REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: MARÍA BERNARDA LARIOS CORTESANO, ALVENIO CHAPARRO SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (LEY 600 DE 2000) Síntesis del caso: el señor Alvenio Chaparro Santamaría y la señora María Bernarda Larios Cortesano fueron vinculados a una investigación penal por su supuesta participación en el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actuación en la que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva para finalmente proferir sentencia absolutoria a su favor.

Los demandantes reclaman la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de su libertad. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación (fls. 417 a 425 cdno. apelación) en contra de la sentencia del 27 de noviembre de 2015 (fls. 383 a 410 cdno. apelación) proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala Itinerante de Descongestión con sede en Barranquilla en la cual se dispuso lo siguiente: “

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la privación injusta de la libertad de los señores MARIA BERNARDA LARIOS CORTESANO y ALVENIO CHAPARRO CARDENAS sindicado de la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, dentro del proceso penal que concluyera con absolución; de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDÉNASE a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a pagar lo siguiente: a) De los señores MARIA BERNARDA LARIOS CORTESANO y ALVENIO CHAPARRO CARDENAS en calidad de víctimas, se le reconocerá el equivalente en pesos de treinta y seis (36) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 2 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia b) Respecto a los señores (as) VANESA MARIA LARIOS CORTESANOS, MAYCOL ANDRÉS CHAPARRO CÁRDENAS y LINA CHAPARRO CÁRDENAS, en calidad de hijos de las víctimas, se le reconocerá el equivalente en pesos de treinta y seis (36) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, para cada uno de ellos.

TERCERO: Condénese a pagar al actor el equivalente a ciento veintitrés (123) días, tomando como salario diario $25.000 pesos monada (sic) legal por 123 días que duró privado de la libertad, el cual da un total de $ 3.075.000 pesos., vigentes a la fecha del accidente los que se actualizaran conforme a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado.

CUARTO: Niéguense las demás súplicas de la demanda.

QUINTO: Sin costas.

SEXTO: Désele cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, en las condiciones expuestas por la Corte Constitucional en Sentencia C-188 de 1999.

SÉPTIMO: Notifíquese personalmente el presente fallo al respectivo Procurador Judicial delegado ante este tribunal.

OCTAVO: En firme esta providencia, archívese el expediente. (fls. 409 a 410 cdno. apelación – subrayado, mayúsculas y negrillas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 29 de noviembre de 2010 en la Oficina Judicial de Barranquilla los señores Bernarda Larios Cortesano en nombre propio y en representación de Vanessa María Larios Cortesano y Candelaria María Caraballo Larios; Belsy Cárdenas Ducuara y Alvenio Chaparro Santamaría actuando en nombre propio y en representación de Lina María Chaparro Cárdenas y Maicol Andrés Chaparro Cárdenas actuando por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en contra de la Fiscalía General de la Nación (fls. 2 a 5 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “II.

PRETENSIONES: 1- Afectados de la víctima No. 1 (ALVENIO CHAPARRO SANTAMARIA). 3 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia 1.1. DECLARESE que LA NACIÓN COLOMBIANA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es solidariamente responsable administrativamente por el daño antijurídico causado por los funcionarios judiciales adscritos a la Fiscalía Seccional Novena (9) y Treinta y Cinco (35) de Barranquilla en el ejercicio de sus funciones a los demandantes por ERROR JURISDICCIONAL -PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD en cabeza de las víctimas ALVENIO CHAPARRO SANTAMARÍA POR 123 días en la Cárcel Distrital El Bosque Barranquilla, hechos iniciados desde el día 13 de mayo del año 2005 hasta el día 19 de septiembre del mismo año, en la ciudad de Barranquilla, como consecuencia directa de las acciones y omisiones atribuibles a los funcionarios judiciales que les fue asignado el proceso penal radicado 215.440. 1.2.

Condénese a la Nación Colombiana - Fiscalía General de la Nación solidariamente a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales subjetivos, los salarios mínimos legales mensuales que a continuación se indican (…): Demandante Relación SMLM Valor actual Alvenio Chaparro Sant. Víctima 100 $51.500.000 Belsy Cárdenas Ducuara Compañera 50 $25.750.000 Maicol Chaparro Cárdenas Hijo 50 $25.750.000 Lina Chaparro Cárdenas Hijo 50 $25.750.000 Totales 250 $127.750.000 1.3.

Condénese a la Nación Colombiana - Fiscalía General de la Nación a indemnizar solidariamente al señor ALVENIO CHAPARRO SANTAMARÍA víctima por concepto (…) daños a la vida de relación las siguientes cantidades (…): Lo anterior que la víctima, antes del hecho gozaba de un afecto social e individual tanto de la familia como del grupo de colegas conductores y empleador que se limitaron por el hecho dañoso.

Para efectos de la presente demanda, estos perjuicios por daños a la vida en relación se estiman en: Demandante Relación SMLM Valor actual Alvenio Chaparro Sant. Víctima 100 $51.500.000 Totales 100 $51.500.000 1.4. Condénese a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación a pagar a la familia CHAPARRO CÁRDENAS por concepto de perjuicios materiales de lucro cesante, las sumas de dinero de cuatro millones ochocientos mil pesos ($ 4.800.000) por conceptos de sueldos laborales que dejó de percibir durante los 123 días de permanencia en el centro carcelario, producto de suma aritmética del salario mensual devengado en la fecha de su captura (…). 1.5.

Condénese a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación a pagar al señor ALVENIO CHAPARRO SANTAMARIA por concepto de perjuicios materiales de daño emergente la suma de diez millones de pesos ($ 10.000.000) que debió pagar por concepto de honorarios profesionales. 4 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia Como totales referentes a daños patrimoniales son catorce millones ochocientos mil pesos ($14.800.000). 2- Afectados de la víctima No. 2 (MARÍA BERNARDA LARIOS CORTESANO). 2.1.

DECLARESE a la NACIÓN COLOMBIANA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN responsable administrativamente por el daño antijurídico causado por los funcionarios judiciales adscritos a la Fiscalía Seccional de Barranquilla novena (9) y treinta y cinco (35) en el ejercicio de sus funciones legales y constitucionales a los demandantes MARIA BERNARDA LARIOS CORTESANO, CANDELARIA MARIA CARBALLO LARIOS Y VANESSA MARÍA LARIOS CORTESANO por el ERROR JURISDICCIONAL -PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD hechos que mantuvo a la víctima MARÍA BERNARDA LARIOS CORTESANO en privación de la libertad por ciento veinte y tres (123) días, en el centro de rehabilitación el Buen Pastor de Barranquilla, hechos que iniciaron desde el día 13 de mayo del año 2005 hasta el día 19 de septiembre del mismo año, en la ciudad de Barranquilla, como consecuencia directa de las acciones y omisiones atribuibles a los funcionarios judiciales que les fue asignado el proceso penal radicado 215.440. 2.2.

Condénese a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación solidariamente a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios morales subjetivos, los salarios mínimos legales mensuales que a continuación se indican (…): Demandante Relación SMLM Valor actual María B. Larios Cortesano Víctima 100 $51.500.000 Candelaria Caraballo Larios Hija 50 $25.750.000 Vanesa Larios Cortesano Hija 50 $25.750.000 Totales 200 $103.000.000 2.3.

