que el departamento de Antioquia aprobó el contrato de cesión, tal y como fue estructurado, “esto quiere decir que, de acuerdo con el artículo 83 de la CP, la entidad territorial únicamente podía perseguir de Varego Ltda. las obligaciones relacionadas con el anticipo”, y no de la aseguradora, pues proceder en sentido contrario, como en efecto se realizó al hacer efectiva la póliza, desconocería el principio de buena fe, según el cual a nadie le es dable ir en contra de sus actos propios. 2.9.3.

Que el Tribunal también se equivocó al considerar que el departamento de Antioquia no vulneró el derecho al debido proceso de Segurexpo S.A., pues desconoció que para la fecha en que la entidad territorial contratante profirió las Resoluciones que declararon el siniestro de correcta administración y manejo del anticipo y, subsecuentemente, hicieron efectiva la póliza, estaba vigente la Ley 1150 de 2007, que en el artículo 17 plasmó expresamente la aplicación del debido proceso en materia sancionatoria contractual, de cuyo desarrollo radica la obligación de los entes públicos de adelantar una audiencia antes de imponer multas, pues con ello se garantiza el derecho de defensa de los afectados con esa decisión. Esclarecido el panorama, —afirmó— que si bien Segurexpo S.A., en su condición de garante del convenio, fue citada a la audiencia del afectado para discutir la ocurrencia de algunos incumplimientos por parte del contratista sobre los que el departamento podía ejercer su potestad sancionatoria, lo cierto es que entre esos incumplimiento nunca se discutió sobre asuntos relacionados con el anticipo, por consiguiente, la conducta desplegada por el ente territorial al declarar el siniestro por correcta administración del anticipo sin antes haber citado a una audiencia en la que se discutiera este tema vulnera el debido proceso de Segurexpo S.A. 2.10.

El primero (1º) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)26, el órgano judicial de primer grado concedió el recurso de apelación. 2.11. El diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019)27, esta Corporación admitió el recurso incoado. Luego, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran y este conceptuara en esta instancia28. 26 Folio 819 del cuaderno principal. 27 Folio 823 del cuaderno principal. 28 Folio 825 del cuaderno principal.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia 2.12. Dentro del término de traslado, Segurexpo29, Explanan S.A.30, Varego Ltda.31 y el departamento de Antioquia32 alegaron de conclusión en esta instancia. El primero con reiteración de lo argumentado en el escrito de alzada. Los demás con adhesión a las consideraciones y conclusiones expuestas por el Tribunal.

El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Validada su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, de conformidad con lo prescrito por los artículos 12933 y 132.534 del Código Contencioso Administrativo (“CCA”)35, y el ejercicio oportuno que de la acción de controversias contractuales realizó, según lo establecido por el artículo 136.10 del CCA36-37 —disposición aplicable a los asuntos iniciados por las aseguradoras garantes del cumplimiento de contratos estatales38—, la Subsección resolverá los siguientes problemas jurídicos, que surgen a partir de los cargos de alzada formulados39, en atención a lo dispuesto por los artículos 35040 y 35741 del Código de Procedimiento Civil (“CPC”), en línea con la jurisprudencia constitucional42 y administrativa unificada43: 3.1.1.

¿Deben anularse las Resoluciones mediante las cuales el departamento de Antioquia dispuso cobrar, con cargo a la póliza única de cumplimiento 6974 expedida por Segurexpo S.A., el siniestro de correcta administración y buen manejo del anticipo contra Varego Ltda. en desarrollo del convenio 2007-CO- 29 Folios 826 a 854 del cuaderno principal. 30 Folios 855 a 858 del cuaderno principal. 31 Folios 859 a 861 del cuaderno principal. 32 Folio 863 del cuaderno principal. 33 CCA.

“Artículo 119. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. 34 CCA. “Artículo 132. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes […], cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. 35 La demanda fue presentada en el 2010, época en la cual el salario mínimo era de $515.000, por lo tanto, los 500 salarios mínimos equivalían a $257.500.000, lo cual supone que la cuantía estimada en dicho escrito, que ascendía a $651.20.151, sobrepasaba el monto legalmente exigido. 36 CCA.

“Artículo 136. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. 37 La Resolución 00005962 de 23 de febrero de 2010, por la cual el departamento de Antioquia confirmó la Resolución 0116430 del 14 de julio de 2009, que declaró el siniestro de correcta administración y manejo del anticipo a Varego Ltda. dentro del convenio 2007-CO-20-8375 y, subsecuentemente, afectó la póliza de anticipo 6974 expedida por Segurexpo S.A., quedó ejecutoriada el catorce (14) de abril de dos mil diez (2010), fecha en la cual se desfijó el edicto (folio 92 del cuaderno 1), que había sido fijado debido a la imposibilidad de notificar personalmente dicha decisión tanto a Varego Ltda. como a Segurexpo S.A. Por lo tanto, el plazo bienal para la presentación oportuna de la presente acción de controversias contractuales corrió entre el quince (15) de abril de dos mil diez (2010) y el quince de abril de dos mil doce (2012).

En consecuencia como la demanda fue presentada el cinco (5) de noviembre de dos mil diez (2010, debe concluirse que la acción fue oportuna, incluso sin entrar a calcular la suspensión del término de suspensión por el trámite de la conciliación prejudicial (folio 92 del cuaderno1). 38 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2008, exp 33476.

Posición reiterada por la Subsección C, sentencia del 22 de mayo de 2024, exp 60417. 39 Apartado 2.9 y subsiguientes. 40 CPC. “Artículo 350. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. // Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia […]”. 41 CPC.

“Artículo 357. “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. […]”. 42 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-327 de 1995, criterio reiterado en la sentencia C-583 de 1997. 43 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación de 6 de abril de 2018, exp. 46005.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia 20-8375, bajo la consideración de que, para la fecha en que se profirieron tales actos ese riesgo asegurado ya había desaparecido, como consecuencia de la cesión que de la posición de contratista realizó Varego Ltda. a Explanan S.A., en la cual aquella asumió la responsabilidad plena por el manejo del anticipo? 3.1.3.

