Radicado: 11001-03-26-000-2022-00044-00 (68089) Convocante: Consorcio Palestina 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero dos mil veintitrés (2023) Referencia: Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Radicación: 11001-03-26-000-2022-00044-00 (68089) Convocante: Consorcio Palestina 2 Convocada: Asociación Aeropuerto del Café Tema: El recurso de anulación se declara improcedente, pues no se configuró la causal séptima sobre laudo en conciencia. SENTENCIA La Sala resuelve el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Consorcio Palestina 2 (integrado por Mario Mejía Restrepo, Carlos Eduardo Quiroga Zapata, Construcciones Mario Serna E.U., y Provinco S.A.) contra el laudo proferido el 30 de noviembre de 2021.
La Sala es competente para conocer de este asunto en virtud de lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, según el cual la Sección Tercera del Consejo de Estado debe resolver los recursos de anulación formulados contra los laudos arbitrales <<en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas>>.
En este asunto intervino como convocada la Asociación Aeropuerto del Café (en adelante, “Aerocafé”), que es una asociación de entidades públicas1. El recurso de anulación se admitió el 21 de septiembre de 20222. I.
ANTECEDENTES 1.- El 30 de noviembre de 2009 Aerocafé y el Consorcio Palestina 2 (en adelante, el “consorcio”) suscribieron un contrato de obra pública para la construcción del terraplén No. 8 y las obras complementarias y necesarias para los terraplenes del Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina, departamento de Caldas. 2.- El 7 de marzo de 2019 el consorcio presentó una demanda arbitral en la que planteó la siguiente controversia: 1Ver https://aeropuertodelcafe.com.co/download/h-si-existen-resoluciones-circulares-u-otro-tipo-de-actos- administrativos-de-caracter-general-se-debe-publicar-un-listado-descargable-ordenado-por-tipo-de-norma-tematica-y- fecha-de-expedicion-in/ 2Índice 4 del Samai. 2 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00044-00 (68089) Convocante: Consorcio Palestina 2 2.1.-.
La obra no se pudo terminar por problemas de planeación atribuibles a Aerocafé, principalmente, por la inexistencia de estudios y diseños adecuados. Esto le causó al consorcio los siguientes perjuicios que deben ser indemnizados: (i) materiales varios suministrados durante la ejecución de la obra, (ii) material adquirido para la obra que está en el almacén, (iii) obras ejecutadas pendientes de pago, (iv) reajustes por la ampliación del plazo, (v) varias actividades no pagadas, (vi) costos por el aumento del recorrido del material causado por el cierre de la vía inicial, (vii) valor de administración de obras en otros frentes, (viii) adecuación de vías, (ix) menor rendimiento por el aumento de cámaras y existencia de muros, (x) unidades sanitarias por el cambio de sistema, (xi) retención del impuesto de Industria y Comercio pese a que no existía en el Municipio de Palestina, (xii) horas extras, dominicales y festivos de personal pagado por administración, (xiii) costos causados y reconocidos en el documento de suspensión del contrato, (xiv) mayor permanencia en obra, (xv) contribución especial descontada del anticipo que no se pudo amortizar y (xvi) costos de bodegaje. 2.2.- Aerocafé liquidó unilateralmente el contrato de obra.
En este acto también declaró el siniestro del <<anticipo>> que no fue amortizado porque la obra no pudo ser finalizada. En concepto del consorcio, esta declaratoria debía realizarse en un acto administrativo diferente al de liquidación del contrato. 3.- Aerocafé contestó la demanda y formuló varias <<excepciones>>. Entre otras, indicó que había responsabilidad <<del contratista por deficiencias en la fase de planeación pues a la luz de la jurisprudencia vigente, dada la especialidad del contratista a quien no se valora como un simple padre de familia para efectos de calificación de culpas, también responde por las supuestas falencias que se incurra en la fase de planeación y respecto de las cuales estaba en el deber de conocerlas y plantearlas en caso de en verdad ellas existir y probarse>>. 4.- El 30 de noviembre de 2021 el tribunal de arbitramento accedió parcialmente a las pretensiones del consorcio.
Declaró la nulidad parcial del acto de liquidación unilateral, pero negó las pretensiones sobre el incumplimiento. 5.- Para fundamentar su decisión el tribunal señaló que si bien se demostró la violación del principio de planeación por parte de Aerocafé, su desconocimiento también era imputable al consorcio. Lo anterior, como consecuencia de <<las condiciones en las que suscribió el contrato y los compromisos que adquirió allanándose completamente a los términos de la licitación, sin oposición alguna, como puede corroborarse del clausulado del contrato, del pliego de condiciones y la matriz de riesgos>>.
Además, los posibles contratistas no solo tienen el <<deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas, sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse>>. 6.- El consorcio presentó el recurso de anulación con base en la causal 7 relativa a que se haya proferido un <<laudo en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo>>.
