Radicado: 25-000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., primero (01) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 25-000-23-36-000-2013-01519-01 (59616).
Demandante: Catering de Colombia S.A y otros. Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro. Referencia: Acción de reparación directa – Ley 1437 de 2011. Tema: responsabilidad del Estado por actuaciones de la Administración de Justicia. Subtema 1. privación injusta de la libertad – antijuridicidad del daño no acreditada. Subtema 2.
Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Subtema 3. Error judicial - caducidad parcial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el 4 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS Raúl Castellanos Páez, José Guillermo Riomalo Torres, María del Pilar Clavijo Vergara y José María Gregorio Roys Aguilar, los dos primeros socios de la empresa Catering de Colombia S.A en Liquidación, y, el segundo, también de Nutrigo S.A.S, fueron vinculados a una investigación penal que adelantaron la Fiscalía 17 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá y la Fiscalía 2 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos.
José Guillermo Riomalo Torres, María del Pilar Clavijo Vergara y José María Gregorio Roys Aguilar fueron privados de la libertad por imposición de medida de aseguramiento. Posteriormente, se dictó resolución de acusación en su contra, que se revocó en segunda instancia para, en su lugar, precluir la investigación y levantar la medida impuesta y declarar extinta la acción penal respecto de Gregorio Roys Aguilar.
Sus núcleos familiares y algunos de estos demandan al Estado por privación injusta de su liberad, error judicial y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 Catering de Colombia S.A en Liquidación2, Raúl Castellanos Páez, Juan Felipe Castellanos Rey, Luis Miguel Castellanos Rey, Ana María Castellanos Echeverri, Marjorie Slendy Rey de Castellanos, Nohora Patricia Castellanos Vargas, Raúl Alberto Castellanos Vargas, José Guillermo Riomalo Torres, Isabela Riomalo Ramírez, Martha Isabel Eugenia Saray Karina Ramírez Forero, Juan Sebastián Riomalo Clavijo, María del Pilar Clavijo Vergara, Marcela Riomalo Clavijo, Santiago Riomalo Clavijo, Blanca Alicia Muñoz Murcia, Samyr Alexander Rois Muñoz, Frency Areliz Rois Muñoz, Joel Santiago Rois Céspedes y Nutrigo S.A.S3 presentaron demanda de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación y el 1 Demanda de reparación directa.
Folios 39 a 109, cuaderno 1. 2 Con matrícula mercantil número 00244486 de la Cámara de Comercio de Bogotá y domicilio principal en esta ciudad. 3 Antes la Comercializadora Mundial de Alimentos S.A con número de matrícula mercantil 01022100 de la Cámara de Comercio de Bogotá y domicilio principal en esta ciudad. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 2 Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) -en supresión- con el objeto de obtener la declaración de responsabilidad administrativa por privación injusta de la libertad, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y error jurisdiccional; y, en consecuencia, el pago de los correspondientes perjuicios.
Como causa petendi, determinaron que se causó un daño antijurídico por privación injusta de la libertad, error jurisdiccional y/o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. En concreto, manifestaron de forma entrelazada que: (i) la Fiscalía no realizó esfuerzo probatorio alguno y en la etapa de investigación previa transcurrió un término injustificado -desde el 9 de febrero de 2007 y hasta el 10 de junio de 2009- cuando se dictó el auto cabeza del proceso, para un total de “28 meses y 1 día”, con lo que se pretermitió el término dispuesto en el artículo 325 del C.P.P “que establece que la etapa de la indagación preliminar no podrá exceder de 6 meses;
(ii) la Fiscalía General de la Nación no notificó a los procesados de la decisión que dio inicio a la investigación previa para que ejercieran sus derechos a la defesa y a la contradicción; (iii) la Fiscalía no respondió las solicitudes que en la etapa de investigación previa allegaron funcionarios de Catering S.A para ser escuchados en versión libre;
(iv) existió una indebida valoración probatoria de los informes de investigación del DAS; y (v) se dictaron órdenes de captura en contra de, entre otros, Raúl Castellanos Páez, José Guillermo Riomalo Torres, María del Pilar Clavijo Vergara y José María Gregorio Roys Aguilar, “con vicios”, y, pese a ello, estas se hicieron efectivas con excepción de la dirigida al primero, lo que dio lugar a que a estos últimos se les impusiera medida de aseguramiento el 16 de junio de 2009. 2.2.
Trámite procesal relevante de primera instancia La demanda fue admitida en proveído del 21 de octubre de 20134 que se notificó en debida forma5. La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación6 en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones por ausencia de acreditación de la falla en el servicio e indicó que su actuación se ajustó a los parámetros constitucionales y legales, pues contó con elementos suficientes para imponer medida de aseguramiento, cuestión distinta es que en segunda instancia se ordenara la preclusión de la investigación por estricta aplicación del principio de progresividad7.
Propuso como excepción la “innominada”. Por su parte, el DAS también contestó8, con oposición a las pretensiones, por no haber ocasionado el daño antijurídico y excepcionó su falta de legitimación en la causa por pasiva. El tribunal, en auto del 11 de mayo de 20159 fijó fecha para llevar a cabo audiencia inicial que se surtió el 02 de junio de 201510.
En esta, declaró impróspera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del DAS y analizó la legitimación y la caducidad. En esta oportunidad el Ministerio Público propuso establecer quien ejercería la representatividad del DAS, pedimento que coadyuvó la Fiscalía General de la Nación, por lo que la autoridad suspendió la diligencia para resolver sobre la materia, que zanjó en providencia del 16 de junio de 201511, en la que tuvo como sucesor procesal a la Fiscalía General de la Nación y fijó fecha para continuar la audiencia inicial el 21 de julio de 2015, que se reprogramó para el 01 4 Auto admisorio de la demanda.
Folios 113 a 114, cuaderno 1. Este proveído fue adicionado por auto del 03 de marzo de 2014, en la medida en que originalmente solo se había admitido la demanda en contra de la Fiscalía General de la Nación, por lo que se dispuso sobre la admisión contra el Departamento Administrativo de la Seguridad -DAS- en supresión, y su correspondiente notificación por estado a la parte demandante y personalmente a la demandada.
Folio 148, cuaderno 1. 5 Notificaciones del auto admisorio de la demanda. Folios 115 a 117, 119 a 121 y 153 a 155, cuaderno 1. 6 Contestación de la demandada Nación-Fiscalía General de la Nación. Folios 122 a 138, cuaderno 1. 7 “según el cual la actividad que se cumple en cada una de las etapas que lo componen se adelanta con la finalidad de alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, pasando de la incertidumbre, a la certeza de lo realmente acaecido”. 8 Contestación del DAS.
Folios 156 a 159, cuaderno 1. 9 Auto que fijó fecha para audiencia inicial. Folios 253 a 254, cuaderno 1. 10 Acta de audiencia inicial del 02 de junio de 2015. Folios 269 a 274, cuaderno 1. El contenido de la mentada audiencia se corroboró con el C.D contentivo de la diligencia que obra en el folio 269ª, cuaderno 1. 11 Auto que resolvió sobre la sucesión procesal del DAS.
Folios 275 a 277, cuaderno 1. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 3 de septiembre siguiente12. En esta13, la parte demandante concretó la causa petendi respecto del DAS, en el informe de policía judicial que dio lugar a la investigación, y, en relación con la Fiscalía General de la Nación, por la falta de notificación de la investigación previa y la falta de atención a las solicitudes probatorias, así como una indebida valoración probatoria que llevó a la preclusión de la investigación. En consecuencia, el tribunal fijó el litigio, así: 1-.
¿Debe responder el DAS por la información objetiva [sic] contenida en la apreciación contenida [sic] en los informes de policía judicial sobre los que se precisó que resultaron falsos, distinta de la actividad judicial que desplegó la Fiscalía General de la Nación cuando tuvo por ciertos dichos informes y desarrolló su actividad investigativa? 2- ¿Debe responder la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de las personas naturales, y, en consecuencia, los eventuales daños antijurídicos causados si se probare que la privación fue injusta y que no ocurrió culpa exclusiva de la víctima? Ello daría lugar a la indemnización de perjuicios materiales y morales. 3- El defectuoso funcionamiento debe obedecer a que las sociedades hayan resultado afectadas patrimonialmente con ocasión de la privación injusta de la que fueron víctimas las personas naturales.
La Fiscalía General de la Nación objetó por error grave las experticias que aportó la demandante con el fin de demostrar perjuicios14. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió el aporte de documentos para sustentar las objeciones y determinó que aquellas se resolverían en el fallo, así como negó la práctica de una nueva experticia. Posteriormente, se llevó a cabo audiencia de pruebas ─sesiones del 27 de octubre de 201515, el 05 de abril de 201616 y el 03 de mayo de 201617 ─.
Vencido el término probatorio, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión18. Así lo hizo Nutrigo S.A.S y José Guillermo Riomalo Torres19, los demás demandantes20 y la Fiscalía General de la Nación21, quien reafirmó las objeciones a las experticias y consideró que las aclaraciones dadas por los peritos eran insatisfactorias.
La parte demandante formuló incidente de nulidad22 que negó el tribunal23, excluyó a la Fiscalía General de la Nación como sucesor procesal del DAS, y tuvo en su lugar, como tal, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.3. La sentencia recurrida24 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección A dictó sentencia el 04 de mayo de 2017 en la que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones: 12 Auto que reprogramó audiencia inicial.
Folio 283, cuaderno 1. 13 Acta de audiencia inicial. Folios a 370, cuaderno 1. El contenido de la mentada audiencia se corroboró con el C.D contentivo de la diligencia que obra en el folio 345, cuaderno 1. 14 Esto, al considerar, entre otras, que: (i) en relación con el informe rendido por Lti Colombia S.A, se establecieron sistemas de flujos de caja y un cálculo del impacto del capital de trabajo de la empresa Catering de Colombia S.A que no son totalmente ciertos;
(ii) en relación con Nutrigo S.A.S los valores demostrados están previstos para el futuro, en un escenario de incertidumbre y de perfección, y la metodología utilizada fue de proyección lineal, carente de reconocimiento por la Superintendencia Financiera; y (iii) cuestionó la tasación de perjuicios para José Guillermo Riomalo Torres, así como la falta de desagregación de su declaración, por lo que habría una doble reclamación de provenir las sumas de Catering S.A o de Nutrigo S.A.S y el cálculo de la tasa de interés..
La Fiscalía General de la Nación presentó por escrito solicitud de aclaración de los dictámenes. Solicitud de aclaración de los dictámenes periciales. Folios 343 a 344, cuaderno 1. 15 Acta de audiencia de pruebas del 27 de octubre de 2015. Folios 381 a 384, cuaderno 1. 16 Acta de audiencia de pruebas del 05 de abril de 2016. Folios 62 a 67, cuaderno 6. 17 Acta audiencia de pruebas del 03 de mayo de 2016.
