CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Radicación: 11001 33 42 056 2019 00031 01 (4997-2022) Demandante: Alba María Zarta Zarta Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, E. S. E. Temas: Rechaza de plano AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide el despacho sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia referenciado. 1.

Antecedentes 1. Trámite procesal 1. La demanda La señora Alba María Zarta Zarta, por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2018-OJU-E-3133- 2018 del 16 de octubre de 2018, suscrito por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, E. S. E. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y la entidad accionada existió una relación laboral de derecho público, desde el 1.º de abril de 2008 hasta el 15 de agosto de 2018; ii) ordenar el reconocimiento y pago de las diferencias salariales entre lo que ella devengó y lo que percibía un servidor público que desempeñaba funciones de profesional administrativo, en calidad de contador público o similares, así como las cesantías definitivas; intereses sobre las cesantías; las primas de servicios, de vacaciones, de navidad, de antigüedad; la bonificación por servicios prestados; las vacaciones; la sanción por el no depósito de las cesantías a un fondo; la indemnización moratoria por el no pago oportuno de todas sus acreencias laborales dentro de los términos; trabajo suplementario; dominicales y festivos con sus correspondientes compensatorios; la indemnización por la no afiliación a un fondo de cesantías; y la reliquidación de los aportes a seguridad social.

De igual manera, pidió iii) la devolución de los aportes a salud, pensiones y riesgos laborales; iv) devolver los dineros descontados de forma ilegal de sus salarios con destino al pago de retención en la fuente e ICA; v) indexar las sumas reconocidas y pagar los intereses moratorios. 2. Sentencia de primera instancia La mencionada demanda le correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá, el cual, a través de la Sentencia 056 del 11 de mayo de 2020, declaró la nulidad del acto administrativo enjuiciado y ordenó pagar, en favor de la señora Alba María Zarta Zarta, las sumas que resultaran de las prestaciones sociales ordinarias que la entidad accionada reconocía al personal administrativo de planta del nivel profesional, de los aportes obligatorios a seguridad social en pensiones y salud, y de la devolución de las sumas por concepto de aportes al sistema de riesgos profesionales.

Todo lo anterior, correspondiente al periodo comprendido entre el 1.º de abril de 2008 y el 15 de agosto de 2018. 3. Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, a través de sentencia del 15 de diciembre de 2021, desató el recurso de apelación interpuesto por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur, E. S. E., y revocó el fallo referido en el numeral anterior, toda vez que no encontró demostrada la existencia de una relación laboral, en especial, porque no se acreditó el elemento de la subordinación. 2.

Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Inconforme con lo anterior, la señora Alba María Zarta Zarta interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, bajo el argumento de que la sentencia de segunda instancia contrarió y/o desconoció la Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el expediente 05001 23 33 000 2013 01143 01 (1317-2016). 2.

Consideraciones 2.2. Generalidades del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia está previsto en los artículos 256 al 268 del cpaca, y tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación y la aplicación uniforme del derecho por parte de los jueces, así como garantizar los derechos de las partes y los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida.

A su turno, el artículo 258 ibidem señala que la procedencia del aludido recurso depende de que «la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado»; sin que haya lugar al mencionado medio de impugnación por una circunstancia diferente a la señalada en la norma en cita. Ahora bien, el artículo 262 ejusdem establece que el escrito del recurso de unificación de jurisprudencia debe contener i) la designación de las partes; ii) la indicación de la providencia impugnada; iii) la relación concreta de los hechos en litigio; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento.

