CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025). Radicado: 05001-23-33-000-2013-00019-01 (4764-2014) Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada Medio de control:: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema Decisión: Reliquidación de pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971 Sentencia de segunda instancia La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la demandada contra la sentencia del 29 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Luis Eduardo Correa Arboleda, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad parcial de las Resoluciones 33866 de 12 de diciembre de 2011 y 14208 de 22 de mayo de 2012, por las que el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación y resolvió un recurso de apelación, respectivamente. 2 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: (i) reajustar la pensión de jubilación, con el 75% de la asignación básica más elevada del año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, con inclusión de la prima especial de servicios, de conformidad con el Decreto 546 de 1971 y el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, cuyas mesadas deberán ser indexadas; y (ii) sufragar el correspondiente retroactivo «[…] con efectos fiscales a partir de: 22 de octubre de 2.010 (fecha de adquisición del estatus jurídico de jubilado), así como de las que se vienen causando sucesivamente, y hasta tanto se verifique su retiro del servicio […]», y las costas procesales.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El demandante nació el 22 de octubre de 1955, ha prestado sus servicios al sector oficial por más de 34 años, de los cuales 19 han sido para la Rama Judicial y la Procuraduría General de la Nación, y es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que pidió del liquidado ISS la pensión de jubilación con fundamento en el Decreto 546 de 1971, reconocida por medio de Resolución 33866 de 2011, sin embargo, no fue incluida la prima especial de servicios y, además, fue condicionada al retiro del servicio; contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado de manera desfavorable con Resolución 14208 de 2012. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 23, 25, 29, 42, 43, 44, 45, 48, 53, 58, 85, 93, 150 y 366. De la Ley 100 de 1993, los artículos 33, 36 y 141. De la Ley 33 de 1985, el artículo 1. De la Ley 4ª de 1992, el artículo 14. De la Ley 332 de 1996, el artículo 1. De la Ley 476 de 1998, el artículo1.
Del Decreto 546 de 1971, el artículo 6. Del Decreto 1660 de 1978, el artículo 132. 3 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones La Ley 54 de 1992. El demandante arguyó que, conforme a las normas que rigen su caso y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con la asignación más elevada del año anterior a la adquisición del estatus de jubilado, con inclusión de la prima especial de servicios, de conformidad con el Decreto 546 de 1971 y el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Asimismo, indicó que no incurre en la prohibición de recibir doble asignación del erario consagrada en la Carta Política, pues si bien el sueldo proviene de este, las mesadas pensionales no, ya que «[…] hacen parte de los recursos parafiscales que administran aquellas entidades (del sistema de prima media), y por tanto no pertenecen al tesoro público». 2.
Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda1. Aseveró que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el ingreso base de liquidación (IBL) no es un aspecto sometido a la transición, por lo que son las reglas contenidas en el régimen general las que deben aplicarse para establecer el monto pensional.
Como excepciones propuso las que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de vicios en los actos administrativos acusados, inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad de condena en costas. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera), mediante sentencia proferida el 29 de agosto de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas)2.
En consecuencia, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación del accionante, con inclusión de la prima especial de servicios. 1 Folios 90 a 95. 2 Folios 142 a 149. 4 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones Consideró que el actor al prestar sus servicios para la Rama Judicial y ser beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993, se encuentra amparado por las prerrogativas del Decreto 546 de 1971, sin embargo, para que pueda disfrutar de su pensión de jubilación es necesario que acredite el retiro definitivo del servicio, de conformidad con lo consagrado en los artículos 15 del aludido Decreto y 128 superior, pues de aceptarse lo contrario, se iría en contravía de lo normado por la Carta Política, «toda vez que estaría recibiendo más de una asignación del erario […]», razón por la que negó tal pretensión. Sostuvo que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el concepto de salario, para quienes estén amparados por el Decreto 546 de 1971, lo constituyen aquellos factores contemplados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y toda suma que de manera habitual y periódica perciba el funcionario como retribución de sus servicios, por consiguiente, la prima especial de servicios reclamada, debe ser incluida en su reconocimiento pensional, comoquiera que tiene carácter salarial y «fue devengada por el actor en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado […]». 4.
Los recursos de apelación. 4.1 El demandante pidió acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda3. Adujo que le asiste derecho a que la efectividad de su pensión sea a partir de la fecha de adquisición del estatus de pensionado y no hasta que demuestre el retiro definitivo del servicio, como lo determinó el a quo, comoquiera que «dentro de los principios contenidos en el artículo 53 de la Carta Política de 1.991, “El Estado garantizará el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”».