Folios 415 a 417, cuaderno 1. 18 Orden que dictó en audiencia de pruebas del 03 de mayo de 2016. 19 Alegatos de conclusión de primera instancia de Nutrigo S.A y de José Guillermo Riomalo Torres. Folios 421 a 457, cuaderno 1. 20 Alegatos de conclusión de primera instancia de la parte demandante. Folios 458 a 471, cuaderno 1. 21 Alegatos de conclusión de primera instancia de la Fiscalía General de la Nación. Folios 472 a 519, cuaderno 1. 22 Incidente de nulidad.
Folios 1 a 4, cuaderno 6. 23 Auto del 07 de marzo de 2016 en el que se resolvió nulidad. Folios 53 a 56, cuaderno 6. 24 Sentencia de primera instancia. Folios 528 a 545, cuaderno principal. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 4 (i) Error jurisdiccional: A falta de precisión del demandante sobre la sentencia acusada de error, el Tribunal analizó todas las decisiones que se emitieron en el curso de la investigación penal número 4736 por la Fiscalía General de la Nación en sede de primera instancia, en concreto: i) la del 16 de junio de 2009 que resolvió la situación jurídica de los procesados con imposición de medida de aseguramiento; y ii) la resolución de acusación del 4 de junio de 2010.
Indicó que, desde el inicio, el Fiscal de Conocimiento contó con pruebas suficientes para abrir investigación penal de carácter formal -lo que ocurrió el 10 de junio de 2009- y emitir las decisiones subsiguientes, al punto que las providencias proferidas no fueron ilegales, ni pueden considerarse así por el hecho de que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior hubiera revocado la resolución de acusación, pues, en tal caso, lo que ocurrió fue una divergencia en la valoración probatoria, al quedar demostrada con suficiencia la responsabilidad de José Guillermo Riomalo Torres, José María Gregorio Roys Aguilar y María del Pilar Clavijo en la comisión de los delitos.
(ii) Privación injusta de la libertad, aplicó un régimen de imputación objetivo para analizar la responsabilidad por la privación de la libertad de la que fueron objeto José Guillermo Riomalo Torres, María del Pilar Clavijo Vergara y José Gregorio Roys Aguilar. Consideró que, a pesar de que, en principio, se configuraría un nexo de causalidad entre el daño antijurídico y las decisiones que emitió la Fiscalía, operó la culpa exclusiva y determinante de las víctimas, quienes, con su actuar contribuyeron eficientemente, a la privación de su libertad.
Aparte, precisó que a pesar de que se expidió orden de captura en contra de Raúl Castellanos Páez, esta no se hizo efectiva y, finalmente, se precluyó la investigación adelantada en su contra, por lo que “no se evidencia ocurrencia de daño antijurídico alguno”. (iii) Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia: argumentó que “no basta la ocurrencia de la mora del operador judicial en resolver un determinado asunto, para que se presente el daño antijurídico que ha ser indemnizable, sino que en cada evento se debe ponderar si dicha mora resulta justificada o no”; mora que no podía tener por probada únicamente con las afirmaciones contenidas en la demanda, y una revisión de las actuaciones adelantadas, esto último que analizó de acuerdo con el término que según la normal procesal debe transcurrir en la etapa de instrucción. 2.4.
El recurso25 La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4.1. Error jurisdiccional: en contraposición a lo que consideró el Tribunal, lo que ocurrió no fue una “simple divergencia probatoria”, sino una rectificación por la Fiscalía en sede de segunda instancia que supone una “demostración palmaria o fehaciente del error asumido por la fiscalía de primera instancia, en primer lugar, al resolver sobre la situación jurídica con la imposición de una medida de aseguramiento, y luego al calificar el sumario con la presentación de la acusación recurrida”.
Agregó que el Tribunal inadvirtió la explicación de los fundamentos contenidos en los hechos 44 a 47 de la demanda, relativos a que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de mayo de 2011, al resolver el recurso de apelación contra la resolución de acusación, desvirtuó la valoración de la primera instancia en torno a los informes de policía judicial, los testimonios y las experticias contables, todo lo cual permitía criticar los elementos de juicio con los que contó la fiscalía de primera instancia para adoptar su decisión. Luego de referir los requisitos jurisprudenciales que debían acreditarse para predicar la existencia de un error jurisdiccional, expuso que aquél se configura por la contrariedad en la valoración de los medios probatorios, 25 Recurso de apelación de la parte demandante.
Folios 552 a 585, cuaderno principal. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 5 “pues con la misma información fáctica no se puede contravenir un principio elemental de la lógica jurídica, cual es que una cosa pueda ser y no ser al mismo tiempo. No se trata entonces de una simple divergencia de valoración de la prueba”. 2.4.2.
Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia: la providencia apelada consideró que no se vulneró el término de instrucción de 24 meses, pero ignoró que este título no obedece únicamente al incumplimiento de términos judiciales. Adicionalmente, indicó que la duración de la etapa del sumario no fue lo que cuestionó en la demanda, sino el exceso de la etapa de la investigación previa que ocurrió, desde que se recibió la noticia criminal, se ordenó la apertura de la indagación y hasta cuando se profirió auto que abrió formalmente la investigación. Defectuoso funcionamiento que omitió considerar el tribunal, pues, además se hace manifiesto en: (a) La pretermisión para los sujetos procesales de conocer de la iniciación de la investigación previa, pues no se les notificó el auto que así lo dispuso y, bajo tal parámetro, se les cercenó la oportunidad de ejercer oportunamente sus derechos a la defensa y a la contradicción;
(b) en la investigación previa, que conocieron extraoficialmente funcionarios de Catering de Colombia S.A., no se les contestó las peticiones que formularon, relacionadas con su intervención y solicitud de ser escuchados para, entre otras, la práctica probatoria; (c) la providencia hizo caso omiso de la información contenida en los informes de policía judicial que dio cuenta del incremento patrimonial o financiero para, en su lugar, considerar únicamente la información tributaria de la Compañía;
(d) se omitió tomar en consideración que la Fiscalía General de la Nación el 10 de junio de 2009 abrió formalmente investigación penal pese a la incipiente actividad probatoria llevada a cabo en la etapa de la investigación previa, lo que se reveló en la providencia de segunda instancia “en la que la fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá revocó la resolución de acusación y en su lugar precluyó la investigación”. 2.4.3.
Privación injusta de la libertad: En aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad destacó que era “apenas obvio” que no se decantara por realizar juicios de valor, por lo que estimó que no había lugar a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca calificara el actuar de los procesados al considerar que dieron lugar a la iniciación de la investigación en su contra, pues con ello les impuso la “carga procesal” de ser privados de su libertad y pasó por alto los parámetros jurisprudenciales26 que han desarrollado la aplicación del principio de indubio pro reo en materia penal.
En línea, mencionó que, conforme lo prevé el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, la culpa de la víctima está condicionada a su actuar, bien con culpa grave o dolo, o a que no haya interpuesto los correspondientes recursos de Ley, de modo que, el juzgador no podía realizar “argumentación alguna al respecto”, pues no precisó el elemento normativo ni la conducta que les atribuyó. Finalmente solicitó: (i) la revocación integral de la decisión de primera instancia;
(ii) declarar “no probadas” las objeciones por error grave formuladas contra los dictámenes periciales de la empresa Nutrigo S.A.S, José Guillermo Riomalo Torres y Catering de Colombia S.A “por las razones expuestas en este escrito”; (iii) declarar “no probadas” las excepciones que propuso la demandada; (iv) la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y del DAS en forma solidaria; y, en consecuencia, condenarlas a pagar los perjuicios solicitados. 2.5.
Trámite relevante en segunda instancia 2.5.1. Admitido el recurso de apelación por el magistrado sustanciador27, este corrió traslado a las partes para que rindieran sus alegaciones conclusivas28, 26 Para estos efectos la parte hizo referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 17 de octubre de 2013. 27 Auto del 13 de diciembre de 2017 que admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
Folio 599, cuaderno principal. 28 Auto del 28 de febrero de 2018 en el que se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 6 momento en que la demandante solicitó tener en consideración los argumentos que presentó en su recurso de alzada29; y, por su parte, la Fiscalía General de la Nación30 reiteró la falta de prueba en torno a los perjuicios irrogados y la falla en el servicio, y reveló que la aplicación del principio indubio pro reo no le otorga al proceso penal un tinte de ilegalidad o arbitrariedad. 2.5.2.
La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto31 en el que precisó que si bien existió un daño antijurídico consistente en la privación de la libertad de los demandantes José Guillermo Riomalo Torres, María del Pilar Clavijo Vergara y José Gregorio Rois Aguilar, el mismo no resulta imputable a la Fiscalía General de la Nación ya que operó la culpa exclusiva de la víctima por el actuar negligente y omisivo de los socios de Catering de Colombia S.A. Defendió las conclusiones sobre la prueba testimonial vertida por los socios de la Compañía sobre el incremento patrimonial y la existencia de indicios que permitían denotar los vínculos entre Catering de Colombia S.A y las FARC32; y, solicitó confirmar la decisión de primera instancia. 2.5.3.
Se precisa que el doctor Nicolás Yepes Corrales fungió como Procurador Judicial Delegado ante esta Corporación, por lo que en dicha calidad, fue quien presentó el concepto en el sub examine, motivo por el cual, el 12 de octubre de 202333 formuló su respectiva manifestación de impedimento para conocer el asunto de conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 140 y en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso, que le fue aprobada en Sala de Decisión por los demás miembros de la Subsección, de ahí que el proyecto respectivo fuera discutido y aprobado por Sala dual.
III. PROBLEMAS JURÍDICOS De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”. Así pues, en tratándose del apelante único el juzgador debe ser respetuoso del principio de la non reformatio in pejus, que no se afectará por la potestad del juzgador de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito”34.
Como en el presente asunto funge como apelante única la parte actora, esta Sala abordará los cargos sobre los que estructuró su recurso de alzada y que propugnan porque se declare la responsabilidad con fundamento en los factores de imputación de privación injusta de la libertad, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y error jurisdiccional.
No obstante, la Sala se abstendrá de estudiar los cargos que se relacionan con el supuesto de error jurisdiccional por las siguientes razones: (i) de conformidad con la fijación del litigio, allí el tribunal a quo no hizo ningún planteamiento referido a este título, decisión con la que la demandante estuvo de acuerdo; (ii) pese a ser un asunto excluido de la fijación del litigio, el tribunal de primera instancia hizo un esfuerzo por concretar el análisis de dicho factor de imputación y, para ello, analizó todas las providencias dictadas en el curso de la investigación, en particular, la que resolvió la situación jurídica y la resolución de acusación, pasando por alto que ninguna de esas providencias cobró firmeza, requisito indispensable para estudiar el error jurisdiccional, aunado a que desbordó la congruencia que le imponía la delimitación 29 Traslado alegatos de conclusión de la parte demandante.