Condénese a la Nación Colombiana -Fiscalía General de la Nación a indemnizar a la víctima por concepto de perjuicios por daños a la vida de relación las siguientes cantidades (…): La víctima ejercía labor de oficios varios en casa de familia, situación de la cual exigía suficiente confianza para exponer los bienes muebles a su alcance, viendo afectado la continuidad de su labor, por el reproche social, ya el trato hacia futuro no es igual para con la víctima y hasta el grado que los niños del sector se alejaran para no continuar la amistad con sus hijos, esta es otra sanción, la social que rige hacia futuro en perjuicio de las víctimas.

Para efectos de la presente demanda, estos perjuicios por daños a la vida en relación se estiman en: Demandante Relación SMLM Valor actual María B. Larios Cortesano Víctima 100 $51.500.000 Totales 100 $51.500.000 2.4. Condénese a la Nación Colombiana – Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes, por concepto de perjuicios materiales de lucro cesante, las sumas de dinero que dejó de percibir durante el tiempo de su reclusión por la actividad laboral que ejercía la señora MARIA B. LARIOS 5 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia CORTESANO la suma de TRES MILLONES SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($3.075.000) que es la multiplicación de lo devengado diariamente $25.000 por el tiempo de permanencia de reclusión (…). 2.5.

Condénese a la Nación Colombiana - Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes la suma como daño emergente la suma de quinientos mil pesos ($500.000) como pago de honorarios profesionales. Para un total de Tres millones quinientos setenta y cinco mil $3.575.000. 2.6. Condénese a la Nación Colombiana - Fiscalía General de la Nación a pagar a los demandantes las costas judiciales a que haya lugar. 2.7.

Ordénese a la Nación Colombiana - Fiscalía General de la Nación cumplir la sentencia en la forma ordenada por los Arts. 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. (fls. 2 a 5 cdno. ppal. - mayúsculas y negrillas original). 1. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 13 de mayo de 2005 se reportó una llamada a la línea de emergencia 112 de la Policía Nacional para informar que una señora había dejado ingresar a su hija de 13 años a un motel con un conductor de camión. Un grupo de agentes de la policía acudieron al sitio referido en la llamada, denominado Motel “La Luna” de la ciudad de Barranquilla y encontraron en la entrada a una mujer con las características descritas vía telefónica, luego ingresaron al lugar y hallaron a una niña que salía con un hombre que se identificó como Alvenio Chaparro Santamaría y que supuestamente manifestó haber entregado la suma de “treinta mil pesos ($ 30.000) a la menor por tener relaciones sexuales con ella”. 2) Con ocasión del operativo policial se produjo la captura de Alvenio Chaparro Santamaría y María Bernarda Larios quienes fueron dejados a disposición de la Fiscalía Seccional URI de Barranquilla. 3) El 23 de mayo de 2005 la Fiscalía Novena Seccional de Barranquilla impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de María Bernarda Larios y Alvenio Chaparro Santamaría por el delito de acceso carnal abusivo con 6 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia menor de 14 años. 4) Para la parte actora, la fiscalía instructora resolvió la situación jurídica de los procesados sin recaudar los medios de prueba que tenía a su alcance como la declaración de la posible víctima, la inspección judicial al sitio en el que se produjo la captura, omitió escuchar a los miembros de la policía que realizaron el operativo para obtener la ratificación del informe de captura y no confrontó su dicho con los descargos de los procesados y el dictamen médico legal practicado a la víctima. 5) El 20 de septiembre de 2005 la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional de Barranquilla profirió resolución de acusación contra los señores Alvenio Chaparro Santamaria y María Bernarda Larios Cortesano. 6) El 11 de noviembre de 2009 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla absolvió a María Bernarda Larios y a Alvenio Chaparro Santamaria del cargo endilgado por la fiscalía en la resolución de acusación. 7) A la entidad accionada se le atribuye responsabilidad patrimonial por la privación injusta de la libertad de la señora María Bernarda Larios Cortesano y del señor Alvenio Chaparro Santamaria, lo que causó perjuicios materiales e inmateriales que deben ser indemnizados. 2.

Contestación de la entidad demandada Por auto del 12 de abril de 2011 el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda y ordenó la notificación personal del representante de la entidad demandada (fls. 262 a 264 cdno. ppal.). Mediante escrito radicado el 30 de enero de 2012 (fls. 268 a 278 cdno. ppal.) la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y solicitó la exoneración de responsabilidad patrimonial por estimar que actuó en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, agregó que la decisión que dispuso la restricción de la libertad de los aquí demandantes se soportó en suficiente material probatorio del cual se podía colegir su participación en el delito 7 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia imputado. 5.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico en providencia proferida el 27 de noviembre de 2015 declaró patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de los señores María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Cárdenas. El tribunal consideró que los demandantes no se encontraban obligados a soportar la privación de su libertad pues la absolución a su favor se produjo por atipicidad de la conducta, aspecto que evidenciaba un rompimiento de las cargas públicas y, en consecuencia, condenó a la Fiscalía General de la Nación a pagar una indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales en las sumas señaladas al inicio de la presente providencia (fls. 383 a 410 cdno. apelación). 6.

Recurso de apelación En escritos radicados el 6 de mayo de 2016 (fls. 417 a 425) y 25 de mayo de 2016 (fls. 442 a 444 cdno. apelación) la Fiscalía General de la Nación y la parte actora respectivamente presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En providencias del 2 de junio de 2016 (fls. 447 a 448 cdno. apelación) y 22 de febrero de 2017 (fls. 457 a 458 cdno. apelación) se concedieron los recursos por el a quo; sin embargo, en auto del 4 de agosto de 2007 se rechazó por extemporáneo el recurso de apelación formulado por la parte demandante (fls. 465 a 466 cdno. apelación).

La Fiscalía General de la Nación manifestó su inconformidad con los siguientes argumentos: a) La providencia en virtud de la cual se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra los señores María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio 8 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia Chaparro Santamaría estuvo fundamentada en serios elementos probatorios allegados a la investigación penal, por ello la privación de la libertad que padecieron no puede tildarse de ilegal. b) La Fiscalía General de la Nación tiene la obligación constitucional de asegurar la comparecencia de los posibles infractores de una conducta punible y ante la evidencia existente en contra de los aquí demandantes estaban llamados a soportar la privación de su libertad. c) El demandante Alvenio Chaparro Santamaría reconoció que sostuvo relaciones sexuales con una menor de edad y se demostró que para la época de los hechos la víctima contaba con apenas 12 años y 11 meses de edad.