Por otra parte, manifestó que la entidad accionada debió ser condenada en costas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso (CGP). 3 Folios 153 a 157. 5 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones 4.2 La demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia4.
Alegó que no debió ordenarse la inclusión de la prima especial de servicios porque no fue un emolumento cotizado por el actor, lo que va en contravía de lo preceptuado en el artículo 4 de la Ley 797 de 2003 y, además, equivaldría a un enriquecimiento sin causa del empleado. De igual manera, precisó que al ser Colpensiones una administradora de los dineros públicos para conceder las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, «los valores para el reconocimiento de dichas prestaciones económicas, será de acuerdo a lo EFECTIVAMENTE COTIZADO POR LOS AFILIADOS, [por lo que] ordenar reconocer pensiones con valores que no han sido objeto de cotización afecta la estabilidad financiera del sistema pensional». 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 4 de junio de 2015, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto5, oportunidad en la cual los sujetos procesales guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Cuestión previa Debe decirse que en el proceso de la referencia la Sección Segunda se declaró impedida mediante providencia del 17 de febrero de 2019, por tener interés indirecto o directo en las resultas del proceso, al versar el conflicto sobre la inclusión de la prima especial en la liquidación pensional.
El 16 de septiembre de 2020, el Consejero ponente Dr. Martin Bermúdez Muñoz se abstuvo de resolver el impedimento y lo devolvió a este despacho. El consejero sustanciador mediante providencia del 25 de octubre de 2024, indicó que se: «observa que hay carencia de objeto para resolver el mismo, teniendo en cuenta que los magistrados que suscribieron dicha manifestación 4 Folios 158 a 164. 5 Folio 179. 6 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones terminaron su periodo constitucional como consejeros de Estado», y avocó el conocimiento del presente proceso.
Partiendo de este decurso procesal se advierte que no hay impedimento para resolver el fondo del asunto. 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)6, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sin limitaciones, cuando ambas partes apelan. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si es procedente revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera), que accedió parcialmente a las pretensiones. Para el efecto se analizará (i) si la pensión de jubilación del accionante debe ser reconocida a partir de la fecha en que adquirió su estatus jurídico de pensionado; o, por el contrario, la efectividad de dicha prestación debe ser desde su desvinculación laboral, como lo concluyó el a quo; y (ii) si hay lugar a incluir en el cálculo de la liquidación de su pensión la prima especial de servicios, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
Con el propósito de desatar los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 6 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 7 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones 2.1 Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que concierne al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional7 precisó: 7 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 8 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19938, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012- 8 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 9 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones 00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de reemplazo de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 546 de 1971, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 6°.
Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.
Obsérvese que el Decreto 546 de 1971 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos, de los cuales diez (10) hayan sido en tal condición y llegar a la edad de cincuenta y cinco (55) años (hombres) o cincuenta (50) años (mujeres).
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario base de liquidación. En relación con este último aspecto, esto es, el IBL de las personas beneficiarias del régimen pensional especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, esta sección, en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017)9, determinó que el reconocimiento de dichas pensiones debe ser efectuado de la siguiente manera: iii) Con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%; e) el ingreso básico de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso; es decir, si le faltare 9 Consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 10 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, y si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 297 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
Lo anterior, al considerar que «la jurisprudencia imperante tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, propende por la armonía que debe existir entre el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 36 estableció el régimen de transición general, y las dimensiones en las cuales la seguridad social en sí misma se manifiesta, que son las de servicio público obligatorio, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad solidaridad y sostenibilidad fiscal, y de derecho público con carácter constitucional, general, exigible e irrenunciable»10.
Por ende, como los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público no fueron abstraídos o excepcionados de las condiciones de transición impuestas por la Ley 100 de 1993, la Sección juzgó procedente extender las reglas de interpretación normativa adoptadas por la sala de lo contencioso- administrativo en la aludida sentencia de unificación de 28 de agosto de 201811, para el caso específico de estos.
Así las cosas, resulta evidente que la liquidación de las pensiones de jubilación de quienes prestaron sus servicios a la Rama Judicial o al Ministerio Público por espacio de 10 años o más, y son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las pautas expuestas por la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales el ingreso base de liquidación de dichas prestaciones corresponde al indicado en esa norma, sin que sea dable acudir para esos efectos, en el caso de los mencionados servidores, al período de 10 Consejo de Estado, sección segunda.
Sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33- 000-2016-00630-01 (4083-2017). 11 Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés. 11 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones liquidación establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o a los factores señalados en el 12 del Decreto 717 de 1978.