Folio 606, cuaderno principal. 30 Alegatos de conclusión de la Fiscalía General de la Nación en segunda instancia. Folios 607 a 616, c. ppal. 31 Concepto de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Folios 630 a 649, c. ppal. 32 Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia. 33 Índice SAMAI 0026, certificado No. B70F30EC5D9EC05D BB6328A4AD3249F0 2C9D3CC5BCED5F0C F1D989A043BA1BBA 34 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 7 previa del litigio; (iii) la parte actora en su escrito inicial no especificó la providencia concreta a la que le atribuyó el “error judicial”35, y el juez no está llamado a suplir la falta debida de sustentación de las pretensiones, como tampoco a revisar íntegramente todas las decisiones judiciales emitidas en el proceso penal, entre otras razones porque el error jurisdiccional precisa de la identificación de los yerros específicos que se le achacan y, de ciertos requisitos de procedibilidad como la firmeza de las decisiones constitutivas de error, que no se cumple en el presente caso, pues visto está que la decisión final fue la que revocó la acusación y dejó sin efectos las decisiones adversas a los investigados; y (iv) en todo caso, lo pertinente a la definición de la situación jurídica será analizada con fundamento en el título de privación injusta de la libertad, ya que es allí donde debe ser estudiada.
Estudio del título que deberá guardar congruencia con la valoración que efectuó el Tribunal en la sentencia de primera instancia y los reparos concretos que plantó el apelante, al punto que como la decisión lo estudió de cara a los demandantes María del Pilar Clavijo Vergara, José Guillermo Riomalo Torres y José María Gregorio Roys Aguilar y la apelación cuestionó su culpa exclusiva, el análisis que se adopte irá enfocado a estos últimos.
Finalmente, al punto de la condena en costas impuesta en primera instancia, esta Sala considera que se trata de un debate fenecido36. Precisado lo anterior, la Sala se enfocará en la resolución de los siguientes problemas jurídicos: 3.1. ¿La medida de aseguramiento que la Fiscalía General de la Nación les impuso a los señores María del Pilar Clavijo Vergara, José Guillermo Riomalo Torres, y José María Gregorio Roys Aguilar por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos, es constitutiva de privación injusta de la libertad? 3.2.
¿Incurrió la Fiscalía General de la Nación en defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en el marco de la investigación penal número 4736, por incipiente actividad probatoria, por omisión en la notificación del inicio de la investigación previa, por mora judicial en la etapa de investigación previa y por la falta de contestación a las solicitudes presentadas durante la etapa previa? En caso de que alguno o los dos interrogantes planteados se resuelva de manera afirmativa, la Sala estudiará lo pertinente al reconocimiento de perjuicios conforme a las reglas jurisprudenciales que rigen la materia y, además, se pronunciará respecto a la objeción del dictamen pericial.
IV.
HECHOS PROBADOS Al proceso se allegó, en medio magnético, las actuaciones surtidas dentro de la investigación penal número 4736 adelantada en contra de, entre otros, María del Pilar Clavijo Vergara, José Guillermo Riomalo Torres, y José María Gregorio Roys Aguilar por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos.
Esta prueba fue allegada por la parte demandante y fue decretada en audiencia inicial, medios probatorios que merecen de valor pues se practicaron a instancias de la parte contra quien se aducen, estuvieron a disposición de las partes en este contencioso y no fueron tachadas de falsedad, motivo por el cual constituyen medios de prueba válidos37.
En el expediente están contenidas escrituras de constitución, certificados de existencia y representación legal, acuerdo de restructuración, certificados de 35 Pues desde el libelo inicial la parte demandante sustentó “la actuación defectuosa y/o error judicial en el agravio de realizar una indebida valoración de los testimonios de cargo y, además, soportando las decisiones en experticias incompletas y desajustadas en derecho”.
(Negritas de la Sala). 36 La parte demandante, en su recurso de apelación, únicamente indicó que debía revocarse la sentencia de primera instancia que negó pretensiones y condenó en costas, sin que, concretamente y en torno a esta última, haya sustentado alguna razón de disenso. 37 Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013, expediente 25022.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 8 honorarios, recibos de caja y soportes de acreditación de los peritos, todas estas que serán valoradas como copias simples38 salvo lo relativo a las impresiones de notas periodísticas39 que dieron cuenta de la aprehensión de los socios de Catering de Colombia S.A, estas últimas que, en términos probatorios, no dan, por sí mismas, fe de la ocurrencia de los hechos en ellos contenidos, sino simplemente, de la existencia de la noticia o de la información; por consiguiente, su valor probatorio debe apreciarse en conjunto con los medios de prueba allegados al proceso40.
Obra en el proceso prueba testimonial que se practicó, por, sobre todo, para demostrar la existencia de perjuicios. Estos serán valorados, y se determinará su eficacia probatoria, solamente en caso de que se llegue a establecer el cumplimiento de los requisitos para declarar la responsabilidad del Estado. Con fundamento en la documental trasladada, se encuentran probados los siguientes hechos, los cuales se expondrán en extenso, como quiera que se deben analizar dos títulos de imputación ─privación injusta de la libertad y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 4.1.
La Fiscalía 17 Delegada ante la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos de la Fiscalía General de la Nación, el 16 de febrero de 200741, abrió investigación previa dentro del radicado número 4736 y ordenó la práctica de pruebas, entre estas, librar misión al DAS para que recolectara información sobre la empresa Catering de Colombia S.A. y los socios que la componían.
En esta etapa, el apoderado de Catering de Colombia S.A y de Transportes Castellanos Vargas Limitada allegó memorial el 16 de febrero de 200942 en el que solicitó escuchar en versión libre al representante de las sociedades Jaime Humberto Castillo Beltrán así como llevar a cabo práctica del testimonio de Carlos Ignacio Orjuela Murcia en su calidad de revisor fiscal de las Compañías, que respondió el órgano de instrucción el 22 de febrero de 200943 en el que precisó que se estudiaría la viabilidad de citar a las personas.
Posteriormente, el 02 de junio de 200944 la fiscalía comisionó al DAS para que estableciera el paradero de los implicados. 4.2. La Fiscalía en comento, el 10 de junio de 200945 abrió investigación formal - instrucción- contra Raúl Castellanos Páez, Humberto Jiménez Castellanos, José Guillermo Riomalo Torres, María del Pilar Clavijo Vergara, José María Gregorio Roys Aguilar, Carlos Ignacio Orejuela Murcia y Jaime Humberto Castillo Beltrán, y dispuso las órdenes de captura con fines de indagatoria46.
Enterados de la orden de captura, María del Pilar Clavijo Vergara47, José Guillermo Riomalo Torres48, Humberto 38 Ibídem. 39 Folios 52 a 57, cuaderno 4. 40 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 15 de junio de 2000, expediente 13338; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia del 17 de junio de 2014, expediente 15450. 41 Decisión que abrió investigación previa.
Folios 35 a 37, cuaderno 2. Además, está contenida en el C.D del proceso penal, folios 8 a 10. 42 Solicitud del 16 de febrero de 2009. Contenida en el C.D del proceso penal, folios 96 a 100. 43 Contestación al memorial del 16 de febrero de 2009. Contenido en el C.D del proceso penal, folio 108. 44 Comisión al DAS del 02 de junio de 2009.
Contenida en el C.D del proceso penal, folio 26, del cuaderno 3. 45 C.D contentivo del expediente penal, folios 29 a 33, del cuaderno 3. 46 Las órdenes de captura obran en el C.D del proceso penal, folios a 36 a 65, del cuaderno 3. 47 Diligencia de allanamiento y registro en contra de María del Pilar Clavijo Vergara. CD del proceso penal, folios 66 a 68, cuaderno 3. 48 Diligencia de allanamiento y registro en contra de José Guillermo Riomalo Torres.
CD del proceso penal, folios 77 a 78, cuaderno 3. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 9 Jiménez Castellanos49 y José María Gregorio Roys Aguilar50 comparecieron el 10, 11 y 12 de junio de 2009 a rendir indagatoria51-52-53 -54. 4.3. Mediante Resolución del 16 de junio de 200955 se les definió la situación jurídica56, y se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos, soportada en los informes de policía judicial, las respuestas a comunicaciones, la información financiera y tributaria de las Compañías y la evaluación pericial que se surtió de las mismas, así como los testimonios de Cesar Díaz Sossa y de Wilmer Diomedes Rodríguez Díaz e inspecciones judiciales, elementos de juicio a partir de los cuales concluyó que los indiciados “evitaron el sistema de registro tributario, contable y financiero, precisamente para evitar el monitoreo de sus operaciones, sin embargo la ilicitud de las mismas fue puesta al descubierto por los peritos investigadores contables que encontraron grandes fallas en las operaciones económicas y grandes cantidades de dinero sin justificaron comercial”.
Puntualmente, en lo atinente a los requisitos del artículo 355 del CPP calificó que, conforme a los relatos los procesados, son personas que pueden desplazarse dentro y fuera del país, por lo que la no imposición de la medida atentaría contra su comparecencia al proceso; analizó además, que esto se torna más disiente al tratarse de investigaciones por delitos de lavado de activos pues la “posibilidad de lograr que los rastros de la acción investigada desaparezcan es mucho mayor si los procesados se encuentran en libertad”, a lo que sumó que es factible que de estar bajo esta última condición, continúen ejerciendo actividades impropias valiéndose de la falta de restricciones.
Abordó, además, la necesidad de tratamiento intramural por la insensibilidad social, modalidad y gravedad de la conducta desarrollada, la especial naturaleza de las investigaciones con posibilidad de “construir o destruir pruebas a su amaño, o contactar a quienes por estímulo económico, solidaridad o cualquier otro motivo declaren en su favor o cualquier otro medio para que los rastros de la acción investigada desaparezcan es mucho mayor”, para concluir que no podía acceder al pedimento de libertad condicional.
Respecto de María del Pilar Clavijo Vergara57 y de José Guillermo Riomalo Torres58 la medida fue sustituida por la de detención domiciliaria, frente a este último por grave estado de salud. La resolución del 16 de junio de 2009 fue apelada59 y el 12 de mayo de 2010, se declaró cerrada la investigación respecto de Humberto Jiménez Castellanos, José Guillermo Riomalo Torres, María del Pilar Clavijo Vergara y José María Gregorio Roys Aguilar, mientras que en relación con Raúl Castellanos Páez este fue declarado persona ausente y quedó por definirse su situación jurídica, lo que llevó a que el 28 de mayo de 201060 se cancelara la orden de captura en su contra. 49 Diligencia de allanamiento y registro en contra de Humberto Jiménez Castellanos. CD del proceso penal, folios 83 a 84, cuaderno 3. 50 Diligencia de allanamiento y registro en contra de José María Gregori Roys Aguilar.
