CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Aclaración de voto Referencia: Recurso extraordinario de revisión (artículo 20 de la Ley 797 de 2003) Radicación: 11001-03-25-000-2016-00486-00 (2219-2016) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)[1] Demandado: Luis Alirio Chaves Espinosa Temas: Reliquidación de pensión de jubilación, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985; efectividad fiscal de dicha prestación. Comparto el fallo del 29 de junio de 2023, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, dictado en el proceso de la referencia, pero aclaro mi voto en los siguientes términos: La UGPP presenta recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 28 de agosto de 2012, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió a las pretensiones del docente del Colegio de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.

Como fundamento de la decisión el Tribunal consideró que se le aplica el estatuto docente y tiene derecho a la compatibilidad entre salario y pensión. La entidad invocó las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, argumentando que el Tribunal interpretó erróneamente la Ley 100 de 1993 y desconoció el precedente obligatorio y vinculante de la Corte Constitucional, pues no es dable reajustar las mesadas con base en todos los factores salariales recibidos durante la anualidad previa a la consolidación del estatus pensional y sin condicionar su pago al retiro del servicio.

La providencia declara infundado el recurso extraordinario de revisión. En cuanto al ingreso base de liquidación indica que se debe dar prevalencia a la tesis del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, vigente para el momento en que se profirió el fallo cuestionado. Agregó que, sin perjuicio de lo anterior, el reajuste pensional ordenado por el Tribunal no resulta desproporcionado, pues solamente asciende a $31.109.

El segundo aspecto de reproche por parte de la UGPP, consiste en que el Tribunal no debió ordenar la efectividad del pago de la mesada pensional desde el estatus, sino a partir del retiro del servicio, dada la incompatibilidad entre salario y pensión. En respuesta, la sentencia aduce que por tratarse de un docente de un colegio adscrito a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, no es dable condicionar la pensión de jubilación del maestro oficial a la desvinculación del servicio.

Al respecto, observo que este análisis del fallo podría entrar en contradicción con los casos de la Subsección B[2] donde se analizó la compatibilidad del salario y pensión de los docentes del Colegio de Boyacá afiliados a Colpensiones sometidos al régimen de prima media y que no tendrían derecho a la referida compatibilidad. Nótese que en el presente caso el demandado prestó sus servicios en un colegio oficial nacional adscrito a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, sin que estuviera afiliado al FOMAG.

Por este motivo, se le reconoció la pensión aplicando la Ley 33 de 1985, en la calidad de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Entonces visto que la Ley 100 de 1993, en el artículo 279 excluye solamente a los docentes afiliados al FOMAG, este no sería el caso del docente demandado, de modo que no tendría derecho a la compatibilidad entre el salario y la pensión, en la medida en que está cobijado por el régimen de prima media.

Se insiste entonces en que la extensión del beneficio de compatibilidad entre salario y pensión, a docentes no afiliados al FOMAG, excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, tiene implicaciones fiscales y un impacto en la sostenibilidad de los sistemas pensionales, cuyo estudio debería abordarse. Con estos argumentos sustento mi aclaración de voto.

Fecha ut supra (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] En adelante UGPP. [2] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2020 con radicación: 15001-23-33-000-2015-00737-01 (N.I. 4509- 2017) y ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia del 24 de febrero de 2022, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 15001-23-33-000-2015-00649-01 (0318-2017). Ver también la providencia del 3 de febrero de 2022, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 25000- 23-42-000-2012-01755-01 (2178-2015).