La conducta del demandante llevó a la fiscalía a la privación de su libertad. d) No existe certeza de la ejecutoria de la sentencia que absolvió a los demandantes de responsabilidad penal. e) Deben negarse las pretensiones de la demanda. 7. Actuación surtida en segunda instancia Por auto de 4 de agosto de 2017 (fl. 467 cdno. apelación) se admitió el recurso de apelación y el 1º de diciembre de 2017 (fl. 468 ibidem) se corrió traslado a las partes para que por escrito presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

La Fiscalía General de la Nación insistió en la configuración del hecho de la víctima como eximente de responsabilidad (fls. 469 a 484 cdno. apelación). La representante del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia por estimar que se acreditó la privación de la libertad de los demandantes y su absolución por eventos que dan lugar a la responsabilidad objetiva, a su vez, la entidad demandada pese a invocar la culpa de la víctima no demostró su ocurrencia, pues “el expediente solo cuenta 9 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia con copia de las decisiones emitidas en el proceso penal, pero adolece de las pruebas en que se habría fundamentado cada una de dichas providencias, esto es, el informe de captura, informe de reconocimiento médico legal de la víctima del delito, indagatorias de los investigados y declaración jurada que rindió la menor en el proceso en el que se produjo la detención objeto de demanda”(fls. 501 a 512 cdno. apelación).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportaron los señores María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Santamaría en virtud del proceso penal radicado con el número 215440 adelantado en su contra por la supuesta comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la entidad demandada y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por la parte actora que fueron reconocidos en primera instancia. 2.

Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que en el asunto de la referencia fue la Fiscalía General de la Nación la que interpuso recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior se tiene que se trata de una situación de apelante único de conformidad con lo 10 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia dispuesto en el artículo 3571 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo anterior, la Sala en esta providencia: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la providencia que absolvió a los señores María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Santamaría del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años quedó ejecutoriada el 6 de mayo de 2010 (fls. 349 cdno. ppal.) y la demanda fue presentada el 29 de noviembre de 2010 (fl. 15 cdno. ppal.), por lo que se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA2. 2) Confirmará la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de los señores María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Santamaria. 3) En cuanto a los perjuicios: i) ajustará la indemnización otorgada en primera instancia por concepto de perjuicios morales y materiales por lucro cesante, ii) ordenará restablecer el buen nombre de las víctimas y iii) confirmará la decisión adoptada por el a quo frente a las pretensiones negadas y que no fueron objeto de apelación. 3.

Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será 1 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357. Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 2 En este periodo se agotó el trámite de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 15 Judicial II para asuntos administrativos delegada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, cuya solicitud se presentó el 3 de septiembre de 2010 y finalmente se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio el 7 de septiembre de 2010 (fl. 105 cdno. ppal.). 11 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia modificada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20183 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño La Sala encuentra que los señores María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Santamaría fueron privados de su libertad desde el 15 de mayo de 2005 hasta el 19 de septiembre de 2005, según consta en las certificaciones expedidas 3 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 12 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia por los centros de reclusión (fls. 33 y 36 cdno. ppal.) y la resolución que concedió libertad provisional (fls. 81 a 85 cdno. ppal.) 4.

Es del caso precisar que con ocasión de la resolución de acusación proferida por la fiscalía instructora se revocó el beneficio de la libertad provisional concedida a los aquí actores y se dispuso mantener la detención preventiva para lo cual se libró orden de captura (fls. 89 a 97 cdno. ppal.), sin embargo no se aportó elemento de convicción con el cual se demostrara que esta medida se hizo efectiva, por el contrario se acredita que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla en auto del 22 de marzo de 2006 revocó la medida de detención preventiva que impuso la Fiscalía a los acusados Chaparro Santamaría y Larios Cortesano para en su lugar imponer medida de aseguramiento no privativa de la libertad (fls. 101 a 104 cdno. ppal.). 3.1.2 Legalidad de la medida Con la finalidad de estudiar la existencia de la privación injusta de la libertad la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El 23 de mayo de 2005 la Fiscalía Novena Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barranquilla impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los señores María Bernarda Larios Cortesano como probable determinadora y Alvenio Chaparro Santamaria como supuesto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (fls. 40 a 44 cdno. ppal.).

Los argumentos de la decisión adoptada se resumen así: 4 La directora del Centro de Rehabilitación Femenino “El Buen Pastor de Barranquilla” certificó que la interna María Bernarda Larios Cortesano estuvo recluida en este centro de rehabilitación femenino desde el día 15 de mayo de 2005 y dejada en libertad provisional desde el día 19 de septiembre de 2005, autorizada por la Fiscal 35 Unidad de Vida mediante oficio 3238 de septiembre 16 de 2005, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, donde resultó víctima la joven [CCL], “su permanencia en este centro de reclusión fue de ciento veintiséis (126) días equivalentes a 4 meses 17 días” (fl. 33 cdno. ppal.).

Por su parte el director del Centro de Rehabilitación Masculino de Barranquilla certificó que el señor Alvenio Chaparro Santamaria estuvo recluido en este centro carcelario desde el día 15 de mayo de 2005, por orden de la Fiscalía Doce URI -BRINHO, dejado en libertad provisional el día 19 de septiembre de 2005, según lo ordenado mediante oficio 3256 de la Fiscalía Treinta y Cinco, Unidad de Vida dentro de la referencia 215.440 por el presunto punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (fl. 36 cdno. ppal.). 13 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia a) Mediante informe de captura del 13 de mayo de 2005 los miembros de la Policía Nacional que adelantaron el procedimiento reportaron que “fueron informados por la línea 112 que una señora había dejado ingresar a su hija de 13 años de edad con un mulero; al llegar al lugar verificaron que en la puerta del Motel “La Luna” se encontraba una señora con las características dadas por teléfono” se procedió a entrar a dicho motel y efectivamente salió la menor de edad de nombre [CC] con un señor que maneja una mula de nombre Alvenio Chaparro Santamaría, quien les manifestó que le había dado $30.000 a la menor para tener relaciones sexuales con él. b) En el momento del examen médico legal sexológico practicado a la menor esta manifestó que “se fue con su novio para Ciénaga de Oro y su mamá se fue en un chance en una tractomula a buscarla allá y se vino con la mamá pero esta le manifestó que había que agradecerle al chofer de la mula por el gesto de haberla llevado a Ciénaga de Oro; expone entonces la declarante que ese muchacho - chofer- llegó a Barranquilla y manifestó su deseo de conocerla, que cuando la vio le dijo que quería estar con ella, que se le dijo a su mamá y se fueron a la esquina del motel La Luna a esperar al muchacho -sic-, que cuando llegó se fue con él para el motel, su mamá quedó afuera esperándola”. c) El examen médico sexológico practicado a la menor arrojó como resultado “no presenta huellas de lesiones recientes y su himen festoneado, no se encuentra íntegro, tiene desfloración antigua”. d) La procesada María Bernarda Larios Cortesano expuso en diligencia de indagatoria que no mandó a su hija a que tuviera relaciones sexuales con nadie y que ese día la estaba buscando porque se le había perdido y no sabía dónde estaba, aseguró además que no conocía a Alvenio Chaparro, que no ingresó a su hija al motel y que en ningún momento le han entregado dinero por su hija. e) El procesado Alvenio Chaparro Santamaría manifestó que llegó de viaje y sacó su ropa del hotel La Capilla, cuando de pronto CCL lo vio entrar al hotel y se fue detrás de él, llegaron al cuarto y se pusieron a charlar, le dijo que tenía 16 años de edad y que ya había tenido marido, cuando al rato llegó la policía y lo capturó. Manifestó que no conocía a la menor, que era la primera vez que la veía y que no 14 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia lo encontraron dentro de la habitación, que ya salía cuando lo capturaron, finalmente refirió que se encerró porque la camarera le dijo que lo hiciera porque allí estaba la policía y al terminar su relato aceptó haber sostenido relaciones sexuales con la menor antes mencionada. f) Para la fiscalía instructora el señor Alvenio Chaparro Santamaría “accedió carnalmente a la menor CCL por lo que se encuentra incurso en el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años”, lo cual concluyó a partir: i) de lo relatado por la víctima ante la médico rural, ii) lo declarado por el procesado en sus descargos en el que acepta haber sostenido relaciones sexuales con la menor y no resultó creíble “la disculpa que presenta al manifestar que [CCL] le había informado que tenía 16 años de edad” pues a pesar de no haberse practicado el testimonio de la víctima para esta etapa procesal, si se cuenta con el relato rendido ante Medicina Legal “donde consta su edad clínica que es la de 13 años, coincidente además con su edad cronológica”, iii) además la fiscalía no observó interés alguno de parte de la víctima en perjudicar al procesado. g) Frente a María Bernarda Larios Cortesano la fiscalía advirtió que le cabía responsabilidad penal en los hechos investigados “toda vez que muy a pesar de que afirma que no ha mandado a su hija a acostarse con nadie, también lo es el hecho de que le dijo a su hija de 13 años, que había que “agradecerle” al señor de la tractomula que la llevó a Ciénaga a buscarla; más aún se encontraban juntas cuando este procesado llevó al motel donde lo esperaban”. h) Para la fiscalía resultó procedente la detención intramural porque “los encartados constituyen un peligro para la indefensa comunidad infantil, por la gravedad del delito investigado y para así evitar la continuidad de la actividad delictual; y además para garantizar su comparecencia al proceso”. i) La defensa del señor Alvenio Chaparro Santamaria invocó como causal excluyente de culpabilidad el “error de tipo” por cuanto la víctima le manifestó a su agresor que tenía 16 años de edad.