CD del proceso penal, folios 92 a 93, cuaderno 3. 51 Diligencia de indagatoria de María del Pilar Clavijo Vergara. CD del proceso penal, folios 112 a 121, c.3. 52 Diligencia de indagatoria de José María Gregorio Rois Aguilar. CD del proceso penal, folios 123 a 141, c. 3. 53 Diligencia de indagatoria de José Guillermo Riomalo Torres. CD del proceso penal, folios 142 a 157, c. 3. 54 Diligencia de indagatoria de Humberto Jiménez Castellanos. CD del proceso penal, folios 165 a 177, c. 3. 55 C.D contentivo del expediente penal, folios 247 a 293, cuaderno 3.
Esta decisión les fue notificada personalmente a Humberto Jiménez Castellanos, José Guillermo Riomalo Torres, José María Gregorio Roys Aguilar y a María del Pilar Clavijo Vergara, conforme dan cuenta las actas obrantes en el CD del proceso penal, folios 297 a 298, cuaderno 3. 56 Decisión del 11 de junio de 2009. C.D del proceso penal, folio 158, cuaderno 3.
Las boletas de custodia obran en el C.D contentivo del expediente penal, folios 159 a 162 y 240, cuaderno 3. 57 En resolución del 13 de julio de 2009. 58 En Resolución del 28 de mayo de 2010. 59 Apelación de Humberto Jiménez Castellanos del 24 de junio de 2009. CD del proceso penal, folio 29, c. 3. 60 Resolución del 28 de mayo de 2010.
CD del proceso penal, folios 250 a 255, cuaderno 11. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 10 4.4. El Fiscal 17 Delegado, en Resolución del 04 de junio de 201061, calificó el mérito del sumario con acusación en contra de María del Pilar Clavijo Vergara, José Guillermo Riomalo Torres, Humberto Jiménez Castellanos y José María Gregorio Roys Aguilar por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos; mantuvo las medidas de aseguramiento impuestas, y ordenó continuar con la investigación respecto de los procesados Raúl Castellanos Páez, Carlos Ignacio Orjuela y Jaime Humberto Castillo Beltrán62. 4.5.
Se interpusieron recursos de apelación63 contra la anterior decisión, que resolvió el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito el 30 de mayo de 201164, resolución en la que precluyó la instrucción seguida respecto de José Guillermo Riomalo Torres, María del Pilar Clavijo Vergara y Humberto Jiménez Castellanos con apoyo al principio del indubio pro reo, dispuso la libertad de Humberto Jiménez Castellanos ordenando excarcelación y comunicó lo decidido frente a José Guillermo Riomalo Torres y María del Pilar Clavijo Vergara por encontrarse en detención domiciliaria.
Declaró la extinción de la acción penal por muerte del señor Gregorio Roys Aguilar. Conclusión a la que arribó, al precisar que el grado de certeza requerido es mayor para proferir resolución de acusación que para imponer medida de aseguramiento, y confrontó las argumentaciones de la fiscalía y de las partes recurrentes con las pruebas obrantes en la foliatura, a partir de las que constató que los informes de policía judicial no tenían mérito probatorio alguno pues en estos se recogían datos de terceros que no podían ser contrastados con otros medios de prueba; y frente a los testimonios, aludió a que existía duda en torno a la conclusión a la que llegó el fiscal calificador, pues de estos solo era dable extraer que la empresa Catering de Colombia S.A venía desarrollando su objeto social -giro ordinario de sus relaciones comerciales-, sociedad que incluso había sido blanco de amenazas -como dio cuenta, entre otras, la sentencia que se dictó por el delito de extorsión tentada. 61 Decisión que calificó el mérito del sumario en contra de María del Pilar Clavijo Vergara, José Guillermo Riomalo Torres, Humberto Jiménez Castellanos y José María Gregorio Roys Aguilar.
Folios 187 a 213, cuaderno 4. En esta decisión se determinó que procedían los recursos de Ley. 62 Puntualmente, consideró que de acuerdo con los informes de policía judicial 212 y 306, respectivamente del 6 y 12 de febrero de 2007, Cesar Diaz Sossa -reinsertado de las FARC62-, indicó la vinculación de dicho grupo subversivo con la empresa Catering de Colombia S.A a la que le entregó aproximadamente $1.000 millones por conducto de José María Gregorio Roys Aguilar.
Lo anterior, sumado a la manifestación de Wilmer Diomedes Díaz quien mencionó que existió el mentado vínculo, así como la entrega del dinero, lo que le permitía afirmar que los sindicados estaban incursos en los delitos precitados, soportes que dieron lugar a la iniciación de la investigación penal. También tomó en consideración los informes y experticias practicadas a Catering de Colombia S.A que evidenciaron el incremento patrimonial injustificado, que esta última intentó sustentar aludiendo a la venta de acciones por capitalización y a la adquisición de obligaciones laborales, con lo que determinó que no existió razón válida para considerar ilegales los recursos que encontraron a la compañía, por el contrario, emergieron razones de peso que le permitían avalar que estos provinieron de las FARC y por tanto fueron constitutivos de un enriquecimiento ilícito.
Calificó, puntualmente, el actuar de María del Pilar Clavijo Vergara y de Humberto Jiménez Castellanos por su formación profesional, y, en general, le otorgó plena credibilidad a las deponencias de los reinsertados y a los informes de policía judicial, en conjunto con los indicios predicables a las llamadas del celular de César Díaz Sossa a la empresa, y las descripciones físicas correspondientes a José María Gregorio Roys Aguilar.
Aunado a ello, delimitó que mientras la Fiscalía General de la Nación “no tenía noticias del origen del dinero por justificar por parte de las empresas investigadas y de los mismos indagados, ni hay documentos o soportes que lo justifiquen, (…) por el contrario nos encontramos la explicación de los desmovilizados de las FARC como de los diferentes informes rendidos por los detectives del DAS que estos incrementos seguramente se originaron por lo menos por los dos aportes que le entregara las FARC a la empresa CATERING”.
Consideró además, de forma expresa, que “desde el comportamiento de los indagados HUMBERTO JIMÉNEZ CASTELLANOS, JOSÉ GUILLERMO RIOMALO TORRES, MARÍA DEL PILAR CLAVIJO VERGARA Y JOSÉ MARÍA GREGOR ROIS AGUILAR, estos evitaron el sistema de registro tributario, contable y financiero de ese ingreso de dineros provenientes de un grupo al margen de la Ley, para evitar precisamente el monitoreo de sus operaciones, sin embargo la ilicitud de las mismas fue puesta al descubierto por los peritos investigadores contables que encontraron grandes fallas en las operaciones económicas”.
Estableció, también, que de acuerdo con los informes policiales los socios de Catering S.A, Raúl Castellanos Páez, Humberto Jiménez Castellanos, José Guillermo Riomalo Torres y las sociedades CARNES LOS SAUCES LTDA. e INVERSIONES PIEDEMEONTE S.A cuya accionista mayoritaria es María del Pilar Clavijo Vergara, reportaron incrementos patrimoniales sin justificación, aunado a que según el estudio económico número 901 SIFDAS 24795 que se le efectuó a la empresa, esta reportó incrementos patrimoniales injustificados lo que permitiría sustentar que no habría “ingresos capitalizables”. 63 En particular los defensores de María del Pilar Clavijo, José Guillermo Riomalo Torres y Humberto Jiménez Castellanos, así como el Agente del Ministerio Público. 64 Decisión que decidió los recursos de apelación interpuestos contra la resolución del 04 de junio de 2010.
Folios 214 a 289, cuaderno 4. Obra en el CD que contiene el proceso penal, en el documento del PDF denominado “Fiscalía.1.pdf”. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 11 A ello le sumó que el reconocimiento judicial en fotografías no constituía indicio ni presupuesto de responsabilidad penal.
Expuso las inconsistencias en que incurrieron las deponencias, y sustentó que conforme lo indicó el perito en el informe del 06 de diciembre de 2007 este se elaboró solo desde el punto de vista tributario sin tener en cuenta la información contable de la Compañía, por lo que a partir de su aclaración “en el curso de la instructiva” y valorado conjuntamente con los demás medios de prueba permitía colegir que el incremento patrimonial de Catering de Colombia S.A respondió a “una cesión de unos títulos judiciales que se hizo por parte de unos terceros a la empresa”, lo que lo motivaba a pronunciarse de forma distinta a como lo hizo la fiscalía en sede de primera instancia. 4.6.
En la Resolución del 1 de septiembre de 201165 la Fiscalía definió la situación jurídica de los procesados Raúl Castellanos Páez, Carlos Ignacio Orjuela Murcia y Jaime Humberto Castillo Beltrán, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en su contra y declaró precluida la investigación, decisión66 que cobró ejecutoria el 19 de septiembre siguiente67.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Presupuestos de la sentencia de mérito Esta Sala tiene competencia para conocer de la presente acción conforme lo dispone el artículo 152 del CPACA68 interpretado en conexidad con el 157 de la misma codificación69. Por su parte, en materia de la caducidad, esta Subsección deberá partir del contenido del artículo 164 del CPACA que, en su numeral 2, literal i, inciso primero delimitó que cuando se ejerce la acción de reparación directa “la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”.
(Negritas fuera del texto). En el presente caso, la decisión que precluyó la investigación respecto de José Guillermo Riomalo Torres y María del Pilar Clavijo Vergara, y extinguió la acción penal por muerte del señor Gregorio Roys Aguilar, data del 30 de mayo de 201170, por lo que el plazo para el ejercicio oportuno del derecho de acción, en lo que concierne a la privación injusta de la libertad corrió desde el 31 de mayo de 2011, y, vencería, en principio, el 31 de mayo de 2013.
Como los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial el 24 de mayo de 201371, es decir 6 días antes de la operancia de la caducidad, diligencia que se surtió el 12 de agosto de 2013 y continuó el 21 del mismo mes y año72 -en la que se suscribió la constancia respectiva-, en principio, a partir del día siguiente se reanudó el cómputo del término para demandar, y como la demanda se presentó el 26 de agosto de 201373, la misma se ejerció en término. 65 Resolución que resolvió situación jurídica.
Folios 291 a 302 y 304 a 305, cuaderno 4. Además, Folios 1 a 29, cuaderno 3. Obra en el CD que contiene el proceso penal, en el documento en PDF denominado “Fiscalía.2.pdf”. 66 En la parte resolutiva de la decisión se determinó que contra la misma procedían los recursos ordinarios de reposición y apelación. 67 Conforme dio cuenta el informe secretarial del 20 de septiembre de 2011, folio 30, cuaderno 3. 68 El numeral 6 del artículo 152 del CPACA, dispuso que, a partir de su vigencia, la competencia para los procesos de reparación directa, inclusive aquellos referidos en la Ley 270 de 1996, será de los Tribunales “cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 69 Esta normativa dispuso que la cuantía se determinaría por el valor de la pretensión mayor distinta a perjuicios inmateriales salvo que estos sean los únicos que se reclamen, visto lo cual en el caso en concreto la mayor pretensión ascendió a la suma de $41.830.195.262,00 pesos (lucro cesante para Nutrigo S.A.S), y como para el 2013 -fecha de presentación de la demanda- el salario mínimo ascendió a $589.500 pesos, dicho valor correspondió a más de 70958 SMLMV, por lo que se superan con creces los 500 SMLMV exigidos por Ley. 70 De acuerdo con el artículo 187 de la Ley 600 del 2000, la providencia que decide el recurso de apelación contra la decisión interlocutoria queda ejecutoria el día en que las suscribió el funcionario correspondiente. 71 Constancia de agotamiento de la conciliación prejudicial.