¿Transgredió el departamento de Antioquia el principio de buena fe, pues si bien al aprobar la cesión del convenio aceptó que el cedente sería el único responsable por el manejo del anticipo, lo cierto es que al expedir los actos que declararon el siniestro de correcta administración y manejo del anticipo, cobró con cargo a la póliza de cumplimiento 6974 expedida por Segurexpo S.A. los perjuicios que se generaron, lo que supuso una falta de congruencia con sus propios actos? 3.1.2.

¿Vulneró el departamento de Antioquia el derecho al debido proceso de Segurexpo S.A. al proferir las Resoluciones con las cuales declaró el siniestro de correcta administración y manejo del anticipo y, en consecuencia, afectó la póliza única de cumplimiento otorgada por la aseguradora, sin que esta hubiere sido convocada a audiencia en la que hubiera podido controvertir lo relacionado con el anticipo? 3.2.

Los interrogantes anteriores serán resueltos a partir del régimen jurídico sustancial desarrollado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, vigente para la fecha de celebración del convenio, del once (11) de septiembre de dos mil siete (2007), esto es, la Ley 80 de 1993 y los artículos 9º y 17 de la Ley 1150 de 200744, debido a que el ente público contratante y quien declaró el siniestro y afectó la póliza de seguros que ahora se controvierte, es un departamento, cuya actividad contractual está regida por dicha normatividad45.

Hechos probados y relevantes para la resolución del caso concreto 4.1. Antes de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala procederá a revelar los hechos que, para ello, sean relevantes y que se encuentran plenamente probados, con los documentos aportados al plenario, que si bien algunos obran en copia simple, esto no impide su valoración46. 4.1.1.

El once (11) de septiembre de dos mil siete (2007)47, el departamento de Antioquia celebró con Varego Ltda. el convenio 2007-CO-20-8375, cuyo objeto era en “la rehabilitación de la vía El Dos – El Tres – San Pedro de Urabá”, con un plazo de ejecución de seis (6) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio de la obra, y un precio de cuatro mil setecientos veinticuatro millones doscientos 44 LEY 1150 DE 2007, “Artículo 33.

La presente ley empieza a regir seis (6) meses después de su promulgación [esto es, el 16 de enero de 2008] con excepción del artículo 6o que entrará a regir a los dieciocho (18) meses de su promulgación. // Parágrafo 2º. Los artículos 9º y 17 entrarán a regir una vez se promulgue la presente ley [16 de julio de 2007]”. 45 LEY 80 DE 1993.

“Artículo 1º. La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. // Artículo 2º. Para los solos efectos de esta ley: // 1º. Se denominan entidades estatales: // a) […] los departamentos […]”. 46 CGP. “Artículo 246. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia. […]”. 47 Folios 26 a 44 del cuaderno 1.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia cincuenta y cinco mil setecientos ochenta y cinco pesos ($4.724.255.785). En este documento se plasmó expresamente que “las Condiciones Generales y Especiales del Contrato […] se considerarán parte de este convenio”, entre las que destacan las que se transcriben a continuación: “SECCIÓN V. CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO (CGC) “[…]

51. PAGO DEL ANTICIPO: EI contratante pagará al contratista un anticipo por el monto estipulado en las Condiciones Especiales del Contrato (CEC) en la fecha también estipulada en las CEC, contra la presentación por el contratista de una garantía bancaria incondicional […]. La garantía deberá permanecer vigente hasta que el anticipo pagado haya sido reembolsado, pero el monto de la garantía será reducido progresivamente en los montos rembolsados por el contratista.

El anticipo no devengará intereses. El Contratista deberá usar el anticipo únicamente para pagar equipos, planta, materiales y gastos de movilización que se requieran específicamente para la ejecución del contrato. El contratista deberá demostrar que ha utilizado el anticipo para tales fines mediante la presentación de copias de las facturas u otros documentos al interventor.

El anticipo será reembolsado mediante la deducción de montos proporcionales de los pagos que se adeuden al contratista, de conformidad con la valoración del porcentaje de las obras que haya sido terminado. No se tomarán en cuenta el anticipo ni sus reembolsos para determinar la valoración de los trabajos realizados, variaciones, ajuste de precios, eventos compensables, bonificaciones, o liquidación por daños y perjuicios48. […] 52.

GARANTÍAS: El contratista deberá proporcionar al contratante la Garantía de Cumplimiento a más tardar en la fecha definida en la Carta de Aceptación y por el monto estipulado en las CEC, emitida por un banco o compañía afianzadora aceptables para el contratante y expresada en los tipos y proporciones de monedas en que deba pagarse el precio del contrato […] 49.

SECCIÓN VI. CONDICIONES ESPECIALES DEL CONTRATO (CEC) […] 7.1. El contratista no podrá ceder ni subcontratar el contrato a persona alguna natural o jurídica, nacional o extranjera sin previo consentimiento pro escrito del contratante, pudiendo este reservarse las razones que tenga para negar la autorización de la cesión o el subcontrato […]50. 42.1. […] el contratante otorgará al contratista un anticipo por valor equivalente al 30% del valor total del contrato. // Del valor de cada cuenta mensual se descontará la suma correspondiente a la amortización del anticipo51. […] 51.1.

El contratante concederá a título de anticipo el 30% del valor total del contrato, de acuerdo con las normas establecidas por el contratante y vigentes a la fecha de apertura de la presente licitación. El oferente deberá presentar el plan de inversiones del anticipo que estará sujeto a la revisión y aprobación por parte del contratante, en caso de que esta licitación le sea adjudicada: si como resultado de dicha revisión. el plan de inversiones del anticipo se modifica, se elaborará un plan que se consignará en un acta suscrita por el contratante y el contratista. […] Los dineros del anticipo solo podrán invertirse en la ejecución del objeto del contrato y en bienes y gastos relacionados directa y exclusivamente con dicha ejecución […].