La fiscalía no compartió el argumento “toda vez que cuando [CC] fue observada físicamente en su examen sexológico la perito Médico Rural determinó que por sus características físicas esta menor aparentaba tener 13 años y no 16 años como lo pretende hacer creer el procesado”. 15 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia Para la fiscalía el procesado no pudo incurrir en ese error “toda vez que no representaba la edad que afirma el procesado, ni en su corta exposición en su examen sexológico lo manifestó la menor”. 2) El 14 de julio de 2005 la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional de Barranquilla se abstuvo de revocar la medida de detención preventiva dispuesta en contra de Alvenio Chaparro Santamaría y María Bernarda Larios Cortesano (fls. 47 a 54 cdno. ppal.).

Para aquel momento ya se había recibido la declaración de la menor quien corroboró que efectivamente mantuvo relaciones sexuales con el procesado Chaparro Santamaría en el motel “La Luna”, cuando fue capturado por la policía. La fiscalía instructora consideró que el comportamiento de Alvenio Chaparro Santamaría era típico porque la menor no poseía la madurez para determinarse desde el punto de vista sexual, debido a su edad (13 años) y estableció que carecía de respaldo probatorio la tesis frente al error de tipo pues a simple vista “la menor representa la edad que tiene, su contextura (40 kg) y su talla (1.45 cm) denotan sin que la persona posea mayores conocimientos, que su edad cronológica es la que representa”, en ese orden consideró que era irrelevante “que la joven haya siempre mentido acerca de su edad”.

Respecto a la señora María Bernarda Larios consideró que la detención preventiva se fundamentó en el hecho de que fue encontrada en la puerta del hotel y que su hija le contó al médico forense que su mamá le había dicho “que había que agradecerle al muchacho que le había dado el chance”. Una vez cotejadas las declaraciones de los procesados Alvenio Chaparro Santamaría y María Bernarda Larios Cortesano con el relato de la supuesta víctima y el informe policivo, la fiscalía concluyó que la sindicada María Bernarda Larios si conocía con anterioridad al sindicado Alvenio Chaparro. 16 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia La fiscalía consideró que la señora María Bernarda Larios Cortesano mintió en su declaración cuando manifestó que era ajena a las relaciones sexuales que sostuvo su hija con el sindicado Chaparro Santamaria y el otro procesado también mintió pues, a partir de las declaraciones rendidas por la víctima estableció que la relación sexual fue acordada entre los sindicados y la menor como contraprestación al favor realizado por el conductor del camión, cuando la niña se fue para Ciénaga con un novio que tenía y este le prestó su ayuda a la madre para buscar a la menor.

Desmintió el dicho de la menor en su declaración jurada cuando aseguró que su madre no conocía del encuentro con Alvenio Chaparro Santamaría porque resultó infirmado con el relato ofrecido previamente en el momento en que le fue practicado el examen médico sexológico y señaló: “yo se lo dije a mi mamá y me fui con ella para la esquina del hotel La Luna”.

La fiscalía lo catalogó como una retractación con el ánimo de favorecer a su madre que ya se encontraba privada de la libertad. A su vez determinó que lo manifestado por la víctima en el momento del examen médico se robustecía con la circunstancia de que la procesada fue capturada justo al frente del motel La Luna, en un restaurante ubicado a la entrada de este. 4) Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación que fue conocido en segunda instancia por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que en decisión del 26 de septiembre de 2005 la confirmó (fls. 55 a 79 cdno. ppal.). 5) En resolución del 16 de septiembre de 2005 la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional de Barranquilla concedió la libertad provisional a los procesados Alvenio Chaparro Santamaria y María Bernarda Larios Cortesano porque transcurrieron ciento veintiséis días de su captura sin que se calificara el mérito del sumario (fl. 81 a 85 cdno. ppal.). 17 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia 6) El 20 de septiembre de 2005 la Fiscalía Treinta y Cinco Seccional de Barranquilla profirió resolución de acusación en contra de Alvenio Chaparro Santamaria como coautor y María Bernarda Larios Cortesano como determinadora del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y como consecuencia mantuvo la detención preventiva impuesta cuando se resolvió la situación jurídica por lo cual revocó el beneficio de libertad provisional concedido (fls. 89 a 97 cdno. ppal.). 7) El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla en auto del 22 de marzo de 2006 revocó la medida de detención preventiva que impuso la Fiscalía a los acusados Alvenio Chaparro Santamaría y María Bernarda Larios Cortesano y en su lugar les impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad (fls. 101 a 104 cdno. ppal.). 8) En sentencia de 11 de noviembre de 2009 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla absolvió a los señores María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Santamaria del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (fls. 104 a 113 cdno. ppal.).