Folio 123, cuaderno 3. Esta constancia se expide como lo dispone el artículo 2 de la Ley 640 de 2001. 72 Audiencia de conciliación extrajudicial. Folios 121 a 122, cuaderno 3. 73 Conforme obra en los sellos visibles en los folios 1 y subsiguientes, cuaderno 1. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 12 Empero, no ocurre lo mismo con el título del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, pues esta Sala da cuenta de que la investigación previa, que es la etapa en la que recaen todos los supuestos que la demandante invoca y que confluyen bajo el título de actuaciones defectuosas (residual), se abrió el 16 de febrero de 2007, y culminó el 10 de junio de 2009 con la decisión que abrió formalmente instrucción en contra de Raúl Castellanos Páez, Humberto Jiménez Castellanos, José Guillermo Riomalo Torres, María del Pilar Clavijo Vergara, José María Gregorio Roys Aguilar, Carlos Ignacio Orejuela Murcia y Jaime Humberto Castillo Beltrán. De modo que, para efectos de contabilizar el término de caducidad, se tomará la fecha en que esta finalizó, es decir, el 10 de junio de 2009, y tomando como referencia esa calenda, resulta notorio que la demanda de reparación directa se encuentra caducada, pues para el momento en que se radicó solicitud de conciliación extrajudicial el 24 de mayo de 2013 ya había fenecido el término de 2 años previsto, sin que los actores hayan justificado algún motivo de tardanza que habilite un estudio pormenorizado.
Lo propio ocurre frente a los reparos que se efectuaron respecto de los informes y dictámenes rendidos por el DAS. Al respecto, debe tenerse en cuenta que en la fijación del litigio se delimitó la causa petendi contra este organismo en los informes rendidos que dieron lugar al despliegue de la actividad investigativa, de los cuales la parte actora indicó que eran falsos.
En esa medida, se diferenció entre la valoración que de estos informes hizo la Fiscalía y, el hecho mismo de rendirlos, circunstancia fáctica, esta última, que se tomó en cuenta para concretar la litis respecto del DAS. Por ser así y, sin que se desconozca que el DAS actuó en condición de policía judicial y en cumplimiento de órdenes impartidas por la Fiscalía, para efectos de determinar el ejercicio oportuno de la acción frente a este demandado, la Sala se atendrá a la delimitación de la litis.
Siendo así, de las pruebas se extrae que dichos informes se rindieron e incorporaron dentro de la etapa de investigación previa, de tal forma que, para cuando aquella concluyó, ya tales elementos de prueba obraban en el expediente penal lo que permitió su valoración en la Resolución que definió la situación jurídica -del 16 de junio de 2009-, lo que viene a indicar que, para el conteo de términos, este evento sigue la misma suerte de la caducidad establecida en el párrafo anterior.
Adicionalmente, advierte la Sala que, en estricto sentido, en el recurso de apelación no se planteó algún cargo contra este organismo, sino que el apelante se refirió a la forma como la Fiscalía valoró los informes al momento de tomarlos como fundamento para proferir las decisiones restrictivas de la libertad, asunto este que está comprendido dentro del análisis que deba hacerse frente al título de privación injusta de la libertad.
En conclusión, en lo ateniente a la caducidad de la acción de reparación directa, se tendrá que aquella operó respecto de los cargos que se asocian al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, no así, en lo que tiene que ver con el supuesto de privación injusta de la libertad. 5.1.3. Esta Subsección considera que José Guillermo Riomalo Torres y María del Pilar Clavijo Vergara estuvieron vinculados a la investigación penal que adelantó la Fiscalía General de la Nación por lo que estaría acreditada su calidad de víctimas directas, lo que los legitimaría en la causa por activa para acudir al presente proceso.
Por su parte, en lo atinente a Isabela Riomalo Ramírez74 está acreditado que es hija de José Guillermo Riomalo Torres; Martha Isabel Eugenia Saray Karina Ramírez Forero es su cónyuge75; Marcela Riomalo Clavijo76 y Santiago Riomalo Clavijo77 son hijos de María del Pilar Clavijo Vergara y de José Guillermo Riomalo Torres; 74 Registro civil de nacimiento de Isabella Riomalo Ramírez.
Folio 10, cuaderno 4. Indicativo serial número 43863357. 75 Según da cuenta el registro civil de matrimonio. Folio 9, cuaderno 4. Indicativo serial número 5915637. 76 Registro civil de nacimiento de Marcela Riomalo Clavijo. Folio 11, cuaderno 4. Sin indicativo serial identificable. 77 Registro civil de nacimiento de Santiago Riomalo Clavijo.
Folio 13, cuaderno 4. Sin indicativo serial identificable. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 13 Juan Sebastián Riomalo Clavijo78 es hijo de José Guillermo Riomalo Torres; Blanca Alicia Muñoz Murcia79 fue compañera permanente de José María Gregorio Roys Aguilar; y Frency Areliz Rois Muñoz80, Samyr Alexander Rois Muñoz81 y Joel Santiago Rois Céspedes82 eran hijos de José María Gregorio Roys Aguilar, este último quien falleció el 22 de febrero de 201183 y quien también estuvo vinculado a la investigación penal, lo que los legitima en la causa por activa84.
Adicionalmente, la Fiscalía General de la Nación está legitimada en la causa por pasiva, materialmente, ya que de acuerdo a las competencias previstas en la Ley 600 del 2000, tiene como atribuciones la de investigar los delitos, acusar, adoptar las medidas de aseguramiento pertinentes, y “calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas”85.
Por último, en relación con las personas jurídicas, en principio, aquellas podrían estar legitimadas para reclamar por los supuestos de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y error judicial, pero, como está visto que el primero caducó y el segundo no es objeto de análisis en segunda instancia, habrá de concluirse, por elemental lógica, que, respecto de la privación injusta de la libertad no se encuentran legitimadas. 5.2.
Solución al primer problema jurídico – privación injusta de la libertad. La parte demandante, por obvias razones, no reparó en su recurso en la existencia de un daño, que para el juzgador de primera instancia consistió en la privación de la libertad de María del Pilar Clavijo Vergara, José Guillermo Riomalo Torres y José María Gregorio Roys Aguilar del 11 de junio de 2009 al 30 de mayo de 2011.
Frente a ello, esta Sala pudo constatar la captura material de los sujetos en la primera fecha, su permanencia en custodia hasta la definición de su situación jurídica y, finalmente, la imposición de media de aseguramiento del 16 de junio siguiente, hasta el 30 de mayo de 2011 para los dos primeros y para el último hasta que falleció el 22 de febrero de 2011, por lo que considera que está decantado que sufrieron un menoscabo en su libertad personal, esto es, en un derecho fundamental reconocido en el artículo 28 constitucional86, detrimento trae consigo padecimientos morales 78 Registro civil de nacimiento de Juan Sebastián Riomalo Clavijo.
Folio 12, cuaderno 4. Sin indicativo serial identificable. 79 Obra en el plenario declaración juramentada en la que Gladys Elena Gómez Henao y Germán Rondón Vanegas indicaron que Blanca Alicia Muñoz Murcia convivió durante 84 años en unión libre con José María Gregori Rois Aguilar, y si bien la referida no tiene valor probatorio per se, la calidad se acredita por la procreación conjunta de dos hijos Frency Arelis Rois Muñoz y Samyr Alexander Rois Muñoz, así como la indagatoria que rindió José María Gregori Rois Aguilar en el proceso penal en la que manifestó que convivía en unión marital de hecho con Blanca Alicia Muñoz Murcia y que tenía tres hijos Nasser Canday Rois Muñoz, Frency Areliz Rois Muñoz y Samyr Alexander Rois Muñoz.
A esto habría que sumarle el testimonio de Germán Rondón Vanegas, quien en audiencia de pruebas del 05 de abril de 2016 manifestó que tenía conocimiento de que Blanca Alicia Muñoz Murcia era la compañera permanente de José María Gregorio Roys Aguilar, que procrearon hijos en común uno de los cuales había fallecido, y que vivían desde hace mucho tiempo juntos bajo el mismo techo. 80 Registro civil de nacimiento de Frency Areliz Rois Muñoz.
Folio 15, cuaderno 4. Sin indicativo serial identificable. Allí se precisó que sus padres son, respectivamente, Blanca Alicia Muñoz Murcia y José María Gregori Rois Aguilar. 81 Registro civil de nacimiento de Samyr Alexander Rois Muñoz. Folio 18, cuaderno 4. Sin indicativo serial identificable. Allí se precisó que sus padres son, respectivamente, Blanca Alicia Muñoz Murcia y José María Gregori Rois Aguilar. 82 Registro civil de nacimiento de Joel Santiago Rois Céspedes.
Folio 17, cuaderno 4. Indicativo serial número 39144885. Allí se precisó que sus padres son, respectivamente, Turibelly Céspedes Cleves y José María Gregori Rois Aguilar. 83 Registro civil de defunción de José María Gregorio Roys Aguilar. Folio 14, cuaderno 4. Indicativo serial número 07101658. En la demanda se coligió que el daño antijurídico que padeció él y su familia no se derivó de su fallecimiento, que a todas luces ocurrió por la enfermedad de cáncer que padeció, sino “de la actuación irregular” y de la “privación injusta de la libertad que debió padecer hasta su fallecimiento”. 84 Si bien Raúl Castellanos Páez también demandó, su situación puntual no merecerá un estudio por la Sala en tanto no fue privado de la libertad, y al quedar definido lo relativo al defectuoso funcionamiento y al error jurisdiccional. 85 Artículo 114 de la Ley 600 del 2000. 86 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 14 de abril de 2010, expediente 18960, fundamentos jurídicos 2.1, 2.2 y 2.3; y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, fundamento jurídico 5.1. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 14 para los seres queridos más cercanos de quienes resultaron privados de su libre locomoción87.
Visto lo cual, con independencia de la orden de captura que libró la Fiscalía General de la Nación para surtir diligencia de indagatoria, y que no comportaría, en estricto sentido, una infracción a la normatividad procesal penal ni una restricción desproporcionada al derecho a la libertad pues a todas las personas se les impone el deber de afrontar una investigación y de comparecer, si es necesario, para rendir su versión, esta Subsección se decantará por analizar la privación de cara a la imposición de la medida de aseguramiento88, de manera que para que el daño tenga carácter antijurídico, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, es necesario verificar que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que lo justifique o que lo legitime89.