El oferente señalara de manera global los conceptos en los cuales invertirá el anticipo, lo cual no obligara en ningún caso al contratante. EI anticipo se concede y se gira para la formación de un fondo disponible por el contratista y no constituye pago por obra ejecutada sino hasta el momento de su amortización. 48 Folio 32 del cuaderno 1. 49 Folios 32 a 33 del cuaderno 1. 50 Folio 35 del cuaderno 1. 51 Folio 38 del cuaderno 1.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia Los dineros de los anticipos se entregan al contratista a título de mera tenencia y con destinación exclusiva para las obras del contrato […]. La iniciación de las obras o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no se hallan supeditados, en ningún caso, al giro del anticipo, ya que se entenderá por parte del contratante haber adjudicado el contrato a un oferente que ha acreditado tener la capacidad económica, financiera y técnica necesaria para ejecutarlo cumplidamente52. […] 52.1.

Las garantías son: Cumplimiento […], Anticipo […], Salarios y Prestaciones Sociales […], Garantía de estabilidad de la obra y garantía de responsabilidad civil extracontractual […]. […] Anticipo: Por el 100% de la suma entregada como anticipo, para asegurar su buen manejo, correcta inversión y oportuno reintegro al contratante. Esa garantía tendrá una vigencia original igual al plazo fijado para la ejecución de los trabajos objeto del contrato y cuatro meses más, pero si es del caso, deberá ampliarse antes de su vencimiento de manera que rija durante todo el tiempo que sea necesario para amortizar en su totalidad la suma anticipada53. […] 59.2.

El contratante podrá imponer al contratista las siguientes multas, en los eventos relacionados a continuación: […] Por mal uso del anticipo, el quince por ciento (15%) de la suma mal utilizada, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar54”. 4.1.2. El once (11) de octubre de dos mil siete (2007)55, Varego Ltda. suscribió con el interventor del contrato el acta de iniciación de la obra, cuya fecha de terminación, de acuerdo con el plazo pactado, era el once (11) de abril de dos mil ocho (2008). 4.1.3.

Durante la ejecución del negocio jurídico, el departamento de Antioquia y Varego Ltda. suscribieron los siguientes contratos adicionales y suspensiones al convenio 2007-CO-20-8375: CONTRATO ADICIONAL OBJETO Adicional 01 suscrito por las partes el siete (7) de abril de dos mil ocho (2008)56. Prorrogar el plazo de ejecución del convenio en tres (3) meses, contados a partir de la fecha en que terminaba el pazo inicialmente pactado, con lo cual la nueva fecha de culminación era el once (11) de julio de dos mil ocho (2008).

Suspensión 01 suscrita por las partes el diez (10) de julio de dos mil ocho (2008)57. Suspender el convenio desde el diez (10) de julio de dos mil ocho (2008) hasta que el BID aprobara la adición 02, evitando el vencimiento del convenio. Acta de Reanudación 01 suscrita por las partes el diecisiete (15) de julio de dos mil ocho (2008)58.

Reanudar el plazo del contrato a partir del diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008), por tanto la nueva fecha de vencimiento sería el dieciocho (18) de julio de dos mil ocho (2008). Lo anterior, por cuanto las causas que originaron la suspensión fueron superadas. Adicional 02 suscrito por las partes el dieciséis (16) de julio de dos mil ocho (2008)59.

(i) Prorrogar el plazo de ejecución del convenio en tres (3) meses contados a partir de la fecha en que terminaba el plazo pactado en el adicional 01 con la respectiva suspensión, con lo cual la nueva fecha de culminación era el dieciocho (18) de octubre de dos mil ocho (2008). 52 Folio 41 del cuaderno 1. 53 Folio 42 del cuaderno 1. 54 Folio 43 del cuaderno 1. 55 Folios 890 a 891 del CD. 2 (Capeta expediente). 56 Folio 844 del CD. 2 (Capeta expediente). 57 Folios 732 a 733 del CD. 2 (Capeta expediente). 58 Folios 726 a 727 del CD. 2 (Capeta expediente). 59 Folio 730 del CD. 2 (Capeta expediente).

Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia (ii) Adicionar el valor del convenio en mil noventa y nueve millones ciento dos pesos ($1.099.000.102), para un valor total de cinco mil ochocientos veinticuatro millones doscientos cincuenta y cuatro mil ochocientos ochenta y siete ($5.824.254.887) Adicional 03 suscrito por las partes el ocho (8) de octubre de dos mil ocho (2008)60.

Prorrogar el plazo de ejecución del convenio en tres (3) meses contados a partir de la fecha en que terminaba el plazo pactado en el adicional 02, con lo cual la nueva fecha de culminación era el dieciocho (18) de enero de dos mil nueve (2009) 4.1.4. Para garantizar el cumplimiento del convenio referido61, Varego Ltda. (tomador y afianzado) suscribió con Segurexpo S.A. el contrato de seguro de cumplimiento a favor del departamento de Antioquia (asegurado), cuyo objeto consistía en otorgar la póliza 6974 con la que “garantiza el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista […] en la ejecución del convenio para la rehabilitación de la vía El Dos – El tres – San Pedro de Urabá”.

Entre los amparos cubiertos por esta póliza se encontraba el de anticipo por un valor asegurado de mil cuatrocientos diecisiete millones dos ciento setenta y seis mil setecientos treinta y seis pesos ($1.417.276.730), con una vigencia —modificada en tres (3) oportunidades de acuerdo con los contratos adicionales suscritos62— que corrió desde el once (11) de octubre de dos mil siete (2007) hasta el once (11) de agosto de dos mil nueve (2009). 4.1.4.1.