El juez penal no encontró demostrada la tipicidad de la conducta imputada a la señora María Bernarda Larios Cortesano pues quedó plasmada la duda “en cuanto a la inducción que hizo la madre a la menor para que tuviese” relaciones sexuales con el otro investigado porque la misma menor afirmó que su señora madre no sabía “que ella estaba en lo que andaba con el procesado y mucho menos existe prueba que dicha señora haya recibido la suma de treinta mil pesos ($30.000) por esa relación” por cuanto el motivo de su presencia en las afueras del motel obedeció a que un policía que la conocía la llamó y le informó que su hija estaba en ese lugar con un hombre y por eso se encontraba allí, esperándola que saliera.

El fallador concluyó que no existía certeza que la señora María Bernarda Larios Cortesano hubiere inducido a la menor a la práctica sexual que tuvo con el otro investigado, por las siguientes razones: 18 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia a) La menor en declaración rendida bajo juramento y ante autoridad judicial competente manifestó que su madre estaba buscándola y no esperándola fuera del motel, que un policía que conocía a su madre le informó que ella estaba con un hombre y que la relación que sostuvo con el sujeto fue por gusto y no hubo contraprestación de dinero por ello.

Con la aludida declaración se establece la razón por la cual la madre estaba a las afueras del hotel o motel. b) La entrevista que la menor rindió en el momento en que le fue practicado el examen médico sexológico no se puede tener como medio de prueba porque no reúne las condiciones de un testimonio, solo se ordenó la práctica de un examen sexológico a la menor y si se hubiera querido obtener el testimonio de la psicóloga y el médico legista que participaron en la atención de la niña se debió ordenar su testimonio para que se ratificaran de lo dicho en relación con este aspecto. c) El informe de policía advirtió que el investigado Chaparro Santamaria cuando fue retenido manifestó que pagó $30.000 por la relación sexual que sostuvo con la menor; no obstante, no existe un elemento de prueba que avale la información contenida en el informe, el cual solo sirve de criterio orientador de la investigación, a su vez se advierte que fue decretada la práctica de los testimonios pero los agentes de la policía no comparecieron al proceso.

Respecto al procesado Alvenio Chaparro Santamaria consideró: a) Con el dictamen médico legal se determinó que la menor para la época de los hechos ostentaba una edad aproximada de 13 años, sin embargo, el procesado incurrió en un error de tipo pues tuvo a la niña como mayor de catorce años de edad, lo cual se advirtió pues “el mismo le confesó a su compañera permanente Belsy Cárdenas Ducuara que estaba preso porque lo capturaron después de haber tenido relación con una muchacha que le había dicho que tenía 16 años de edad”. b) El trato del encausado con la víctima fue circunstancial y no el de una persona de trato antiguo con ella que pudiera ser consciente de la edad de ésta y como dijo la menor, solo se habían comunicado antes telefónicamente y se conocieron un día antes de la relación que ella misma insinuó. 19 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia Una vez evaluados los elementos de convicción incorporados en este expediente, la Sala precisa distinguir el análisis de responsabilidad por la privación de la libertad de la señora María Bernarda Larios Cortes respecto de la privación del señor Alvenio Chaparro pues si bien fueron vinculados al mismo proceso penal, no es posible predicar similitud en las situaciones fácticas en el escenario de la responsabilidad patrimonial del Estado.

En relación con la señora María Bernarda Larios Cortesano la Sala precisa que el artículo 28 de la Constitución Política establece que el derecho a la libertad solo puede restringirse en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente en cumplimiento de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley.

El artículo 356 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal por el cual se adelantó la investigación en contra de los demandantes, establecía que la medida de aseguramiento de detención preventiva se impondría cuando aparecieran por los menos “dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”.

Por su parte, el artículo 355 ibidem preveía que la medida de aseguramiento procedía “para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Se acredita que la fiscalía instructora edificó los dos indicios de responsabilidad en contra de la señora Larios Cortesano a partir del relato que la menor ofreció a los profesionales que realizaron el examen médico sexológico donde supuestamente advirtió que su madre la indujo a sostener relaciones sexuales con el conductor del camión y el hecho de haberse encontrado a la madre de la menor en inmediaciones del motel donde fue hallada la niña en compañía de Alvenio Chaparro Santamaria.

Igualmente la fiscalía instructora se valió del relato ofrecido por la menor víctima en el momento en que se le practicó el examen médico sexológico para considerar que 20 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia su madre mintió para ocultar un acuerdo previo entre el supuesto agresor, la progenitora y la víctima, para que esta última accediera a sostener relaciones sexuales con Alvenio Chaparro Santamaria a cambio de una remuneración económica.

Cabe destacar que la señora María Bernarda Larios Cortesano con su versión rendida en diligencia de indagatoria - lo cual se extrae de la resolución que definió su situación jurídica (fl. 42 cdno. ppal.)- negó haber inducido a su hija a sostener un encuentro íntimo con el otro investigado, versión que fue confrontada con el relato ofrecido por la menor durante la práctica del examen médico.

La fiscalía infirió que la versión de la madre no tenía credibilidad y, que por el contrario, tenía conocimiento del aludido encuentro y por ello esperaba a su hija a la entrada del motel. La Sala evidencia que la fiscalía tuvo en cuenta la existencia de dos indicios de responsabilidad para dictar la medida de aseguramiento, los cuales en su momento, tenían fuerza probatoria, el primero, referente al relato de la menor rendido ante los profesionales que le practicaron el examen médico sexológico, relato que a la luz de las normas procesales vigentes para dicha época podía ser valorado5 y que resultaba creíble dadas las circunstancias fácticas en la que fue encontrada la menor.

Sobre esto último, es importante resaltar que aunque el juez penal concluyó en la sentencia condenatoria que la declaración de la menor rendida ante los profesionales que le practicaron el examen médico sexológico no era un elemento de convicción válido por cuanto no cumplía los requisitos legales para ser valorado como una prueba testimonial6, lo cierto es que el juez hizo referencia a la prueba para efectos de la sentencia, no para el momento en que se impuso la medida restrictiva de la libertad pues el relato vertido en el examen médico sexológica tenía plena eficacia como prueba de referencia, como se ha admitido en casos de violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes. 5 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-008 de 20 de enero de 2020, expediente T-7.521.422, MP Diana Fajardo Rivera y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 16 de marzo de 2016, expediente 43866, MP Patricia Salazar Cuellar. 6 Artículo 266 Ley 600 de 2000 21 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia De otro lado, la fiscalía instructora edificó el indicio de presencia de la señora María Bernarda Larios Cortesano en el lugar de los hechos por cuanto la aquí demandante fue hallada muy cerca del motel donde su hija menor de edad estaba con el también procesado señor Chaparro Santamaría. La Sala destaca que no se cuenta con la totalidad del proceso penal, de manera que no se puede establecer si la señora Larios Cortesano en el momento de su captura hizo alguna referencia de porque se encontraba cerca del motel donde fue hallada su hija, del contenido de la decisión que impuso la medida de aseguramiento tampoco se puede extraer que la aquí demandante justificó la razón por la cual se encontraba en aquel sitio y, por el contrario, se advierte que fue con posterioridad a la imposición de la restricción de la libertad que se estableció la razón de su presencia7.