Aclárase que el ingreso base de liquidación de las pensiones es un elemento técnico de cálculo que se expresa en un valor cierto, al cual le es computada una tasa porcentual de reemplazo para obtener la cuantía dineraria inicial a la que asciende determinada prestación pensional. Tal ingreso de liquidación se estructura a partir de los siguientes elementos: (i) una unidad temporal, que refiere al período preciso con el cual debe ser consolidado el ingreso base de liquidación, verbigracia: 1 mes, 6 meses, 1 año, 10 años, o toda la vida laboral; y (ii) unos factores materiales, que se concretan en emolumentos o haberes laborales que la autoridad competente ha señalado como integrante de la base de liquidación de aportes al sistema pensional o de la pensión misma.
Por consiguiente, el ingreso base de liquidación de las pensiones bajo estudio debe ser igual, únicamente y de manera estricta, a la suma de (i) la unidad temporal que corresponda, esto es, alguna de aquellas que tratan los artículos 21 y 36 (inciso 3.°) de la Ley 100 de 1993, según el caso; y (ii) los factores previstos legal o reglamentariamente como integrantes de la base de cotizaciones al sistema, tales como los contemplados por los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994, 14 de la Ley 4ª de 1992, 1° del Decreto 610 de 1998, 1° del Decreto 1102 de 2012, 1° del Decreto 2460 de 2006, 1° del Decreto 3900 de 2008 y 1° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público.
Luego entonces, la Sala concluye que la conjunción de los elementos constitucionales, legales y jurisprudenciales analizados impone la adopción de las reglas previstas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de integrar el IBL de las pensiones que deban ser reconocidas a los servidores de la Rama Judicial o el Ministerio Público al amparo del régimen de transición, postulados que constituyen el parámetro de derecho aplicable por esta Corporación para todas aquellas controversias análogas pendientes de decisión. 12 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones 2.2.
Hechos probados. i) De acuerdo con registro civil de nacimiento, el demandante nació el 22 de octubre de 1955 (f. 27). ii) «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL», expedido por el municipio de Bello, que da cuenta que el actor trabajó como «INSPECTOR PERMANENCIA» del 15 de octubre de 1987 al 1º de agosto de 1993 (f. 22). iii) «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL», emanado de la Procuraduría General de la Nación, según el cual el demandante prestó sus servicios desde el 3 de agosto de 1993 hasta el 30 de octubre de 2001 (f. 28). iv) «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL», elaborado por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Antioquia y Chocó el 16 de octubre de 2012, en el que se señala que el actor labora en condición de juez desde el 2 de noviembre de 2001, activo para la fecha de expedición del documento (f. 33). v) Certificación emitida por la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Medellín – Antioquia, que informa que el accionante devengó entre noviembre de 2001 y diciembre de 2010 asignación básica, primas de servicios, navidad, vacaciones y especial de servicios y bonificaciones por servicios y actividad judicial (ff. 37 a 39 vuelto). vi) Constancia de la precitada dirección, conforme a la cual el demandante recibió del 1º de enero de 2011 al 2 de octubre de 2012 salario, primas especial de servicios, «t[é]cnica», servicios, vacaciones y navidad, bonificaciones por servicios y actividad judicial y vacaciones (ff. 40 a 42 vuelto). vii) Reporte de semanas cotizadas de Colpensiones (antes Instituto de Seguros Sociales), que indica que el actor acreditó 610,29 semanas, comprendidas entre el 9 de mayo de 1978 y el 31 de octubre de 201112 (ff. 18 a 21). 12 Con algunos períodos de interrupción. 13 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones Actuación administrativa. a) Resolución 33866 de 12 de diciembre de 2011, por medio de la cual el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció13 pensión de jubilación al demandante, condicionada al retiro del servicio, en cuantía de $3.707.105, para 2011, de conformidad con el Decreto 546 de 1971 (ff. 50 y 51).