Para ello afirma que el tribunal ignoró cuatro pruebas: 3 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00044-00 (68089) Convocante: Consorcio Palestina 2 6.1.- Primera prueba. No tuvo en cuenta el acta de la audiencia de riesgos del proceso de selección realizado para celebrar el contrato de obra. En dicho documento se estableció que el riesgo No. 4 fue asignado a la entidad.
Este riesgo se refiere la <<utilización de estudios previos sin suficiente valoración del nivel de desarrollo alcanzado que conlleven a que la nueva consultoría se base en información errónea, imprecisa o incompleta>>. La asignación del riesgo a la entidad fue producto de la observación realizada por uno de los miembros del consorcio. 6.2.- Segunda prueba.
Desconoció que los estudios y diseños definitivos no fueron publicados en el Secop. Por esto, el contratista tuvo que solicitarlos, como se observa en la comunicación del 11 de diciembre de 2009 y en la respuesta de la interventoría del 15 de diciembre de 2009, con la cual esta remitió los planos <<en medio físico>> luego de iniciado el contrato. 6.3.- Tercera prueba.
Pasó por alto que hubo tres ocasiones, posteriores a la orden de ejecución de los diseños, en las que se pudo constatar que estos tenían graves problemas y, por ende, que la obra no podía realizarse. Esas tres oportunidades están probadas con varios documentos: (i) luego de hacer la implantación de los diseños <<en el sitio>>, el consorcio constató que debía hacerse un rediseño para garantizar la estabilidad del terraplén, como se observa en los documentos que obran a los folios 3906, 3809, 3810, 3819 y 3823 del expediente;
(ii) la obra se suspendió porque un panel de expertos consideró necesario validar los diseños por parte de un tercero, como se observa en las comunicaciones del 16 de marzo de 2011, 1º de abril de 2011, 9 de abril de 2011 y del 11 de abril de 2011, y (iii), conforme al contrato No. CM—ACC—001— 2012 celebrado por Aerocafé, el consultor analizó los diseños durante siete meses, y luego de ese periodo concluyó que la obra no podía realizarse. 6.4.- Cuarta prueba.
Desatendió el laudo del 21 de agosto de 2018 proferido por un tribunal que dirimió una controversia entre Aerocafé y el interventor del contrato. De acuerdo con las consideraciones del laudo, el panel arbitral <<avaló la decisión de la Entidad de considerar responsable de lo ocurrido en relación con el Terraplén 8, a la Interventoría del Contrato, no al Contratista>>. 7.- Aerocafé se opuso a la prosperidad del recurso y señaló que lo que pretende la recurrente es discutir la valoración fáctica y jurídica que hicieron los árbitros para buscar que se reexamine el fondo de la controversia.
Se trata entonces de una discusión sobre errores in iudicando, y no in procedendo, como exige la norma. Sobre todo, porque uno de los motivos en que se fundamentó el tribunal fue el carácter <<bifronte> del principio de planeación, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado: se concluyó que ese principio también genera responsabilidad al contratista. 7.1.- Además, la causal se configura cuando se resuelve <<con pretermisión de la totalidad de las pruebas que obran en el proceso>>, y es claro que el tribunal tuvo en cuenta el material probatorio.
Además, la pretermisión de las pruebas debe aparecer manifiesta en el laudo, lo que no ocurre en el caso. 4 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00044-00 (68089) Convocante: Consorcio Palestina 2 7.2.- Finalmente, si se pretende estudiar una a una las pruebas que tuvo en cuenta el tribunal, contrario a lo manifestado por el recurrente, se observa lo siguiente: - Frente a la <<primera prueba>>, se valoró el acta de la audiencia de riesgos y, sobre todo, el contrato mismo y su matriz de riesgos.
Esto es fundamental porque esta es la <<piedra angular>> del recurso. - Frente a la <<segunda prueba>>, se hizo referencia expresa a la comunicación del 11 de diciembre de 2019 del contratista. - Frente a la <<tercera prueba>>, también se hizo mención al contrato celebrado con un tercero para analizar los estudios y diseños y, en general, a las consultas realizadas a los paneles de expertos. - Frente a la <<cuarta prueba>>, el laudo del 21 de agosto de 2018 <<fue valorado dentro del contexto general del laudo, pero que más allá de ello, esta circunstancia resulta irrelevante para el análisis de la causal examinada, ya que lo resuelto en esa otra controversia fue una cuestión autónoma e independiente>>.
II.- CONSIDERACIONES A.- No se configura la causal de laudo en conciencia porque no se acreditó la ausencia de motivación probatoria 8.- La Sala negará la procedencia del recurso. En oportunidades anteriores se ha indicado que la causal 7, sobre el laudo en conciencia o equidad, se configura cuando el laudo carece realmente de motivación probatoria.