Luego entonces, la Sala observa que existían indicios graves de responsabilidad en contra de la señora María Bernarda Larios Cortesano, además cumplió con el requisito de necesidad de la medida del artículo 355 ídem basado en la protección de “la indefensa comunidad infantil” por la gravedad del delito investigado y con el propósito de garantizar la comparecencia de la investigada al proceso.

En relación con el señor Alvenio Chaparro Santamaría se tiene que fue capturado y vinculado a una investigación penal señalado de desplegar acceso carnal abusivo en contra de una menor de edad. La fiscalía edificó los dos indicios de responsabilidad en contra del aquí actor a partir de i) lo relatado en su propia indagatoria cuando aceptó que sostuvo relaciones sexuales con la menor y ii) refutó la afirmación del procesado según la cual obró convencido de que se trataba de una joven mayor de 16 años porque así se lo refirió la víctima, con el examen médico sexológico practicado a la menor en el cual se 7 En la sentencia absolutoria se estableció que la señora Larios Cortesano se encontraba en el lugar en el que fue capturada porque un policía que la conocía le informó que su hija estaba con un hombre en un motel y por esta información que recibió debió acercarse al sitio en el que fue hallada la niña, sin embargo el juez penal extrajo esta conclusión de la declaración vertida por la menor con posterioridad a la imposición de la medida de detención preventiva y no existe certeza de que la señora María Bernarda Larios lo haya mencionado en el momento de rendir indagatoria. 22 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia reportó que su edad clínica correspondía a 13 años y esta resultaba coincidente con su edad cronológica.

La Sala encuentra que para el momento en que se impuso la medida restrictiva de la libertad respecto de María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Santamaría la fiscalía instructora contaba con dos indicios graves de responsabilidad en su contra y además dada la gravedad del delito se justificó su necesidad, por lo cual no es posible predicar en su caso una falla por la privación de su libertad. 3.1.3 Existencia de daño especial Como se advirtió en precedencia, respecto a la señora María Bernarda Larios Cortesano y el señor Alvenio Chaparro Santamaría se estableció que la medida de detención preventiva cumplía los requisitos de ley, no obstante debe determinarse si los actores están llamados a soportar la privación de la libertad de la que fueron objeto.

La Sala ha considerado que el estudio del daño especial como régimen objetivo de responsabilidad en los casos de privación de la libertad se da siempre y cuando concurran los requisitos señalados por el Consejo de Estado, a saber: “a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados; e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración”8. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente 6.453. 23 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia La Sala procederá al estudio de la responsabilidad patrimonial por la privación de la libertad de María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Santamaría por el régimen objetivo de daño especial toda vez que es insuficiente resolverla desde un régimen subjetivo.

Se acredita que en el desarrollo de la actividad legítima desplegada por la Fiscalía General de la Nación, los demandantes Larios Cortesano y Chaparro Santamaría fueron privados de su libertad cuando no estaban obligado a soportar esta restricción porque finalmente se determinó Alvenio Chaparro incurrió en un error de tipo pues tuvo a la niña como mayor de catorce años, a su vez se estableció en la sentencia absolutoria que “el trato del encausado con la víctima fue circunstancial y no el de una persona de trato antiguo con ella que pudiera ser consciente” de su edad.

En consecuencia, deberá declararse la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada por la privación del actor. A pesar de que la medida de aseguramiento de detención preventiva inicialmente se tornó procedente, el Estado con su actuar legítimo rompió el principio de igualdad frente a las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano pues ante la imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia debido a que se concluyó que el actor obró con error toda vez que no concurrió en su conducta el hecho constitutivo de la descripción típica de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, no existe un título jurídico que justifique la restricción de su libertad.

Entre tanto, en relación la señora María Bernarda Larios Cortesano finalmente se justificó su presencia en el lugar de los hechos porque en su condición de progenitora buscaba a su hija y no se demostró la existencia de un acuerdo común entre la madre y el señor Chaparro Santamaría para que la niña sostuviera relaciones íntimas con este.

En ese orden, no estaba obligada a soportar la privación de su libertad. 24 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia 3.2 Entidad a quien se le imputa el daño antijurídico Existe responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por cuanto fue la entidad que ordenó la detención intramural de los demandantes, la cual se hizo efectiva en la etapa de instrucción de la investigación penal. 3.3 Culpa de la víctima De conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20189, en el presente caso no se evidenció conducta alguna de los señores Alvenio Chaparro Santamaria y María Bernarda Larios Cortesano digna de reproche y que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión de las autoridades de capturarlos y mantenerlos privados de su libertad.

La entidad apelante estimó que la conducta del señor Alvenio Chaparro Santamaria, quien reconoció que sostuvo relaciones sexuales con una menor de edad, propició la privación de su libertad, lo cual permite configurar en su caso la eximente de culpa de la víctima, no obstante la Sala encuentra que el actor no incurrió en contradicción en el momento de rendir su versión en la diligencia de indagatoria, toda vez que desde el inicio manifestó que actuó convencido de que la joven con la que tuvo un encuentro sexual era mayor de 16 años.

De otro lado, las consideraciones expuestas por la fiscalía instructora en el momento de la imposición de la medida de aseguramiento y en la resolución del 14 de julio de 2005 que negó la solicitud de revocatoria permitirían inferir que los aquí demandantes incurrieron en contradicciones en sus relatos y con ello permitieron la medida de detención preventiva; sin embargo no se acreditó en el presente proceso que el dicho de los investigados haya entrado en contradicción con los elementos de convicción recaudados en el proceso penal, por ello no está demostrada la eximente de responsabilidad aludida por la entidad demandada. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 25 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia 3.4 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios reconocidos en primera instancia y que fueron objeto de apelación por parte de la demandada, quien solicitó que todas las pretensiones fueran negadas.

La decisión de primera instancia que negó el reconocimiento de perjuicios será confirmada por cuanto no fue objeto del recurso de apelación. 3.4.1 Perjuicios morales El a quo reconoció indemnización de perjuicios morales a favor de María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Cárdenas por la suma de 36 smmlv10 para cada uno11, a Vanesa María Larios Cortesano, Maycol Andrés Chaparro Cárdenas y Lina Chaparro Cárdenas por la suma de 36 smmlv para cada uno de ellos.

Por su parte la entidad apelante solicita denegar las pretensiones de la demanda. El Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 202112 consideró que en casos de privación injusta de la libertad los perjuicios morales se infieren para la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus parientes en primer grado de consanguinidad siempre y cuando acrediten la calidad con la cual concurren al proceso; la sentencia de igual forma señaló que para los demás parientes de la persona que fue objeto de 10 Salarios mínimos mensuales legales vigentes. 11 La Sala entiende que la entidad fue condenada al pago de 36 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los dos afectos directos con la privación de la libertad por así enunciarse en la parte considerativa de la misma y que existió una omisión de palabras en el resuelve de dicha decisión por lo cual procede su corrección de forma oficiosa; sin embargo la tasación será modificada conforme los parámetros de la sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 2021. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz. 26 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia privación debe acreditarse el padecimiento sufrido pues la prueba del parentesco no es un indicio suficiente13.

De igual forma, en dicha providencia se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización según el tiempo de privación del afectado directo y se dispuso lo siguiente: “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada.