En las condiciones generales de la garantía única de cumplimiento expedida por Segurexpo S.A.63 se especificó que: “[…] 1. AMPAROS: Segurexpo S.A. otorga a la entidad estatal asegurada, los amparos que se consignan en la carátula de la póliza, con sujeción a la noción de cada uno de ellos: […]

1.2. AMPARO DE ANTICIPO. se ampara a la entidad estatal asegurada por los perjuicios que se le causen, con motivo de la apropiación o uso incorrecto de los dineros o bienes que se le hayan entregado como anticipo al contratista afianzado, para la ejecución del contrato”. En suma, en este documento se fijaron las siguientes cláusulas relevantes […]

6. CLÁUSULA DE GARANTÍA. MODIFICACIONES AL CONTRATO: La aseguradora otorga el presente seguro bajo la garantía aceptada por el tomador y la entidad asegurada, que durante su vigencia no se introducirán modificaciones al contrato afianzado por la presente póliza, sin la notificación y Sometimiento de aquella y la expedición del certificado de modificación correspondiente. […] 9.

SNIESTRO. De acuerdo con lo establecido en el artículo 1077 del Código de Comercio y el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, la entidad asegurada deberá demostrar la ocurrencia del siniestro y acreditar la cuantía de la pérdida. 9.1. La ocurrencia del siniestro se acreditará así: 9.1.1. Para los amparos de cumplimiento del contrato y anticipo, con copia autentica del acto administrativo motivado, notificado a la aseguradora de acuerdo con lo establecido en los artículos 44 y ss del CCA y debidamente ejecutoriado, cuando la decisión que envuelva implique ejercer algunas de las potestades excepcionales a que se refiere el numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 61 de la misma Ley. 60 Folio 654 del CD. 2 (Capeta expediente). 61 Folios 912 a 934 del CD. 2 (Capeta expediente). 62 Folio 46 a 48 de cuaderno 1. 63 Folios 49 a 53 del cuaderno 1.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia 9.1.2. Para los demás amparos, diferente a aquellos de que trata el numeral 9.1.1, mediante copia autentica del acto administrativo que declare la ocurrencia del siniestro, motivado, notificado a la aseguradora y debidamente ejecutoriado, conforme lo prevé el CCA. […]

15. PROHIBICIÓN DE TRASNFERIR. No se permite hacer cesión o transferencia de póliza sin el consentimiento escrito de la aseguradora. En caso de incumplimiento de esta obligación, el amparo terminará automáticamente y la aseguradora solo será responsable por los actos de incumplimiento que hayan ocurrido con anterioridad a la fecha de la cesión o transferencia”. 4.1.5.

El diez (10) de noviembre de dos mil ocho (2008)64, el departamento de Antioquia citó a Varego Ltda., en su condición de contratista, y a Segurexpo S.A., en su calidad de aseguradora, a la audiencia de imposición de multas por la ocurrencia de posibles incumplimientos acaecidos durante la ejecución del convenio, entre ellos: “no acatar las ordenes de la interventoría […], no iniciar o reiniciar la obra en el momento indicado […], cambiar los planos y/o especificaciones […], atrasos de la obra […], no suministrar oportunamente el equipo exigido […], no dar cumplimiento a la obligación de mantener limpia la obra y debidamente señalizada […]”.

No se incluyó ningún posible incumplimiento atinente al manejo del anticipo. 4.1.6. El catorce (14) de noviembre de dos mil ocho (2008)65, durante la celebración de la audiencia del afectado, Varego Ltda. expresó la imposibilidad de continuar con la ejecución de las obras del convenio 2007-CO-20-8375, sin embargo, aseguró que “en el momento se estaba adelantando el proceso de cesión del convenio por intermedio de la Aseguradora Segurexpo S.A. para terminar las obras con otro contratista”.

De acuerdo con lo anterior, las partes del contrato convinieron de mutuo acuerdo suscribir en esa misma fecha el acta de suspensión 2 con el propósito de “suspender el plazo del convenio hasta que se termine el proceso de cesión del convenio adelantado por la Aseguradora Segurexpo de Colombia S.A. y Varego Ltda”66. 4.1.7. El treinta y uno (31) de diciembre de dos mil ocho (2008)67, el departamento de Antioquia expidió la Resolución 024995, por la cual resolvió “imponer las siguientes multas al contratista Varego Ltda: por no acatar las órdenes de la interventoría […], por no iniciar o reiniciar, según el caso, la obra en la fecha determinada […], por cambiar los planos y/o especificaciones […], por no suministrar oportunamente el equipo exigido […], por no dar cumplimiento a la obligación de mantener limpia la obra y debidamente señalizada […], con valor total de novecientos setenta y seis millones doscientos noventa y seis mil trecientos diecinueve pesos ($976.296.319)”.

No se incluyó ningún posible incumplimiento atinente al manejo del anticipo. 4.1.8. El cuatro (4) de febrero de dos mil nueve (2009)68, Varego Ltda. (cedente) celebró con Explanan S.A. (cesionario) el acuerdo de cesión del convenio 2007-CO- 20-8375, cuyo objeto era “la rehabilitación de la vía El Dos – El Tres – San Pedro de Urabá”.

Con las siguientes cláusulas relevantes: 64 Folios 54 a 55 y folios 179 a 180 del cuaderno 1. 65 Folios 480 a 481 del CD. 2 (Capeta expediente). 66 Folios 475 a 477 del CD. 2 (Capeta expediente). 67 Folios 435 a 447 del CD. 2 (Capeta expediente). 68 Folios 55 a 59 del cuaderno 1. Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia “PRIMERO: En virtud del presente acuerdo el contratista cedente Varego Ltda. es sustituido por el cesionario Explanan S.A. en el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones y en los derechos derivados del convenio indicado […]. // Para efectos de la determinación de la responsabilidad por el cumplimiento de las obligaciones contractuales, se determina por las partes lo siguiente: Los eventos acaecidos antes del perfeccionamiento del presente contrato de cesión serán asumidos por la sociedad cedente; las situaciones que se presenten con posterioridad serán de responsabilidad del cesionario.