Igualmente, señala: […] revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, […] se establece que el asegurado CORREA ARBOLEDA ha cotizado al ISS a través de entidades públicas 3.462 días que equivalen a 494,57 semanas. Que así entre tiempo cotizado y no cotizado al ISS por entidades del sector público, el asegurado cuenta con un total de 1.610,86 semanas, las cuales equivalen a 31,32 años, cumpliendo el 22 de Octubre de 2010 los requisitos para la pensión del DECRETO 546 DE 1971, ARTICULO 6º [sic para toda la cita]. b) Contra la anterior determinación el actor interpuso recurso de apelación, al considerar que debió incluirse en el cálculo de su pensión la prima especial de servicios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992; de igual modo, indicó que no tenía que condicionarse el goce de la prestación al retiro definitivo del servicio, porque «[…] si un ex empleado público pensionado por el ISS, o por cualquiera otra entidad administradora del sistema de prima media, ingresa de nuevo al servicio oficial, no incurre en la prohibición de la doble asignación del tesoro público, pues si bien el sueldo proviene de este, las mesadas pensionales no, pues hacen parte de los recursos parafiscales que administran aquellas entidades, y por tanto no pertenecen al tesoro público» (ff. 53 a 58). c) Mediante Resolución 14208 de 22 de mayo de 2012 (ff. 59 a 62), el liquidado ISS confirmó el acto administrativo impugnado, por cuanto: […] la pensión se reconoce y paga a partir de la fecha de retiro del servicio o de la fecha de cumplimiento de los requisitos mínimos, la última de las dos, según lo dispuesto por el Artículo 8º de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el artículo 19 del Decreto 1160 de 1989 […] 13 Se indica en el acto administrativo sobre la liquidación de la pensión: «…Que efectuada la liquidación de la prestación en los términos anteriores se obtuvo el ingreso base de liquidación más favorable de $ 4. 942.807, 00 que el monto porcentual del 75% establece la cuantía de la prestación en $ 3.707.105,00 para el año 2011, más los reajustes de ley para los siguientes años, pero para su inclusión a la nomina de pensionados será necesario el retiro definitivo del servicio de la entidad pública donde viene laborando.» 14 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones Que según obra constancia en la historia laboral del expediente del asegurado LUIS EDUARDO CORREA ARBOLEDA, se encuentra activo en la DIRECCION SECCIONAL DE LA RAMA JUDICIAL, por lo tanto la prestación económica seguirá en SUSPENSO hasta tanto el asegurado acredite el retiro de dicha entidad.
Que según el Artículo 13 del Decreto 758 de 1990 […] la pensión de vejez se reconocerá a solicitud de la parte interesada, reunidos los requisitos mínimos, pero será necesaria la desafiliación del régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma y teniendo en cuenta para la liquidación hasta la última semana cotizada por este riesgo. […] dado que no obra prueba documental de la renuncia a la entidad estatal […] se dejará en reserva hasta tanto el asegurado acredite la aceptación de la renuncia a la entidad pública y así poder efectuar los pagos de las mesadas pensionales toda vez que por prohibición expresa del artículo 128 ibídem no es posible recibir doble remuneración del erario público. […] Que la liquidación se efectuó teniendo en cuenta los factores salariales del DECRETO 546 DE 1971, ARTICULO 6º, que la prima especial que solicita el recurrente no se encuentra entre los factores salariales, por tal motivo la prestación económica se encuentra ajustada a derecho [sic para toda la cita]. 2.3.
Caso concreto. El señor Luis Eduardo Correa Arboleda acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar el reajuste de su pensión de jubilación, con el 75% de la asignación básica más elevada del año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, con inclusión de la prima especial de servicios, con fundamento en el Decreto 546 de 1971 y en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.
El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el concepto de salario, para quienes se encuentren amparados por el Decreto 546 de 1971, lo constituyen aquellos factores contemplados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978 y toda suma que de manera habitual y periódica perciba el funcionario como retribución de sus servicios, por consiguiente, la prima especial de servicios reclamada, debe ser incluida en su reconocimiento pensional, comoquiera que tiene carácter salarial y el actor la devengó en el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionado. 15 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones Tanto el actor como la accionada interpusieron recursos de apelación contra la anterior decisión; el primero, por cuanto se condicionó el goce de la pensión de jubilación al retiro definitivo del servicio y no se condenó en costas procesales a la parte vencida; y Colpensiones, porque el accionante no efectuó los correspondientes aportes sobre la prima especial de servicios, por tanto, no debió incluirse en la base de liquidación pensional.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 15 años de servicios (tiene cotizaciones desde el 9 de mayo de 1978), lo cual no es objeto de discusión en este proceso.
Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el demandante nació el 22 de octubre de 1955; (ii) ha cotizado como servidor público durante 31 años, de los cuales 18 han sido para el Ministerio Público y la Rama Judicial14; y durante el período comprendido entre noviembre de 2001 y octubre de 2012 recibió salario, primas especial de servicios, «t[é]cnica», servicios, vacaciones y navidad, bonificaciones por servicios y actividad judicial y vacaciones; y (iii) mediante Resolución 33866 de 12 de diciembre de 2011, el extinguido ISS le reconoció pensión de jubilación, condicionada al retiro del servicio, de conformidad con el Decreto 546 de 1971, contra la cual interpuso recurso de apelación, porque no se incluyó la prima especial de servicios y se condicionó el goce de la prestación al retiro definitivo del servicio, desatado de manera desfavorable con Resolución 14208 de 22 de mayo de 2012.