En la sentencia se adujo que la indemnización no era igual para todos los demandantes y, por tal motivo se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguineidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad14. 13 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartió los criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, por tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial el ponente la acata en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. 14 Es de destacar que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas debían aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluía a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.

Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si las partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede 27 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia De igual forma, en la providencia se estableció hasta 25 smlmv15 de indemnización para el reconocimiento del perjuicio moral a la víctima directa cuando la privación de la libertad tiene una duración de 5 meses16.

Las reglas de la sentencia de unificación son de aplicación inmediata por lo que siguiendo las mismas debe modificarse la sentencia de primera instancia que otorgó a los demandantes María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Santamaria la suma de 36 smlmv como indemnización por perjuicios morales y, en su lugar, toda vez que los aludidos actores Larios Cortesano y Chaparro Santamaria permanecieron detenidos por un período de 4 meses y 5 días, les corresponde la suma de 20,83 smlmv, para cada uno. Del primer grupo familiar la Sala encuentra que la demandante Vanesa Larios Cortesano acreditó su parentesco con la señora María Bernarda Larios Cortesano17 sin embargo no demostró el grado de afectación moral que padeció con la privación de la libertad de la señora Larios Cortesano18, por lo que se reconocerá el mínimo que corresponde a 35% de lo otorgado a la víctima directa.

Del segundo grupo familiar la Sala evidencia que los demandantes Maycol Andrés Chaparro Cárdenas y Lina Chaparro Cárdenas demostraron ser hijos del señor Alvenio Chaparro Santamaria19, empero no acreditaron en qué medida se vieron afectados con la privación de la libertad de su padre, en consecuencia, se reconocerá el 35% de lo otorgado a la víctima directa. hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso. 15 Salarios mínimos legales mensuales vigentes. 16 La sentencia definió la siguiente fórmula para determinar la cuantía por perjuicios morales: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV). 17 La señora María Bernarda Larios Cortesano es madre de Vanesa María Larios Cortesano (registro civil de nacimiento fl. 26 cdno. ppal.). 18 De la prueba testimonial incorporada al expediente no se deduce la afectación particular de esta demandante.

La declarante Eloisa Sandoval Mercado refirió que la señora María Bernarda Larios Cortesano es madre de cuatro hijos pero no los identifica por sus nombres, además señaló que fueron asignados al cuidado de cada una de sus hermanas con la privación de su libertad, pero no ofreció más detalles de la afectación que padecieron (fls. 363 a 364 cdno. ppal.).

El testigo Rafael Herrera Cuevas informó de la preocupación mostrada por la señora Bernarda Larios Cortesano por la situación que se presentaba en su casa con los otros hijos mientras ella estaba recluida y ellos se encontraban solo en la vivienda (fls. 365 a 366 cdno. ppal.). La declarante Ada Guileys Castellón Rojas no se pronunció frente a la afectación moral padecida por los hijos de la señora Larios Cortesano (fl. 367 cdno. ppal.). 19 Registros civiles de nacimiento obrantes a folios 30 a 31 cdno. ppal. 28 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia De conformidad con lo anterior, la Sala reconocerá a los demandantes María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Santamaria la suma equivalente a 20,83 smlmv, para cada uno; a la demandante Vanesa Larios Cortesano pertenecientes al primer grupo familiar y a los demandantes Maycol Andrés Chaparro Cárdenas y Lina Chaparro Cárdenas del segundo grupo familiar, la suma equivalente a 7.29 smlmv, para cada uno. La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó el reconocimiento de indemnización por perjuicios morales a las demandantes María Candelaria Caraballo Larios y Belsy Cárdenas Ducuara porque no fue materia de apelación. 3.4.2 Daño emergente y daño a la salud La Sala confirmará la decisión del a quo por la cual negó el reconocimiento de indemnización por daño emergente y daño a la salud porque la parte interesada no manifestó su oposición en la oportunidad procesal correspondiente. 3.4.3 Lucro cesante La parte demandante reclamó el reconocimiento de indemnización por perjuicios materiales por lucro cesante por los ingresos dejados de percibir por la señora María Bernarda Larios Cortesano quien desempeñaba “oficios varios en casas de familia” y por el señor Alvenio Chaparro Santamaria quien ejercía como conductor de tractocamión para el momento de la privación de su libertad y por esta razón se vieron interrumpidas estas actividades.

El tribunal de primera instancia accedió al reconocimiento de indemnización por lucro cesante a favor de María Bernarda Larios Cortesano20. Con ocasión del recurso de la parte demandada la Sala entrará a revisar la 20 La Sala entiende que la entidad fue condenada al pago de $3.075.000 a favor de María Bernarda Larios Cortesano por así enunciarse en la parte considerativa de la misma y que existió una omisión de palabras en el resuelve de dicha decisión donde no se refirió a favor de quien se ordenaba esta indemnización, por lo cual procede su corrección de forma oficiosa; sin embargo la tasación será actualizada. 29 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia indemnización por lucro cesante.

A partir del criterio unificado de la Sección Tercera21 el lucro cesante se reconoce solo: i) a partir de la certeza de una relación laboral anterior o de una futura perfeccionada al momento de la privación de la libertad o ii) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral previa, acorde a los siguientes lineamientos: a) El reconocimiento se hace conforme a lo que se pida en la demanda y esté probado suficientemente, incluido el 25% de prestaciones sociales; por ende, no podrá realizarse ningún reconocimiento oficioso sino que deberá acreditarse que: i) con ocasión de la detención la víctima dejó de percibir ingresos económicos, ii) perdió una posibilidad cierta de recibirlos y, iii) trabajaba bajo una relación laboral subordinada al tiempo de la detención. b) El período indemnizable se calcula a partir del tiempo que duró la detención y se contabiliza desde el momento de la captura o aprehensión física hasta cuando el perjudicado recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal. c) La liquidación comprende el valor de los ingresos ciertos no percibidos por el perjudicado durante el tiempo de la privación de la libertad personal o los que hubiese percibido después de recuperarla, pero que se frustraron por cuenta de la restricción. d) El cálculo del lucro cesante tendrá como base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, cuando no existe prueba del monto del ingreso que recibía la víctima por la actividad lícita productiva que haya acreditado desempeñar al tiempo de la detención. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de julio de 2019, MP Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 73001-23-31-000-2009-00133-01 (44.572). 30 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia La demandante María Bernarda Larios Cortesano demostró que al momento de su detención laboraba en la casa de Eloísa Sandoval Mercado en el desarrollo de tareas del hogar22, de allí a que se acceda al reconocimiento de indemnización por lucro cesante.

El tribunal de primera instancia tomó como ingreso el certificado por Eloisa Sandoval Mercado en documento que reposa en el folio 34 del cuaderno principal y que fuera ratificado mediante testimonio donde refirió que pagaba a la señora María Bernarda una suma diaria de $25.000, ingreso que multiplicó por los 123 días de privación de la libertad que afrontó la demandante, de lo cual obtuvo como resultado la suma de $3.075.000.