SEGUNDO: El cedente asumirá la responsabilidad plena por el manejo del anticipo amortizado y pendiente por amortizar, de conformidad con la Sección VI, Condiciones Especiales del Contrato, numerales 51.1, 51.2 y 51.3; además de todas las obligaciones civiles contractuales o extracontractuales, fiscales, parafiscales, laborales, administrativas hasta la fecha de cesión. […]

QUINTO: El cesionario deberá constituir las garantías necesarias que aseguren el cumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio cedido, en los mismos términos inicialmente exigidos para su celebración”. (subrayado agregado) 4.1.9. El veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009)69, el departamento de Antioquia aprobó “la cesión de la totalidad de los derechos y obligaciones derivados del convenio 2007-CO.20-8375 de Varego Ltda., cedente, a Explanan S.A, cesionario, conforme al documento de cesión”, con la siguiente anotación relevante: “[…] el departamento de Antioquia conforme a las disposiciones legales, impondrá, si se presentan los presupuestos, las sanciones y multas a que haya lugar por posibles incumplimientos al convenio cedido que se hayan presentado, o se presenten, y que sean imputables al cedente y/o al cesionario”. 4.1.10.

El catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009)70, el departamento de Antioquia expidió la Resolución 016430, por medio de la cual declaró “el siniestro de correcta administración y manejo del anticipo […] a Varego Ltda., por la no amortización y por el incorrecto manejo del anticipo dentro del convenio 2007-CO.20-8375 […], afectando la póliza de anticipo 6974 expedida por Segurexpo S.A., en un valor de seiscientos cincuenta y un millones doscientos setenta mil ciento cincuenta y un pesos ($651.270.151), que es el valor dejado de amortizar por Varego Ltda. […]”.

Decisión que la entidad contratante fundamentó, grosso modo, en el hecho que “el contratista no logró demostrar la correcta inversión del anticipo y que como se ha demostrado claramente por parte de la administración, estos recursos, no se encuentran invertidos en la obra y es responsabilidad de contratista responder por ellos, toda vez que son dineros públicos, que no le pertenecían y sobre ellos en su ejecución, debía el contratista mantener especial cuidado y atención”. 4.1.11.

El dos (2) de septiembre de dos mil nueve (2009)71, Segurexpo S.A. interpuso recurso de reposición contra la Resolución relacionada en precedencia, solicitando que esta fuera revocada. Como argumentos de inconformidad adujo, de manera general, “que el departamento de Antioquia ni solicitó el consentimiento de la aseguradora, ni le consultó siquiera el texto de la cesión y mucho menos obtuvo su aquiescencia, por lo que las consecuencias de tal conducta son las previstas en la ley para la novación como extinción de las garantías previstas en el contrato de seguros para la terminación del mismo”.

En particular, expresó: (i) que el departamento de 69 Folios 60 a 61 del cuaderno 1. 70 Folios 62 a 79 del cuaderno 1. 71 Folios 80 a 75 del cuaderno 1. Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia Antioquia y Varego Ltda. siempre tuvieron la intención de extinguir mediante novación las obligaciones surgidas en el convenio, “en la medida en que ambos convinieron en la sustitución de Varego Ltda. por otro contratista y que en dicho contrato de cesión el garante no convino jamás en mantener la garantía a favor del tercero cesionario”; y (ii) que en consecuencia, “la obligación condicional que Segurexpo S.A. tuvo con la expedición de la póliza 6974, inexorablemente se extinguió con la sustitución del contratista afianzado, que novó la obligación”. 4.1.12.

El veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010)72, el departamento de Antioquia expidió la Resolución 0005962, por la cual “confirmó la Resolución 016430 del 14 de julio de 2009, mediante la cual se declaró el siniestro de anticipo al contratista Varego Ltda.”, Como argumentos relevantes adujo: (i) que el proceso de cesión del convenio fue adelantado en compañía de la aseguradora recurrente, “a tal punto que en diciembre 15 de 2008, se le envió un oficio con radicado 636735 a Segurexpo, en el que se le requiere para que se efectúe la citada cesión mencionada en el acta de suspensión del contrato, si es que así lo quiere el señor contratista”;

(ii) que para la fecha en que se declaró el siniestro por incorrecto manejo del anticipo se encontraba vigente la póliza 6974 que amparaba ese riesgo y (iii) que está probado que “la obligación por parte de Segurexpo no se ha novado ni se ha extinguido y que además el hecho generador del siniestro ocurrió cuando Varego Ltda estaba ejecutando el contrato del asunto, por lo tanto en el caso señalado por el recurrente de que el contrato de seguro debió darse por terminado al momento de la cesión del contrato de obra, la compañía deberá responder por este siniestro, toda vez que ocurrió, antes de que se hubiera hecho la cesión del contrato de obra”.

Análisis del primer y segundo problema jurídico: 4.2. En este punto, corresponde a la Sala determinar si el riesgo relativo al correcto manejo del anticipo que fue amparado por Segurexpo S.A., a través de la póliza de cumplimiento 697473, desapareció como consecuencia de la suscripción del contrato de cesión suscrito entre Varego Ltda. y Explanan S.A.74, en virtud del cual la primera cedió a la segunda su posición de contratista dentro del convenio 2007-CO-20-8375 suscrito con el departamento de Antioquia75.

Lo anterior, por cuanto, a juicio de la parte recurrente, Varego Ltda., en su calidad de cedente, asumió expresamente la responsabilidad plena por el manejo del anticipo, liberando a Segurexpo S.A. de continuar amparando la ocurrencia de un siniestro por ese concepto, con lo cual, la entidad contratante no podía exigir a la aseguradora el pago del siniestro de correcta administración y manejo del anticipo, pues debía cobrárselo directamente a Varego. 4.2.1.

Para estudiar este cargo de alzada, la Sala estima pertinente rememorar que la cesión del contrato, a diferencia de la cesión de crédito76, constituye una forma 72 Folios 86 a 91 del cuaderno 1. 73 Apartados 4.1.4 y 4.1.4.1. 74 Apartado 4.1.8. 75 Apartado 4.1.1. 76 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de febrero de 2022, exp. 49.286.