Sobre este aspecto, además, se ha señalado lo siguiente: <<135. Ahora, respecto del tercer supuesto planteado, relativo a la ausencia de motivación probatoria de la decisión, también se encuentran varias posiciones sostenidas por la jurisprudencia. Al igual que ocurre con tratamiento de la ausencia de motivación sustantiva de la providencia, una postura considera que solo hay lugar a la anulación del laudo cuando este no haga “consideración a prueba alguna”3 para fundamentar la decisión. 136.
No obstante, frente a esta idea se contrapone otra tesis sostenida por esta Corporación, que afirma que no solo la inexistencia absoluta del sustento probatorio configura la causal, sino también la referencia por parte de los árbitros de pruebas que no fundamentan objetivamente la decisión4. Ello, en la medida en que debe haber una relación clara entre la valoración probatoria y la decisión adoptada por los árbitros.
Además, el Panel Arbitral está obligado a resolver cada una de las pretensiones y excepciones propuestas con base en un análisis del material probatorio allegado al proceso5. La Sala comparte esta postura>>6. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 10 de noviembre de 2017, exp. 58875. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 55852. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 19 de septiembre de 2019, exp. 62027;
Sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 56347; Sección Tercera, Sentencia de 16 de junio de 2008, exp. 34543. 6Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 63513, C.P. Alberto Montaña Plata. 5 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00044-00 (68089) Convocante: Consorcio Palestina 2 9.- Como se observa, ninguno de los argumentos planteados por el recurrente se enmarca en los supuestos que ha identificado la Sala para la procedencia de la causal.
Por una parte, no argumenta que el laudo haya ignorado el acervo probatorio. Por la otra, tampoco señala que la decisión adoptada en el laudo no esté soportada en las pruebas del proceso arbitral. 10.- La evidencia de que esto último no ocurrió se deduce claramente de las siguientes consideraciones: <<De los documentos allegados como soporte del contrato, y del dictamen pericial puede inferirse que en efecto, hubo errores graves en la planeación del proyecto del AEROPUERTO DEL CAFÉ, en tanto que los diseños iniciales con los cuales se abrió la licitación, nunca pudieron ejecutarse por fallas insalvables que se presentaron desde el comienzo, lo que fue advertido por los expertos consultores que se vio obligada a contratar AEROCAFE debido a las innumerables dificultades que se presentaron una vez iniciada la obra, es decir, ya sobre la marcha.
(…) Los enormes obstáculos que se presentaron en la ejecución del proyecto, se pueden advertir también desde los requerimientos constantes del contratista al Interventor DICO IDT, en el sentido de acelerar la entrega de los diseños, solicitudes que tuvieron lugar desde el once (11) de diciembre del 2009, esto es, once días después de la suscripción del contrato, que lo fue el 30 de noviembre de 2009 (…).
Y así se dieron sucesivos requerimientos en procura de los diseños definitivos, que se relacionan en el escrito demandatorio, diseños que no fueron entregados en el transcurso del plazo pactado ni el de su ampliación, y esta realidad se corrobora, con las diversas contrataciones con expertos consultores que determinaron finalmente que el proyecto era inviable, tales contratos se relacionan así: (…).
De lo expuesto se infiere, sin mucho esfuerzo, las irregularidades acaecidas en las diferentes etapas pre y contractuales que evidencian el grado de improvisación de AEROCAFE, como Entidad contratante, no solo en el proceso licitatorio que fue acelerado, en grado sumo, si se tiene en cuenta que se aperturó5 el 9 de octubre de 2009, y se cerró el día 23 del mismo mes, para ser adjudicado en audiencia del 27 de noviembre de 2009; sino de la elaboración de los estudios previos, de fecha 17 de septiembre de 2009, que fue también en tiempo record (…).
En el caso sub-examine, abunda evidencia para concluir que la improvisación y la falta de planeación fueron los factores predominantes en la concepción, celebración y ejecución del contrato No. 119 de 2009, lo que resulta del todo reprochable, no solo a la entidad contratante, AEROCAFE, habida cuenta que a su cargo estaba todo el proceso licitatorio, estudios de factibilidad de tal seriedad, consistencia y contundencia que permitieran prever un desarrollo y culminación exitoso del proyecto, y en este sentido merece mayor censura la entidad oficial, pues cuenta con herramientas legales que le otorga potestades para defender los intereses superiores del Estado, por eso está llamada a ser extremadamente celosa a la hora de comprometer los intereses de la colectividad.