En esta oportunidad la Sala liquidará la indemnización con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente23 por el tiempo de privación de la libertad (4,17 meses) sin el incremento del 25% por prestaciones sociales por cuanto no fue solicitado en la demanda (pretensión 2.4. (fls. 5 cdno. ppal.). La liquidación del perjuicio es la siguiente: S = Ra (1+ i)n – 1 S = $ 1.000.000 (1+ 0.004867)4,17 – 1 S= $4.202.281,60 i 0.004867 La Fiscalía General de la Nación deberá pagar a la demandante María Bernarda Larios Cortesano como indemnización por lucro cesante la suma equivalente a cuatro millones doscientos dos mil doscientos ochenta y un pesos con sesenta centavos ($4.202.281,60).

En ese orden, la Sala modificará la indemnización reconocida en primera instancia por este concepto. 22 La declarante Eloisa Sandoval Mercado refirió que María Bernarda Larios Cortesano trabajaba en su casa y como contraprestación le pagaba $25.000 diarios en efectivo. La testigo señaló que esta actividad se vio interrumpida con la detención (fls. 363 a 364 cdno. ppal.). 23 Lo cual resulta más favorable para la entidad apelante por cuanto el salario base tomado por el tribunal de primera instancia fue un salario diario que certificó la persona que se beneficiaba de los servicios prestados por la señora María Bernarda Larios Cortesano que multiplicado por los 123 días de privación de la libertad arrojó como indemnización $3.075.000, suma que al actualizarla a la fecha de la presente providencia da como resultado $4.226.148,48 31 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia Respecto a la indemnización reclamada a favor del señor Alvenio Chaparro Santamaria por concepto de lucro cesante, la Sala encuentra que fue negada en primera instancia y contra esta decisión no se formuló reparo, por ello se confirmará en esta oportunidad. 3.4.4 Daño al buen nombre La Sala ha considerado que la privación de la libertad por la presunta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre pues, la sola medida tiene potencialidad suficiente para generar descredito, señalamiento o estigmatización. El buen nombre hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, es decir el concepto favorable que se tienen los congéneres o la comunidad de alguien en particular.

Con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención, esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la supuesta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre; en este sentido no se podría exigir en general una prueba específica porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad, de allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se 32 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron24.

Por encontrarse que existió una incriminación por la cual se le endilgó a la señora María Bernarda Larios Cortesano y al señor Alvenio Chaparro Santamaria la comisión de un delito y que por tal razón fueron privados de su libertad, la Sala evidencia una afectación al buen nombre del demandante que en el caso particular de la señora Larios Cortesano fue referida por los testigos que rindieron declaración en el proceso25, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

En este asunto la Sala estima que la privación de la libertad que sufrieron los demandantes, que fue injusta, trajo como consecuencia necesaria la afectación al derecho al buen nombre en el seno de su familia y de su círculo social, por esto la Sala encuentra que una forma adecuada de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Fiscalía General de la Nación exprese disculpas a María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Santamaria por la privación de la libertad de la que fueron objeto mediante una misiva dirigida a los actores.

Se ordenará, en consecuencia, a la Fiscalía General de la Nación que emitan un comunicado en el que se disculpen con las víctimas por el perjuicio causado y reconozcan que no eran responsables del delito endilgado. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, los demandantes le informarán a la demandada, dentro del mes siguiente 24 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.

En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por posiblemente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales las víctimas fueron investigadas, la Corte indicó que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. 25 La testigo Eloisa Sandoval Mercado refirió que luego de la privación de la libertad no volvió a contratar a la señora María Bernarda Larios Cortesano para que trabajara en su casa porque perdió la confianza en ella (fls. 363 a 364 cdno. ppal.).

El testigo Rafael Norberto Herrera Cuevas declaró que se enteró de la privación de la libertad de la señora Larios Cortesano porque la gente comentó que la habían detenido y la acusaban de prostituir a su hija (fls. 365 a 366 cdno. ppal.). 33 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia a la ejecutoria de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a ellos o sí, además, desean que se publique en las plataformas de comunicación social y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.

De no hacerse ninguna manifestación durante este lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, de modo que así se cumplirá perentoriamente. Si bien en este momento se surte el recurso de apelación formulado por la entidad apelante26, la Sala considera que “la adopción de una medida de restablecimiento del derecho al buen nombre es una expresión propia de la justicia restaurativa impuesta a todo funcionario judicial, con la que se busca volver las cosas al estado anterior a la ocurrencia del hecho dañoso o, por lo menos, limitar sus consecuencias nocivas” 27. 4.

Conclusión En consecuencia, por demostrarse la existencia de una privación injusta de la libertad de los demandantes Alvenio Chaparro Santamaria y María Bernarda Larios Cortesano imputable a la Fiscalía General de la Nación se modificará la sentencia de primera instancia para reconocer indemnización por perjuicios morales, materiales por lucro cesante a favor de la demandante Larios Cortesano y se ordenará la medida de reparación no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre. 26 Si bien el esquema procesal previsto en el CCA está regido por el clásico principio de justicia rogada, este ha sido objeto de flexibilización por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del propio Consejo de Estado, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial y la eficacia de los derechos fundamentales.

Así, por ejemplo, en sentencia C-197 de 1999, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, relativo al contenido de la demanda, “bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el artículo 4 de la Constitución”.

Criterio igualmente sostenido, entre otras, en las sentencias T-553 de 2012 y T-234 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de abril de 2020 (expediente 42.153), MP Alberto Montaña Plata. 34 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia 5.

Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas a las partes por cuanto no se observa una conducta caprichosa o arbitraria. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Modifícase la sentencia del 27 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual queda así:

PRIMERO: Declárase extracontractual y patrimonialmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de que fueron víctimas los señores María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Santamaria.

SEGUNDO: Como consecuencia, condénase a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar como indemnización por perjuicios morales las siguientes sumas de dinero: a) A favor María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Santamaria la suma de veinte punto ochenta y tres (20,83) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno, a la fecha de ejecutoria de la presente providencia. b) A favor de Vanesa Larios Cortesano, Maycol Andrés Chaparro Cárdenas y Lina Chaparro Cárdenas la suma equivalente a siete punto veintinueve (7.29) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno, a la fecha de ejecutoria de la presente providencia.

TERCERO: Condénase a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar, como indemnización por perjuicio material por lucro cesante la suma de cuatro millones doscientos dos mil doscientos ochenta y un pesos con sesenta centavos ($4.202.281,60) a favor de la señora María Bernarda Larios Cortesano.

CUARTO: A título de reparación no pecuniaria del derecho al buen nombre, la Nación-Fiscalía General de la Nación deberá emitir un comunicado con destino a los señores María Bernarda Larios Cortesano y Alvenio Chaparro Santamaria en el que exprese disculpas a raíz de la 35 Expediente 08001-23-31-000-2011-00115-01 (57.497) Actor: María Bernarda Larios Cortesano, Alvenio Chaparro Santamaría y otros Reparación Directa Apelación sentencia privación de la libertad de la cual fueron objeto, en la forma prevista en la parte considerativa de esta sentencia.

QUINTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia.

SÉPTIMO: Sin condena en costas. 2º) Sin condena en costas en segunda instancia. 3º) En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.