“Por eso, la diferencia sustancial con la cesión de créditos regulada en los artículos 1959 a 1966 del Código Civil es, precisamente, que en la cesión del contrato se transfieren el conjunto de derechos y obligaciones derivados del negocio jurídico, mientras que en la otra se transfiere solo el derecho de crédito de cedente a cesionario”.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia de transmisión de los derechos y obligaciones derivadas de un negocio jurídico77, mediante la cual el cedente se obliga a responder por su validez y sus garantías78. Así, entonces, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres de adoptar cualquier tipo de acuerdo que no contravenga los elementos esenciales del contrato79, y en ciertos casos, como el que se analiza80, requieren de la aprobación del contratante cedido, esto es, el departamento de Antioquia81.

Bajo este panorama, la Sala repara en que Varego Ltda. (cedente) y Explanan S.A, (cesionario) se encontraban facultadas, como en efecto lo hicieron82, para convenir en el marco del negocio jurídico suscrito, que el cedente asumiría la responsabilidad por el cumplimiento de obligaciones contractuales derivadas de eventos ocurridos antes del perfeccionamiento de la cesión, particularmente las relativas al manejo del anticipo amortizado y pendiente por amortizar, liberando a la cesionaria de asumir dicha obligación. Además, emerge con claridad que el alcance de esta estipulación no implicaba, ni podía interpretarse en el sentido de que Segurexpo S.A quedaba exonerada de cubrir el siniestro de anticipo, como se pasa a explicar: 4.2.2.

De conformidad con los medios de prueba obrantes en el plenario, se puede establecer que si bien Segurexpo S.A., como garante del convenio, siempre estuvo informada acerca de la intención de Varego Ltda. de ceder su posición de contratista ante la imposibilidad de continuar con la ejecución de la obra83, aunque lo cierto es que esta nunca brindó su consentimiento expreso respecto a la cesión o transferencia de las pólizas que había otorgado para amparar el cumplimiento del convenio.

Empero, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, esta falta de consentimiento expreso no la eximía de responsabilidad por hechos ocurridos antes de la cesión del convenio, comoquiera que, si bien el contrato de seguro prescribió que aun cuando, en principio, no se permitía hacer cesión o transferencia de póliza sin el consentimiento escrito de la aseguradora, también establecía que en caso de incumplimiento de esta obligación, el amparo terminaría automáticamente y la aseguradora solo sería responsable por los actos de incumplimiento que hubieren ocurrido antes de la fecha de la cesión o transferencia84.

Así las cosas, la Sala observa que si bien las Resoluciones 016430 del catorce (14) de julio de dos mil nueve (2009) y 0005962 del veintitrés (23) de febrero de dos mil 77 CCo. “Artículo 887. En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. // La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. 78 CCo.

“Artículo 890.El que cede un contrato se obliga a responder de la existencia y validez del mismo y de sus garantías […]”. 79 CC. “Artículo 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. 80 Apartado 4.1.1 (Sección VI.

Cláusula 7.1). 81 Apartado 4.1.9. 82 Apartado 4.1.8. (cláusulas primera y segunda) 83 Apartado 4.1.6. 84 Apartado 4.1.4.1 (Cláusula 15) Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia diez (2010), por medio de las cuales el departamento de Antioquia dispuso cobrar, con cargo a la póliza de cumplimiento 6974 expedida por Segurexpo S.A., el siniestro de correcta administración y buen manejo del anticipo en contra de Varego Ltda.85, fueron proferidas con posterioridad a la fecha en que el ente contratante aprobó el contrato de cesión del convenio, esto es, el veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009)86 —momento a partir del cual la cesión produce efectos contra terceros87—, lo cierto es que los hechos y situaciones que disciplinó ocurrieron con anterioridad al perfeccionamiento de dicha cesión, tal y como quedó plasmado en el acto definitivo de declaración del siniestro88, en la que se hizo constar que “del hecho que dio origen a la declaratoria del siniestro por incorrecto manejo del anticipo, se tuvo conocimiento el día 17 de diciembre de 2008, confirmándose tal situación el día 5 de enero de 2009, cuando el contratista contestó sobre la amortización del anticipo, mediante oficio 639190, con copia a la doctora María Elena Bermúdez abogada de Segurexpo S.A.”.

De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse, atendiendo la naturaleza particular del contrato que se analiza en esta oportunidad89, que la obligación condicional de pago asumida por Segurexpo S.A. a favor del departamento de Antioquia, sujeta al acaecimiento del riesgo de correcta administración y manejo del anticipo, no cesó o se extinguió por el hecho de que Varego Ltda. cediera el convenio, con asunción de responsabilidad plena por la posible ocurrencia de ese siniestro, pues el contrato de seguro estableció de manera clara que, aun cuando la aseguradora no hubiera consentido sobre la cesión de las pólizas, esta seguiría respondiendo por los actos de incumplimiento ocurridos antes de la fecha de la cesión, como, en efecto, ocurrió en este asunto. 4.2.3.

Ahora bien, de conformidad con los mismos argumentos desarrollados en los párrafos anteriores, la Sala considera, contrario a lo afirmado por el recurrente, que el departamento de Antioquia tampoco vulneró el principio de buena fe, que impone el respeto por los actos propios90, pues aun cuando, en su calidad de contratante cedido, el ente territorial aprobó el contrato de cesión celebrado ente Varego Ltda. y Explanan S.A., en ningún momento relevó a Segurexpo S.A. de su obligación de 85 Apartado 4.1.10 y 4.1.12. 86 Apartado 4.1.9. 87 CCo.

“Artículo 894. La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888”. 88 Apartado 4.1.12. 89 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de noviembre de 2023, exp 62029 “Con el propósito de asegurar el cumplimiento total y oportuno del objeto contratado y de proteger el patrimonio público, el legislador determinó [en el artículo 25.19 de la Ley 80 de 1993] que es deber de los contratistas, salvo las excepciones consagradas en la ley, constituir a favor de las entidades contratantes garantías de cumplimiento -pólizas, garantías bancarias etc.-, con el fin de trasladar a un tercero la obligación de concurrir al pago de la respectiva indemnización de perjuicios, en caso de que se produzca el incumplimiento de las prestaciones a cargo de aquellos”. 90 CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera, Subsección C, sentencia del 22 de noviembre de 2021, exp. 49509. «El principio de la buena fe impone el respeto de los actos propios.