En los eventos en que el bien jurídico tutelado de la libertad es restringido en virtud del ejercicio de las facultades de instrucción criminal que están en cabeza del Estado, a través de la imposición de la medida de detención preventiva, el daño que genera tal restricción será indemnizable solo cuando se configure una privación injusta de la libertad, tal como lo prevé el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 -Estatutaria de Administración de Justicia- bajo la consideración que el término injusticia hace referencia a una actuación “abiertamente arbitraria”, “desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales”90.
En cuanto a los presupuestos elementales de legalidad de la medida restrictiva de la libertad excepcional y preventiva, el artículo 28 de la Constitución Política establece que la detención esté precedida de una orden expedida por autoridad judicial competente, por motivos previamente definidos y con las formalidades previstas en la ley.
Ahora, en lo relativo a los demás elementos, la Corte Constitucional precisó que su determinación implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”91. Bajo ese marco constitucional, resulta insoslayable que quien califica de injusta la medida restrictiva de la libertad asuma la carga de probar que la actuación fue “abiertamente arbitraria”, “desproporcionada” y desconocedora de los principios de razonabilidad y necesidad que se imponen en virtud de que el sacrificio de la libertad debe ser excepcional.
La apreciación de los medios de prueba realizada con ese propósito, exige “valoraciones que superan el simple juicio de causalidad y ello por cuanto una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, impone considerar, independientemente del título de atribución que se elija, si la decisión adoptada por el funcionario judicial penal se enmarca en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”92. 87 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, expediente 36149, fundamento jurídico 7.1. 88 La parte demandante en su libelo inicial no cuestionó el proceder de la Fiscalía General de la Nación al adelantar su captura con fines de indagatoria, en tanto cuestionó, entre otras, la falta de mérito probatorio para dictar medida de aseguramiento, aunado a que como quedó consignado en los hechos la captura se llevó a cabo de forma voluntaria, con indicación de sus razones y lectura de los derechos. 89 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, expediente 46932. 90 Corte Constitucional, sentencia C- 037 de 5 de febrero de 1997.
Declaró exequible el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, bajo la condición que “el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.”. 91 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 5 de julio de 2018.
“En el caso de la privación injusta de la libertad la Corte, ciñéndose exclusivamente al texto normativo y teniendo en cuenta las dos premisas señaladas, esto es, que el artículo 90 de la Constitución no define un título de imputación y que, en todo caso, la falla en el servicio es el título de imputación preferente, concluyó en la sentencia C-037 de 1996 que el significado de la expresión "injusta" necesariamente implica definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho (…) 103.
Ahora bien, el entendimiento de los calificativos contenidos en dicha norma exige tener en cuenta que las diferentes normas que han regulado los supuestos en los cuales procede la detención preventiva tienen ínsito el juicio de razonabilidad y proporcionalidad; por ejemplo, en el Decreto Ley 2700 de 1991 se consagraba como presupuesto para imponer medida de aseguramiento que contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso.”. 92 Corte Constitucional, Sentencia SU-072 de 2018.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 15 De acuerdo con lo anterior, la imputación de responsabilidad al Estado bajo el título de privación injusta de la libertad no procede con la sola acreditación de una decisión preclusiva o absolutoria de responsabilidad penal, dado que, conforme a lo dispuesto en la sentencia de constitucionalidad citada, es necesario que en cada caso particular se analicen los presupuestos de procedencia de la medida de aseguramiento al momento de su imposición, para determinar si se ajustó o no a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que la rigen, análisis que, en lo que atañe a la razonabilidad, está directamente relacionado con el estándar probatorio previsto en cada etapa del proceso penal (principio de progresividad penal)93.
Pues bien, para la época de los hechos que fundamentaron el proceso penal, la norma procesal vigente era la Ley 600 del 200094. En relación con la procedibilidad de la detención preventiva, el artículo 357 de esa normativa prescribía que aquella se cumplía en los casos en que el delito tuviera prevista pena de prisión cuyo mínimo fuera o excediera de cuatro (4) años.
A su vez, el artículo 356 del Código Procesal Penal establecía que para decretar la medida de aseguramiento se requería mínimo dos (2) indicios graves de responsabilidad. De cara a estos requisitos, en el presente asunto se tiene que a María del Pilar Clavijo Vergara, José Guillermo Riomalo Torres y José María Gregorio Roys Aguilar les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva a título de coatures del concurso heterogéneo de los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares95 y lavado de activos96 para los que se preveía, respectivamente, una pena de prisión de 6 a 10 años, y de 6 a 15 años, que después fueron aumentadas por la Ley 890 de 2004 y de acuerdo a las circunstancias de agravación previstas por el artículo 324 de la misma disposición; por tanto, la Sala encuentra que la medida de aseguramiento impuesta era legalmente procedente.
Ahora, la Fiscalía General de la Nación, al definir las situaciones jurídicas de los referidos e imponerles medida de aseguramiento, tuvo en cuenta: (i) informes de Policía Judicial del DAS, específicamente los Oficios 212 y 306 de febrero de 2007 y los informes 579 del 10 de marzo de 2007, 1817 del 14 de noviembre de 2007 y otro que dio cuenta de la relación con INVERSIONES PIEDEMONTE S.A;
(ii) declaraciones de los testigos César Díaz Sossa y Wilmer Diomedes Rodríguez Díaz; (iii) registros de llamadas desde la línea fija de Cesar Díaz Sossa a un teléfono registrado a nombre de Catering de Colombia en la que figuraban 5 anotaciones relacionadas con esta; (iv) análisis de la agenda personal de alias “ALMEIDA” cabecilla del frente José David Suárez del Ejército de Liberación Nacional -ELN-;
(v) reconocimiento fotográfico con identificación de “JOSÉ MARÍA”; (vi) estudio económico de la sociedad Catering S.A, número 901 SIFDAS 24795 del 06 de diciembre de 2007 que elaboró un perito a partir de la información allegada por la Policía Judicial en la que se determinó los incrementos patrimoniales y se estableció el patrimonio de los socios;
(vii) informe número 233 SIFDAS 424795 del 11 de mayo de 2009 con determinación de excedentes no capitalizados; (viii) informe patrimonial número 161 que advirtió incrementos patrimoniales; (ix) inspección judicial97 realizada, entre otras, a Catering de Colombia S.A, Carnes los Sauces Ltda 93 Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, sentencia de 29 de abril de 2021, expediente 00320 (AEP-00045).
“Vale la pena en primer lugar destacar que la estructura del proceso penal tiene dos vertientes, una formal y otra conceptual: en la primera están todos los actos sucesivos y con carácter preclusivo que lo componen de cara a una secuencia lógico-jurídica, en tanto que la segunda apunta a la definición progresiva y vinculante de su objeto, que no es otro que el de establecer la verdad de los hechos investigados.
Por lo anterior, la queja que cifra el defensor en que el delito por el cual ha sido convocado a juicio (…) no es el mismo por el cual se le definió la situación jurídica, está enmarcada en la estructura conceptual del debido proceso caracterizado por el principio de progresividad, ya que cada fase va exigiendo un mayor grado de conocimiento del objeto de investigación, matizado así de la posibilidad, luego la probabilidad, hasta llegar a la certeza.”. 94 La Ley 906 de 2004 empezó a regir para los delitos cometidos con posterioridad al 1 de enero de 2005, y en el proceso penal se investigaron hechos cuya temporalidad se definió previo a esa fecha. 95 Artículo 327 de la Ley 600 del 2000. 96 Artículo 323 de la Ley 600 del 2000. 97 Que encomendó la fiscalía al DAS, según auto del 24 de noviembre de 2008, que obra en el C.D del proceso penal, folio 93, cuaderno 2.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 16 e Inversiones Piedemonte; y (x) las indagatorias de Humberto Jiménez Castellanos, José Guillermo Riomalo Torres, María del Pilar Clavijo Vergara y José María Gregorio Roys Aguilar. En particular, en lo que concierne a los informes patrimoniales98 el perito aclaró sus conclusiones al considerar que el único período que no reportaba justificación es el correspondiente al 2002, y que, en todo caso, de haber procedido una capitalización por concepto de cesión de obligaciones, el valor no es consecuente “con la cifra que se capitalizó”.
Visto lo anterior, esta Sala considera que la Fiscalía General de la Nación para la imposición de la medida de aseguramiento no solo tuvo en cuenta los informes de policía judicial reprochados ampliamente por la parte recurrente, que contrario a lo que sustentó la misma autoridad instructora, no tienen mérito probatorio99, sino además, fundó su decisión en los testimonios100 de César Díaz Sossa101 y de Wilmer Diomedes Rodríguez Díaz102 que aseguraron la existencia de vínculos entre las FARC y Catering de Colombia S.A, entre otras documentales como registros de llamadas, estudios económicos soportados por peritos a informes patrimoniales, lo que dio lugar a que no diera crédito a las versiones rendidas por los implicados en la injuriada y, en cambio impusiera una medida de aseguramiento.
Es decir que, dejando de lado el hecho de que los informes del DAS carecieran de valor probatorio, lo cierto es que el ente instructor al momento de imponer la medida restrictiva de la libertad, en lo que refiere a los señores José Guillermo Riomalo y José María Gregorio Roys Aguilar, contaba con medios de prueba directos como las declaraciones mencionadas de testigos que, si bien podrían calificarse de sospechosos por cuanto al ser reinsertados pudieran estar buscando beneficios, en sus deponencias daban cuenta de las razones de su dicho y de por qué conocían a los implicados de quienes no solamente refirieron sus nombres, sino que, particularmente, en el caso de “JOSÉ MARÍA”, dieron descripciones físicas y morfológicas que posteriormente fueron validadas con reconocimiento fotográfico en el que se identificó plenamente a José María Gregorio Roys Aguilar.
Además, Díaz Sossa aludió a números telefónicos con los que se comunicaban con la empresa Catering de Colombia S.A, siendo José María el “encargado o contacto entre GUILLERMO y la empresa CATERING”. Esto, aunado a que, como ya se indicó, existieron otras pruebas que abonaron razonabilidad a la decisión adoptada por la Fiscalía, lo que da lugar a considerar que, en definitiva, el umbral de los dos indicios se superó ampliamente, de manera que las medidas de aseguramiento impuestas se ajustaron al derecho penal adjetivo vigente al momento de los hechos y se revela razonable.
Lo anterior, toda vez que César Díaz Sossa identificó una relación existente entre las FARC y Catering de Colombia S.A, aludió a una entrega de la suma de “600 98 Estos informes se emitieron con fundamento en la orden dictada por la fiscalía quien comisionó al DAS para tal labor. Auto del 01 de agosto de 2008, C.D del proceso penal, folio 73, cuaderno 2. 99 Subsección C, Sentencia de 9 de julio de 2018, Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00327-01(43962). 100 Estos fueron tomados directamente por la Fiscalía General de la Nación con juramento y de conformidad con los artículos 266 y 269 de la Ley 600 del 2000, lo que les otorga mérito probatorio al no entenderse como exposiciones realizadas únicamente ante la policía judicial pues, de acuerdo con el artículo 314 del mismo código procesal penal, estas últimas que no tendrán valor ni de indicios, solo como criterios orientadores. 101 Testimonio contenido en el CD del proceso penal, folios 17 a 24, cuaderno 1.