Ahora bien, en lo pertinente a la prima especial de servicios, se precisa que constituye factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones, en virtud del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, modificado por la Ley 332 de 1996 y declarado exequible mediante la sentencia C-444 de 14 De acuerdo con las certificaciones que se relacionan en el acápite anterior, su vínculo laboral con el Ministerio Público comenzó el 3 de agosto de 1993 y terminó el 30 de octubre de 2001 y en la Rama Judicial desde el 2 de noviembre de 2001, activo para el 16 de octubre de 2012 (fecha de expedición del documento). 16 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones 1997,según el cual para los funcionarios allí mencionados15, «[…] que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley», lo que fue reiterado por esta sección en el fallo de unificación de 11 de junio de 2020 (expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 [4083-2017]), citado en el acápite precedente.
En el sub lite, habida cuenta que la dirección ejecutiva seccional de administración judicial de Medellín certificó que le pagó al accionante la prima especial de servicios desde noviembre de 2001 hasta octubre de 2012 y aun cuando no hay prueba en el expediente que se hayan efectuado los aportes para pensión sobre aquella, ello no es atribuible al trabajador, pues la obligación de los respectivos descuentos corresponde a su empleador16, por lo que el trabajador no puede asumir las consecuencias indeseables de la incuria de este frente al pago de los aportes dejados de cancelar sobre emolumentos de obligatoria cotización. Así las cosas, comoquiera que el referido emolumento constituye factor salarial para efectos pensionales, el actor lo devengó y en el acto de reconocimiento pensional la entidad no lo tuvo en cuenta, resulta procedente su inclusión, tal como lo determinó el a quo.
Por otro lado, en cuanto al reparo expresado por el actor, concerniente a que no debió condicionarse el goce de su pensión de jubilación al retiro definitivo del servicio, la Sala se remite al artículo 128 de la Carta Política, que prevé: 15 «[…] Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación […].
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil» 16 Articulo 22 de la Ley 100 de 1993 «OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.» 17 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas [se destaca]. Por su parte, el Decreto 1848 de 196917, en su artículo 76, determinó: Goce de la pensión. 1. La pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado mediante declaración jurada rendida ante un juez del trabajo de su domicilio o residencia, y en defecto de este, ante un juez civil.
Asimismo, resulta oportuno anotar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».
En igual sentido, sobre la efectividad de las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 prevé: Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el I.S.S., comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.
Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces. De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, así: 17 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 18 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades [se subraya]. La incompatibilidad entre salarios provenientes del erario y el disfrute de pensiones de jubilación o vejez reconocidas en virtud de tiempos de servicios públicos quedó contemplada de manera clara en el Decreto 583 de 199518, de acuerdo con el cual «[l]as personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente»; y «[e]n el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social».
En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de devengar en forma simultánea doble asignación del tesoro público, conceptuó19: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.
El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con 18 «Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial». 19 Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001, C. P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 19 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.
Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.
En consecuencia, la Sala concluye que, en virtud de lo previsto por el artículo 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones que la ley determine (en particular la 4ª de 1992), las asignaciones pagadas por concepto de servicios prestados a las entidades públicas resultan incompatibles con el disfrute de pensiones de jubilación o vejez originadas en esas mismas actividades.
En la presente controversia, el demandante pretende se ordene el pago de su pensión de jubilación a partir del 22 de octubre de 2010, fecha desde la cual adquirió el estatus jurídico de pensionado, asunto que implica el pago de dos asignaciones provenientes del erario, esto es, el salario que recibe por los servicios que presta a la Rama Judicial y la pensión de jubilación reconocida con sustento en los tiempos laborados al Estado durante más de 20 años.
Se insiste, dicha pretensión se opone al contenido del artículo 128 de la Constitución Política, del cual se colige que nadie puede devengar más de una asignación del erario sin autorización expresa del legislador y la pensión de jubilación debe ser sufragada solo a partir del retiro del servidor público, como lo concluyó el a quo. 2.4.
Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y 20 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, por lo que no se impondrá condena en costas. Justamente el argumento anterior sirve para desestimar la condena en costas solicitada por el demandante porque no puede imponerse sin un estudio del proceder de la demandada.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de agosto de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera) accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 21 Nº Interno: 4764-1204 Demandante: Luis Eduardo Correa Arboleda Demandada: Colpensiones La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33- 000-2020-00472-01 (1251-2024)