Este deber se remonta a sus orígenes en el Derecho romano, en el que “la fides suponía siempre, en todos los ámbitos en que actuaba, un ‘hacer lo que se dice’, o ‘cumplir lo que se promete’ o bien “tener palabra”, generándose así una confianza o un estado de confianza”. Este postulado, como trasunto de la buena fe orientadora de la conducta del Estado y de los particulares, ha trascendido en el ordenamiento jurídico patrio, en el que “la doctrina de los actos propios obliga […] a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente, hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente”».

Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia responder por los posibles incumplimiento relativos a la correcta administración y manejo del anticipo, de modo que las Resoluciones que declararon dicho siniestro y afectaron la póliza que lo amparaba no contravinieron lo allí estipulado. 4.2.3.

Con todo lo anterior, se despacharán de manera desfavorable a los intereses de la parte recurrente el primer y segundo problema jurídico. Análisis del tercer problema jurídico: 4.3. La parte recurrente insiste en que el departamento de Antioquia vulneró el derecho al debido proceso de Segurexpo S.A. al decretar la ocurrencia del siniestro de correcta administración y manejo del anticipo dentro del convenio 2007-CO-20-8375 a Varego Ltda., y afectar la póliza de seguro que amparaba ese riesgo, sin haberla vinculado al procedimiento administrativo previo, que adujo se encontraba regulado en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

Cuestión que —sostuvo— sí ocurrió respecto de la ocurrencia de otros incumplimientos, pues sobre estos fue citada a audiencia del afectado91. 4.3.1. Sea lo primero señalar, que si bien el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 reguló lo concerniente al debido proceso en materia sancionatoria contractual, y que junto con el artículo 9º fueron los únicos que entraron a regir desde la promulgación de esa ley y, por ende, podrían ser aplicables al caso de estudio92, lo cierto es que estas potestades no pueden confundirse con las garantías contractuales —como el amparo de anticipo, en cuanto, como lo ha determinado la Sección Tercera93, “las garantías no son una estimación anticipada de perjuicios, ni un medio coercitivo de apremio, sino una facultad concebida para salvaguardar el interés público implícito en la contratación, y proteger el patrimonio de la Administración, frente a eventuales incumplimientos del contratista”94.

Así, entonces, no cabe aplicar, por analogía, la normativa garante del debido proceso en materia sancionatoria, a la declaración del siniestro, comoquiera que esta última materia fue regulada de manera independiente por el artículo 7º de la Ley 1150 de 200795, y reglamentada por el Decreto 4828 de 200896, normativa que, de cualquier 91 Apartados 4.1.5 y 4.1.7. 92 Apartados 3.2. 93 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias del 24 de agosto de 2000, exp. 11318; del 24 de mayo de 2001, exp. 13598, sentencia del 23 de febrero de 2012, exp. 20810;

Subsección A, sentencia del 27 de noviembre de 2013, exp. 25742; y Subsección C, sentencia del 31 de agosto de 2015, exp. 48459. 94 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 21 de octubre de 2021, exp. 50623. 95 LEY 1150 DE 2007. “Artículo 7o. Los contratistas prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. […]. // Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto.

Tratándose de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral. // El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales. El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos […]. // El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare […]. // Parágrafo transitorio.

Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y reglamentarias vigentes. 96 DECRETO 4828 DE 2008. “Artículo 14. Efectividad de las garantías.

Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma: // 14.1 En caso de caducidad, una vez agotado el debido Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia manera, no resulta aplicable al sub examine porque, para la fecha de celebración del convenio 2007-CO-20-8375 —once (11) de septiembre de dos mil siete (2007)97—, esta no se encontraba vigente, habida cuenta que su publicación se surtió el 24 de diciembre de 200898, y que el cesión, aunque realizada en febrero de 2009, no tuvo efecto alguno sobre la obligación garantizada99.

Bajo este panorama, y sin que existiera para ese momento la obligación legal de adelantar un procedimiento administrativo previo a la declaración de un siniestro, la Administración tenía la facultad, de acuerdo con los numerales 4º y 5º del artículo 68 del CCA100, de declararlos mediante acto administrativo, impugnable en vía gubernativa o contencioso administrativa; y, una vez el acto declaratorio cobrara ejecutoria, prestaba mérito ejecutivo en contra de la aseguradora, al presentarse junto con la póliza correspondiente101.

De esta forma, contrario a lo que ocurre en el régimen común102, la prerrogativa de la Administración al declarar un siniestro radicaba para ese entonces, concretamente, en la constitución unilateral de un título ejecutivo para exigir el pago de la obligación condicional de la aseguradora, sin depender, para ello, de que esta última no objetara la configuración de la condición suspensiva.

En todo caso, como fue determinado por la jurisprudencia administrativa103, con la expedición de la Ley 80 de 1993, se suprimió proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.

Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. // 14.2 En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante.

Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. // 14.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.

Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro”. 97 Apartado 4.1.1. 98 Artículo 29 Decreto 4828 de 2008. 99 LEY 153 DE 1887. “Artículo 38. En todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. 100 CCA. “Artículo 68. Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: […] 4.

Los contratos, las pólizas de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor de entidades públicas, que integraran título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso. // 5. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación”. 101 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 1997, exp. 9286;

Subsección C, sentencia del 10 de marzo de 2023, exp. 57101. 102 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de mayo de 2024, exp. 60417. “[…] en el régimen común, la póliza presta mérito ejecutivo, transcurridos treinta (30) días contados a partir de aquel en que el asegurado o beneficiario haya entregado al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077 del Código de Comercio, sin que dicha reclamación sea objetada por la aseguradora (artículo 1053, Código de Comercio).