Allí expresamente indicó que conocían a JOSÉ MARÍA quien “era costeño, tiene como unos 55 años, alto como 1.75, raza negroide, gordo, era el contacto de las FARC”. Refirió que se comunicaban por una línea telefónica y que el viejo “GUILLERMO RIOMALO” le envío el motorola con el mismo número para que lo llamara y estas no fueran rastreadas.
Indicó la existencia de una agenda en la que tenían los números de “los cuchos JOSE MARIA Y GUILLERMO RIOMALO”. Esta declaración se contrastó con la diligencia de reconocimiento fotográfico en la que se precisó que correspondía a la misma persona. CD del proceso penal, folios 106 a 107, cuaderno 1. Amplió su declaración sobre el conocimiento que tuvo de Catering S.A en declaración del 18 de agosto de 2008, en la que indicó que en Catering de Colombia había dos Guillermo Riomalo, que el que lo iba a visitar era el padre, no el hijo.
La descripción de José María coincide con el registro de su aprehensión al indicar que era “de 1.75 mts, tez trigueño, contextura Robusta, 116 kilos”, que corroboró él mismo en indagatoria. 102 Testimonio de Wilmer Diomedes Rodríguez Díaz, contenido en el CD del proceso penal, folios 49 a 55, cuaderno 1. Indicó que conoció a “un viejo que se llamaba JOSE MARIA” que era abogado de la empresa Catering de Colombia, cuyo dueño era GUILLERMO.
Describió a José María como un hombre “alto, como acosteñado y de color piel como moreno de unos 54 años, él es gordo, macizo y habla ronco y le da ahogo”. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 17 millones de pesos a JOSE MARÍA”, así como refirió que directamente del “secretariado dieron la orden de hacer las reservas y una forma de hacerlo era a través de empresas o sociedades y entre ellas estaba CATERING”.
También manifestó que le fue ordenado comunicarse con un señor de nombre GUILLERMO RIOMALO y tales afirmaciones fueron contrastadas con estudio del link del celular que portaba el señor Díaz Sossa, a partir de las que la fiscalía validó que el teléfono fijo del que se registraron llamadas estaba a nombre de Catering de Colombia S.A. Por su parte, Wilmer Diomedes Rodríguez Díaz también depuso sobre su conocimiento de Catering de Colombia S.A y de José María al precisar que recogió a este último “y lo llevó hasta el sitio donde estaba alias cochebomba” y que en la organización lo trataban con respeto como a un comandante; y en general, a partir de los certificados de existencia y representación legal de la Compañía se avaló que José Guillermo Riomalo pertenecía a la junta directiva, mientras que José María Gregorio Roys Aguilar coincidía con las descripciones dadas por César Díaz conforme a la tarjeta decadactilar y al reconocimiento fotográfico.
Finalmente, en relación con María del Pilar Clavijo Vergara103, si bien no fue mencionada por ninguno de los declarantes directamente, el ente instructor dedujo indicios de participación en su contra a partir del estudio económico de la sociedad Catering de Colombia S.A, elaborado conforme a la orden impartida por la Fiscalía en el que se determinó los incrementos patrimoniales sin aparente justificación y se estableció el patrimonio de los socios, los excedentes no capitalizados y, del hecho de que era socia mayoritaria de Inversiones Piedemonte S.A. Esta última, quien a su vez era filial de Catering de Colombia S.A y que registró incrementos sin justificación, además de tener negocios con Carnes los Sauces Ltda -socia de Catering de Colombia S.A-.
Empresas que para la Fiscalía reflejaban una situación financiera no concordante con la realidad y que a la luz de la validación del perito daban cuenta de un “crecimiento vertiginoso por no decir que inusual”, lo que llevó al ente instructor a determinar que “estas sociedades tienen un vínculo común como es que comparten socios, instalaciones, revisores fiscales y contadores, representantes legales, entre otras particularidades”.
Lo expuesto, cotejado con, entre otras, las declaraciones de los desmovilizados que se refirieron directamente a Catering de Colombia, la agenda de alias “ALMEIDA” cabecilla del frente JOSE DAVID SUÁREZ del ELN que consignó información sobre encuentros con las FARC para tratar temáticas relacionadas con la Compañía y la indagatoria de José Guillermo Riomalo Torres y de la misma María del Pilar Clavijo Vergara quienes manifestaron, respectivamente, que las empresas Catering de Colombia e Inversiones Piedemonte trabajan de forma mancomunada, y que tenía acciones en esta última.
Todo lo que le permitió al fiscal colegir que se reunían los dos indicios graves por testimonios directos, “dictámenes periciales y documentos que a la postre reúnen material probatorio suficiente que comprometen la responsabilidad de los sindicados en los hechos investigados”. En términos generales, la estructuración de los dos indicios graves fue analizada por la fiscalía sin dejar de lado los elementos fundantes de la tipicidad -por la deducción del origen del dinero como producto de actividades ilícitas-, la antijuridicidad -pues el actuar causó una lesión sin justa causa a un bien jurídico tutelado como el orden económico y social-, y la culpabilidad.
Ahora bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado, de tiempo atrás, que la privación de la libertad no debe prolongarse cuando desaparezcan los motivos que la hicieron necesaria. Pero, aun cuando subsistan las razones que 103 Frente a esta última el certificado de composición accionaria que aportó Catering S.A, se le tiene por socia de la compañía, y en indagatoria manifestó que tiene participación en Inversiones Piedemonte S.A, y vínculo con Catering S.A. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 18 dieron lugar a la detención preventiva, esta no debe tener una duración que equivalga a la pena104.
De no ser así, la medida resultaría desproporcionada. En el sub lite, la Subsección advierte que la medida no fue desproporcionada, primero, porque José Guillermo Riomalo Torres y María del Pilar Clavijo Vergara permanecieron privados de su libertad, por medida de aseguramiento, entre el 16 de junio de 2009 y el 30 de mayo de 2011, es decir, durante (1) año, once (11) meses y nueve (9) días, mientras que José María Gregorio Roys Aguilar desde esa misma fecha y hasta su deceso el 22 de febrero de 2011 estando privando de su libertad por un término de (1) año, ocho meses (8) meses y seis (6) días; lo que, en forma alguna, puede considerarse un equivalente a las penas por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y lavado de activos que fueron delimitadas al analizar el elemento de la legalidad; y, segundo, porque la privación de la libertad se mantuvo -legalmente- hasta cuando Fiscal Segundo Delegado, en la Resolución del 30 de mayo de 2011, precluyó la instrucción por aplicar el principio de indubio pro reo y declaró la extinción de la acción penal respecto de Roys Aguilar, quien, conforme se precisó, había fallecido meses antes.
Además, es necesario considerar que el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 establecía que la imposición de la medida de aseguramiento tenía como finalidad la de “garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar los elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.
En el presente caso, la Fiscalía General de la Nación impuso la medida de aseguramiento con fundamento en que la misma era necesaria para garantizar la comparecencia de los procesados, así como el cumplimiento de la pena privativa que se les llegare a imponer, exponiendo para ello, los fundamentos pertinentes [Cfr. Hecho 4.3.]. Así las cosas, la medida de aseguramiento de detención preventiva que soportaron María del Pilar Clavijo Vergara, José Guillermo Riomalo Torres y José María Gregorio Roys Aguilar fue legalmente adoptada y ceñida a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad, lo que significa que, aunque constituyó un menoscabo a la libertad física de aquellos —con lo que les irrogó un daño a estos105 y a sus familiares106— no admite, a la luz de las pruebas traídas a este contencioso, prédica de que haya sido causado de manera antijurídica107.
Ahora, vista desde uno de sus extremos, no consulta en lo más mínimo el principio de justicia, que una persona deba soportar la carga de garantizar los fines de una medida cautelar lesiva de su libertad, por causa de una apariencia de responsabilidad para cuya configuración fue totalmente ajeno, por ejemplo, porque el hecho investigado no ocurrió, o porque habiendo ocurrido, el procesado no participó en su consumación, pese a lo cual, pruebas e indicios edificados al margen 104 “La prisión preventiva se halla limitada, asimismo, por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe recibir igual o peor trato que una persona condenada.
El Estado debe evitar que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el imputado que la pena que se espera en caso de una condena. Esto quiere decir que no se debe autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de dicha medida.
El principio de proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción”. CORTE IDH. Caso Barreto Leiva Vs Venezuela.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 122. “Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. No obstante lo anterior, aun cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el artículo 7.5. garantiza que aquella sea liberada si el periodo de detención ha excedido el límite de lo razonable”.
CORTE IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187, párr. 74. 105 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 18960, fundamentos jurídicos 2.1, 2.2 y 2.3; y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, fundamento jurídico 5.1. 106 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera.
Sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021, exp. 46681. 107 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-342 de 2022, fundamentos jurídicos 156 y 157. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 19 de su conducta crearon la apariencia de su ocurrencia o participación. El establecimiento de esta relación demandará estudio, por parte del juez de la responsabilidad en cada asunto en concreto, de los fundamentos de hecho que planteó la víctima al momento de formular su demanda de reparación, tanto como de los hechos que revelan las pruebas practicadas y decisiones tomadas en la investigación penal y válidamente traídas al contencioso de reparación. De cualquier manera, una elemental consecuencia con la carga de transparencia108 que pesa sobre la decisión judicial, demanda del juez, dar cuenta de las razones que determinan su juicio allende la mera empatía con la víctima y más allá de sus intuiciones.
Llevado lo anterior al caso concreto y, habiéndose determinado que a instancias de un régimen subjetivo la Sala no encontró acreditado un daño antijurídico, debe decirse que, de cara a un régimen objetivo109 tampoco encuentra ningún presupuesto que determine como configurada una hipótesis que haga propicio aplicarlo110. Al no haberse acreditado un daño antijurídico y, por ende, tampoco una obligación para imputarle responsabilidad a la demandada, resulta nugatorio analizar si se configuró una culpa exclusiva de las víctimas como lo concluyó el Tribunal de instancia. Finalmente, tomando en consideración que las pruebas periciales fueron objetadas por error grave, al margen de que la decisión sea denegatoria de las pretensiones o se acceda a estas, debe pronunciarse la Sala en torno al asunto puntual por no haber merecido un análisis expreso en la decisión de primera instancia111 y, en atención a lo previsto en el último inciso del artículo 221 del C.P.A.C.A.112. 5.3.