Pero al examinar la vulneración del PRINCIPIO DE PLANEACIÓN, planteado por el convocante, como único argumento de violación, hay que decir que tal responsabilidad también le atañe al contratista; sabido es que el principio de planeación es bifronte y que en ese contexto cuando se evidencien yerros mayúsculos, es deber del entonces interesado comunicar lo necesario con miras a que se realicen las adecuaciones pertinentes o simplemente para no asumir el carácter de proponente.
La diligencia en este caso, no se mira en términos medio como cualquier padre de familia, sino bajo la consideración que ese oferente es un verdadero especialista por lo que su diligencia debe ser mayor y además exenta de culpa>>. 6 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00044-00 (68089) Convocante: Consorcio Palestina 2 11.- De acuerdo con lo anterior, es claro que el tribunal no ignoró las pruebas, y que las conclusiones a las que arribó se sustentan en ellas.
A partir de los medios probatorios obrantes en el expediente, los árbitros determinaron de qué forma debía aplicarse el principio de planeación para indicar que el contratista también era responsable de las falencias de los diseños. Este asunto es claramente jurídico. 12.- En todo caso, no se observa que las pruebas identificadas en el recurso como no valoradas, en efecto no hayan sido consideradas o conduzcan a conclusiones contrarias a las expuestas por el tribunal. 12.1.- El tribunal tuvo en cuenta la asignación definitiva que obra en la matriz de riesgos definitiva.
Así, a folio 74 del laudo se advierte que el riesgo 4 de <<Utilización de estudios previos sin suficiente valoración del nivel de desarrollo alcanzado que conlleven a que la nueva consultoría se base en información errónea, imprecisa o incompleta>> fue asignado a ambas partes del contrato. Y en este punto el tribunal también señaló que <<todo lo evidenciado en este proceso ha llevado a la conclusión que ni los funcionarios de la entidad que participaron en la elaboración de los pliegos, ni el Consorcio contratista, acreditaron la respectiva pericia para haber determinado los riesgos reales que se cernían sobre la construcción del proyecto, y en esa medida es que le(s) cabría responsabilidad a ambas partes>>. 12.2.- Frente a las pruebas segunda y tercera, el tribunal analizó las dificultades presentadas en cuanto a los diseños.
No obstante, se reitera que el argumento que tuvo en cuenta para asignar la responsabilidad al contratista fue el alcance del principio de planeación y este asunto no puede estudiarse en el marco del recurso. En efecto, el tribunal indicó que <<(l)e asiste razón a la Parte Convocante en lo que atañe a la trasgresión del principio de planeación, lo que puede inferirse del caudal probatorio arrimado al plenario; pero como quedó ampliamente expuesto, tal vulneración le es imputable, también, al contratista por las condiciones en las que suscribió el contrato y los compromisos que adquirió allanándose completamente a los términos de la licitación, sin oposición alguna, como puede corroborarse del clausulado del contrato, del pliego de condiciones y la matriz de riesgos, con lo que puede afirmarse, sin dubitación alguna, que el CONSORCIO PALESTINA 2, estaba dispuesto a suscribir el contrato contra todo riesgo>>. 12.3.- Frente a la cuarta prueba, referente a la supuesta desatención del laudo del 21 de agosto de 2018, es cierto que el tribunal solo hizo referencia para indicar que había sido un argumento planteado por la entidad convocada.
No obstante, es claro que el laudo solo demuestra la existencia de decisión judicial, la fecha en que se adoptó y sus autores. Así, las consideraciones de esa decisión arbitral no son vinculantes para los árbitros del segundo proceso. B.- Costas 7 Radicado: 11001-03-26-000-2022-00044-00 (68089) Convocante: Consorcio Palestina 2 13.- En virtud del inciso final del artículo 437 de la Ley 1563 de 2012, cuando se declare infundado el recurso de anulación se condenará al recurrente al pago de las costas, que serán liquidadas en la misma sentencia. En los términos del numeral 9 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho se fijan en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La parte recurrente deberá pagar a favor de la Asociación Aeropuerto del Café el mencionado monto, sin que existan sumas adicionales causadas durante el recurso que deban incluirse por concepto de costas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo del 30 de noviembre de 2021, proferido por el tribunal de arbitramento conformado para dirimir las controversias surgidas entre el Consorcio Palestina 2 (integrado por Mario Mejía Restrepo, Carlos Eduardo Quiroga Zapata, Construcciones Mario Serna E.U., y Provinco S.A.) y la Asociación Aeropuerto del Café (Aerocafé).
SEGUNDO. CONDÉNASE al Consorcio Palestina 2 (integrado por Mario Mejía Restrepo, Carlos Eduardo Quiroga Zapata, Construcciones Mario Serna E.U., y Provinco S.A.) a pagar las costas a favor de la Asociación Aeropuerto del Café (Aerocafé), liquidadas en suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO. En firme esta providencia, ARCHÍVESE el presente proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado 7<<Si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público>>.