En consonancia con la regla general establecida en el artículo 1757 del Código Civil68, en dicha reclamación, al asegurado le corresponde demostrar la ocurrencia del siniestro, mientras la aseguradora soporta la carga de demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad (artículo 1077, Código de Comercio)”. 103 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril 2005, exp. 13599. «De modo que la derogatoria ocurrida, según lo entendió entonces la Sala, se circunscribe a la atribución de competencias, para los procesos ejecutivos, a la jurisdicción contencioso administrativa, despojando de la misma a la jurisdicción coactiva, pero no se extiende a la posibilidad de dictar los actos administrativos a que dicha norma se refiere, ni a la conformación del título ejecutivo; luego el numeral 4 del artículo 68 sigue vigente, en cuanto al hecho de que indiscutiblemente los actos allí relacionados prestan mérito ejecutivo, pues esto no contraviene la ley 80 de 1993, luego no se ha operado una derogación tácita en este sentido; lo que si quedó derogado fue el hecho de que dichos actos presten mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, pues el artículo 75 de la Ley 80 ha dispuesto que los procesos de ejecución, derivados de los contratos estatales, sean de conocimiento de la jurisdicción Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia el privilegio adicional que suponía el cobro a la aseguradora por vía coactiva, para que tal ejecución sea practicada ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en proceso ejecutivo. 4.3.2.

En consonancia con lo expuesto, para la Sala el respeto por el debido proceso en la declaración de siniestros, que se gobernaban por el CCA, se agotaba cuando la Administración profería “un acto administrativo unilateral, en el cual declara[ba] ocurrido el siniestro; y frente al mismo, tanto la aseguradora como el contratista pod[ían] agotar la vía gubernativa e impugnarlo jurisdiccionalmente.

(art 68, ord 5º del CCA). Se adelanta[ba] así el debate en torno a un acto dictado con base en un poder legal”. Es por ello que, para garantizar el derecho de defensa de los afectados con la decisión adoptada, la administración debía motivar el acto declarativo del siniestro, expresando los fundamentos jurídicos, fácticos, probatorios y la cuantificación del siniestro104.

De esta forma, a través de la interposición de recursos administrativos, la aseguradora tenía la oportunidad de presentar sus puntos de vista y allegar los medios de prueba que estimara necesarios, ejerciendo, así, su derecho de defensa105 —como en efecto procedió la aseguradora demandante en este asunto106—. 4.3.3. De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que el departamento de Antioquia no transgredió el derecho al debido proceso de Segurexpo S.A. al no convocarla a un procedimiento administrativo previo a la expedición de las resoluciones que declararon el siniestro de correcta administración y buen manejo del anticipo, pues conforme con la fecha de celebración del convenio 2007-CO-20-8375 —once (11) de septiembre de dos mil siete (2007)—, para ese momento no era necesario adelantarlo y, en contencioso administrativa. […] ‘Lo anterior permite deducir que, una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción […]’.

Sentencia de 24 de agosto de 2000, exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo». Posición reiterada en la sentencia proferida por la Sección Tercera el 19 de agosto de 2009, exp. 21432. 104 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2009, exp. 14667. “[…] la entidad pública asegurada, tiene la potestad de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro mediante acto administrativo en el cual, conforme a la norma en cita, deberá determinarse la cuantía del daño causado, al margen, incluso, de que la compañía de seguros no comparta su decisión, inconformidad que puede hacer manifiesta mediante los recursos previstos en la ley y posteriormente, si es del caso, por vía judicial. || “Lo anterior no significa que la entidad pública pueda, al expedir el acto administrativo correspondiente, sustraerse de las reglas de conducta que le impone el debido procedimiento, para declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía, dichas reglas imponen, entre otras, el deber de motivar el acto administrativo indicando en él los supuestos de hecho y probatorios que soportan el acaecimiento del siniestro y por supuesto, la cuantía de la indemnización, como también, garantizar que tanto el contratista como la compañía de seguros, en ejercicio de los derechos de contradicción y legítima defensa, puedan controvertir el acto administrativo.

Este es el sentido en que se debe aplicarse el art. 1077 del Código de Comercio, para aquellos casos en los cuales el asegurado y beneficiario de la póliza es una entidad estatal. De otra parte, al asegurador le corresponde la carga de probar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad, tal como lo dispone la norma. // “Con esta lógica resulta claro que la Administración está investida de facultad para declarar directamente el siniestro ocurrido en relación con la ejecución del contrato estatal celebrado y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, mediante la expedición de un acto administrativo, el cual deberá contener los fundamentos fácticos y probatorios del siniestro y el monto o cuantía de la indemnización; acto que una vez ejecutoriado permitirá exigir a la compañía aseguradora el pago de dicha indemnización, así lo ha dispuesto la ley, decisión que está sujeta al control de legalidad, tanto por vía gubernativa como por vía jurisdiccional”.

Posición reiterada por esta Sección en sentencias del 23 de junio de 2010, exp. 16494; y del 7 de septiembre de 2015, exp. 45907. 105 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 7 de septiembre de 2015, exp. 45907. “Ahora bien, la garantía del derecho fundamental al debido proceso frente a la Compañía aseguradora dentro del procedimiento de expedición de los actos administrativos mediante los cuales la administración declara la ocurrencia del siniestro se concreta en que previamente a su declaratoria se le otorgue la oportunidad para que presente sus puntos de vista, allegue los elementos probatorios que necesarios y ejerza su derecho de defensa y es por ésta razón que no es suficiente que la referida decisión se encuentre debidamente motivada y se le haya notificado oportunamente”. 106 Apartado 4.1.11.

Radicado: 05001-23-31-000-2010-02191-01 (63030) Partes: Segurexpo S.A. contra el departamento de Antioquia cambio, con la simple expedición del acto administrativo declarativo del siniestro y ordenando hacer efectivas las pólizas de seguro otorgadas, se entendía cumplido el derecho al debido proceso de la aseguradora. 4.3.4. En definitiva, el tercer problema jurídico planteado también debe contestarse en sentido negativo, lo que conduce a confirmar la sentencia denegatoria de primer grado, pero por las razones que se expusieron a lo largo de este proveído.

IV. COSTAS 5.1. No hay lugar a la imposición de costas debido a que en el presente asunto no se evidenció actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para proceder de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta Mixta, el cinco (5) de octubre de dos mil dieciocho (2018), que denegó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente VF ATA/3C+3CD