Objeciones a los dictámenes periciales por error grave. Con el escrito inicial la parte demandante aportó el dictamen rendido para Catering de Colombia S.A por la firma LTI Colombia113 cuyo objeto fue valorar el estadio de la Compañía a corte de diciembre de 2008 y acreditar, en tal sentido, los perjuicios materiales infringidos a la misma y que suscribió el representante legal de la firma Julián Guillermo Guerra-; así como el dictamen rendido para Nutrigo S.A.S y José Guillermo Riomalo por el perito Marco Antonio Mendoza Rodríguez114, este último para la acreditación de los perjuicios materiales de daño emergente y lucro cesante que reclamó la Compañía y el señor Guillermo Riomalo, y que fue aclarado por el perito para dar respuesta a las objeciones planteadas115 en documental que se incorporó en audiencia de pruebas.
Estas experticias, si bien aportadas en copia y como documentales, el juzgador de primera instancia las decretó con el valor de dictámenes periciales -informes de tal naturaleza-, para lo que citó a audiencia de pruebas a quienes los elaboraron, quienes comparecieron a diligencia que se celebró el 03 de mayo de 2016 en la que explicaron las conclusiones de sus conceptos, oportunidad en la que la Fiscalía General de la Nación reiteró la necesidad de sustentar las objeciones por error grave, frente a lo que el juzgador de primera instancia se negó por avalar que ya obraban en el expediente. 108 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-405 de 2021, fundamentos jurídicos 92 y 150; entre otras. 109 Sobre el que los demandantes hicieron énfasis en su libelo inicial. 110 La Sala, en la actualidad, únicamente prevé la aplicación de un título objetivo cuando está comprobado que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, como lo defendió la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018, que reiteró en la sentencia SU-363 de 2021 y T-045 de 2021. 111 De acuerdo con el artículo 238 del CPC “la objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa”. 112 ARTÍCULO 221.
(…). El perito restituirá los honorarios en el porcentaje que determine la providencia que declare la prosperidad de la objeción, dentro de los diez (10) días siguientes a la comunicación que se haga de la decisión, por medio de servicio postal autorizado. Si el perito no restituye los honorarios en el término señalado, la parte que los pagó podrá cobrarlos ejecutivamente.
En este caso, el perito deberá ser excluido de la lista de auxiliares de la justicia, para lo cual se comunicará a quien corresponda, sin perjuicio de la acción disciplinaria a que hubiere lugar. 113 Dictamen Catering de Colombia S.A. Folios 58 a 188, cuaderno 4. 114 Dictamen pericial Nutrigo S.A.S. Folios 119 a 183, cuaderno 4. Además, folios 1 a 43, cuaderno 5, con los respectivos anexos contenidos en el mismo cuaderno. 115 Aclaraciones dictamen pericial perjuicios patrimoniales rendido por Marco Antonio Mendoza Rodríguez.
Folios 392 a 414, cuaderno 1. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 20 Visto lo anterior, esta Subsección considera que en lo que concierne a las experticias junto con sus correspondientes aclaraciones y objeciones estas se regirán en principio por las reglas definidas en los artículos 238 del CPC y 220 del CPACA y demás aplicables.
Conforme a la jurisprudencia, las objeciones por error grave se presentan cuando en la experticia existe “un yerro fáctico de tal magnitud que, altere “de manera esencial, fundamental o determinante la realidad, y, por consiguiente, suscitar en forma grotesca una falsa creencia que resulta significativa y relevante en las conclusiones a las cuales arriban los expertos (…)”116.
En la misma línea, se ha desarrollado que la objeción por error grave es aquella que confluye cuando “se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representación mental que de él haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituirán error grave en estos términos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos.
En otros términos, la objeción por error grave debe referirse al objeto de la peritación, y no a la conclusión de los peritos”117. Lo que va ligado a que se cambien “las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta a la que es materia del dictamen” 118.
De modo que, aplicado lo anterior al caso que se examina y de acuerdo a los cargos concretos sobre los que estructuró las objeciones la Fiscalía General de la Nación119, esta Sala da cuenta de que en relación con el informe rendido por Lti Colombia S.A. para Catering de Colombia S.A., la demandada cuestionó la falta de certeza parcial de los sistemas de flujos de caja y de los cálculos del impacto del capital de trabajo, al considerar que la perpetuidad debe eliminar las distorsiones para que el análisis sea válido, que para el cálculo del capital no debían incluirse la caja, las inversiones y la deuda de corto plazo y que en el flujo de caja libre no se incluyó el pago del impuesto de renta ni el fiscal lo que afectó la base del cálculo de la empresa.
Aspectos con los que, a juicio de esta Sala, atacó sus proyecciones, la metodología y las conclusiones restándole credibilidad a la valoración, sin que pueda colegirse que se transformó por completo el objeto de la peritación. Incluso, se tiene que, la demandada pidió aclarar los puntos relativos al cálculo del capital de trabajo ─perpetuidad y a la falta de inclusión de los impuestos─, por lo que en audiencia de pruebas el perito respondió que: (i) el capital de trabajo debía necesariamente ser incluido, pues de lo contrario no era posible establecer el valor del negocio y ello constituiría una práctica antitécnica;
(ii) los impuestos fueron tenidos en cuenta para determinar la utilidad neta de la compañía, esta última que ya iba con el descuento; y (iii) las operaciones en Perú por ser activos operacionales también conformaban parte del valor del negocio. Similar situación se predica respecto del dictamen pericial de Nutrigo S.A.S, pues la objeción se estructuró sobre el fundamento de la proyección en términos de abordar un escenario de incertidumbre -de valor futuro y no presente- y en el empleo de una metodología que no ha sido reconocida por la Superintendencia Financiera, sumado a la expresión de la tasa nominal contentiva de errores matemáticos, es decir, a las desviaciones encontradas por la práctica financiera - regresión lineal y análisis del flujo de caja-, sin que se haya logrado evidenciar que la práctica de la experticia, -al margen de algunas imprecisiones-, alteró por completo y de forma grave la tasación de los perjuicios.
Finalmente, sobre la materia de la declaración del señor Guillermo Riomalo y de que para el demandante se estaría calculando doblemente los perjuicios por tratarse de cálculos que involucran respectivamente a Catering de Colombia y a Nutrigo S.A.S ello, contrario a constituir una verdadera objeción por error grave, cuestiona la 116 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de octubre de 2011, exp. 25177. 117 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 26 de noviembre de 2009. 118 Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 16850. 119 Que soportó en las valoraciones que aportó a la foliatura, y que obran en los folios 306 a 342, cuaderno 1, estas últimas que aceptó el tribunal en audiencia inicial como fundamento de la oposición, por lo que negó el decreto de un nuevo dictamen pericial.
Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 21 eficacia de la prueba, que solo será materia de análisis puntual si se supera el juicio de responsabilidad. A ello convendría agregar que en relación con estas últimas dos experticias las aclaraciones de la demandada confluyen con los motivos de las objeciones, puntualmente en relación con las fórmulas matemáticas y la proyección de valores futuros, asuntos que atendió el perito Marco Antonio Mendoza al precisar que aplicó la metodología de la regresión lineal aprobada por auxiliares de la justicia y por Jueces de la República, al punto que la proyección de valores futuros no determinó el método concluyente, sino que solo sirvió para determinar el valor de la empresa.
Precisó que la tasa de rentabilidad presentó un error involuntario con falta de anotación del signo % como factor de capitalización, sin alteración del monto de los perjuicios, y que el señor Guillermo Riomalo no recibió ingresos por concepto de dividendos lo que anularía un reconocimiento doble de un mismo perjuicio. Visto lo anterior, para la Subsección, en esta oportunidad, no tienen vocación de prosperidad las objeciones por error grave formuladas contra los dictámenes periciales de Catering de Colombia S.A, Nutrigo S.A.S y José Guillermo Riomalo Torres, pues no se logró demostrar que se alteraron de forma ostensible los objetos de la prueba ni los atributos contentivos de los mismos a partir de la contrastación exclusiva de las posturas de las partes, al punto de que las aclaraciones sobre los puntos advertidos se avisan razonables, lo que no permite entrever que el estado de las compañías era sustancialmente distinto al que se analizó, que se valoraron períodos disímiles o que el método empleado fue inválido, lo que afectaría ostensiblemente el proceso de elaboración de la prueba.
VI. COSTAS El Tribunal en primera instancia condenó en costas a la parte demandante por concepto de las agencias en derecho. No obstante, como la demanda se interpuso el 26 de agosto de 2013, esto es, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, en aplicación del artículo 188 del CPACA que prevé que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, con excepción en los asuntos en los que se ventile un interés público; para el caso de la segunda instancia la Sala impondrá condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas adjetivas, en lo civil.
Así las cosas, el artículo 365 del Código General del proceso fija las reglas para la condena en costas y señala en su numeral 3° que: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la del inferior, se condenará al recurrente en las costas de la segunda instancia”. A su turno, el artículo 366 del mismo estatuto procesal dispone lo relativo a la liquidación de las costas procesales y consagra en su numeral 4º que “para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura […]”.
De esta forma, el Acuerdo 1887 de 2003 vigente para la fecha en que se presentó la demanda por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho, previó en el artículo 6° numeral 3.1. que para las acciones de esta naturaleza (medios de control contencioso administrativos), la tarifa en primera instancia será “hasta el 20% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” y en segunda instancia la tarifa será “hasta el 5% del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”, en atención a la naturaleza del proceso, la calidad, duración y utilidad de la gestión ejecutada por el apoderado de la parte vencedora.
En consideración con lo anterior y atendiendo a que la parte demandada desplegó actuación dentro del trámite de la alzada, presentando alegatos de conclusión, la Sala tasará las costas únicamente por el valor que corresponde a las agencias en derecho en favor la parte vencedora, que determinará en el punto uno por ciento (0.1%) del valor de las pretensiones invocadas, y que deberán asumir los demandantes por partes iguales.
Las costas fijadas, se liquidarán en la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación. Radicado: 25000-23-36-000-2013-01519-01 (59616) Demandante: Catering de Colombia S.A y otros 22 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACÉPTASE el impedimento formulado por el magistrado Nicolás Yepes Corrales para conocer el asunto de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLÁRANSE imprósperas las objeciones por error grave presentadas por la Fiscalía General de la Nación en contra de los dictámenes periciales, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: MODIFÍCASE la sentencia del 04 de mayo de 2017 en la que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, para, en su lugar: DECLÁRASE la caducidad de la acción en relación con los cargos efectuados a título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por las razones expuestas en la parte motiva.
DECLÁRASE la caducidad de la acción en relación con los cargos efectuados en contra del Departamento Administrativo de la Administración De Justicia – DAS. DECLÁRASE la falta de legitimación en la causa por activa de Catering de Colombia S.A. y Nutrigo S.A.S. CONFÍRMESE, en lo demás, la sentencia del 04 de mayo de 2017 de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, por las razones expuestas en este proveído.
CUARTO: Condenar en costas en segunda instancia a la parte demandante y, fijar como agencias en derecho el equivalente al punto uno por ciento (0.1%) del valor de las pretensiones invocadas.
QUINTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase VF VMP JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Firmado electrónicamente