Con relación a la última exigencia, esta Subsección ha indicado que «no basta con la indicación precisa de la providencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada pues, como se anotó, el artículo 262 del cpaca exige que, además, se aduzcan “[…] las razones que le sirven de fundamento […]”, requisito que supone para la parte recurrente realizar un ejercicio de comparación entre la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria».[1] En otras palabras, es necesario que el recurrente haga un esfuerzo argumentativo en el que demuestre la existencia de unidad temática entre la providencia impugnada y la sentencia de unificación cuyo desconocimiento se invoca, con el cual se pueda desvirtuar la naturaleza de cosa juzgada que cobija a las sentencias ejecutoriadas, so pena de que no sea factible la admisión del recurso extraordinario de la referencia. Además, el recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia no puede entenderse como una tercera instancia, a través del cual las partes discutan sus inconformidades respecto del análisis probatorio, la manera en la que se interpretaron y/o aplicaron las normas y el precedente al caso concreto, y las decisiones que se adoptaron en el proceso ordinario, ya que, debido a su carácter excepcional, obliga al magistrado ponente a analizar con rigor los presupuestos de admisibilidad, en especial, el referente a que la sentencia de unificación y la justificación razonada de su presunta contrariedad guarden estrecha relación. Por último, el artículo 265 del cpaca, modificado por el artículo 74 de la Ley 2080 de 2021, dispone que el recurso bajo estudio se deberá rechazará i) cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido; ii) cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial; y/o iii) cuando sea evidente que la providencia invocada no sea aplicable al caso concreto.

Sin embargo, respecto de las últimas dos causales invocadas, habrá lugar a condenar en costas. 2.3. El caso concreto. Análisis del despacho En el asunto bajo examen, la señora Alba María Zarta Zarta interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra el fallo de segunda instancia proferido el 15 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con fundamento en que desconoció y/o contrarió la Sentencia de Unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, bajo el radicado 05001 23 33 000 2013 01143 01 (1317- 2016), en la cual se fijaron las siguientes reglas jurisprudenciales sobre las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. Por su parte, como sustento del medio impugnatorio, la parte recurrente argumentó lo siguiente: i) El tribunal no acogió el alcance que la sentencia de unificación le dio a la expresión «término estrictamente indispensable», y, por lo tanto, desconoció la naturaleza jurídica de los contratos de prestación de servicios, pues si bien se señaló que «se encuentra probado que la demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, y que el desempeño de sus labores fue por un lapso superior a los 10 años, con interrupciones de no más de 15 días hábiles, circunstancia que evidencia que no se trató de un vínculo ocasional o con una temporalidad mínima, característica propia del contrato de prestación de servicios», no aplicó las consecuencias jurídicas de dicha afirmación. ii) El ad quem no debió imponer la carga de la prueba a la demandante «y obligarla a desvirtuar que la entidad demandada requería personal externo por no contar con el personal de planta suficiente», pues, de conformidad con la sentencia de unificación invocada, a quien le corresponde demostrar dicha situación es a la entidad accionada a través de los estudios previos. iii) Se interpretó erróneamente lo dispuesto en la sentencia del 18 de noviembre de 2003, emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado bajo el radicado IJ-0039, la cual sirvió al juez de segunda instancia «para afirmar que el cumplimiento de un horario per se no significa una relación de subordinación».

Por lo tanto, el tribunal debió haber «compaginado» que la accionante cumplía un horario completo de trabajo, con el hecho de que su labor se extendió en el tiempo por más de una década. iv) Se debió interpretar de manera distinta lo establecido en las sentencias del 15 de mayo de 2020[2] y 5 de agosto de 2021,[3] proferidas por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, respectivamente, «las cuáles sirvieron para afirmar que las pruebas testimoniales y el interrogatorio de parte debían ser acompañadas de pruebas documentales».

Por lo tanto, si el tribunal hubiese valorado en conjunto que los contratos de prestación de servicios se celebraron de manera sucesiva y continua por un periodo de más de 10 años con el resto de las pruebas practicadas dentro del proceso, habría sido evidente la existencia de un «contrato realidad». v) El análisis de las copias de los contratos de prestación de servicios aportados y del interrogatorio de parte en el que la accionante afirmó que «llevaba trabajo para su casa» estuvo descontextualizada, ya que «con tal manifestación no se quiso significar que la decisión estuvo motivada por una autonomía, como lo entendió el Tribunal recurrido, sino por cuanto el volumen de trabajo era tal que la demandante debía agotar sus labores en tiempos y espacios extralaborales».

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta el contexto fáctico y jurisprudencial descrito, para el despacho es forzoso concluir que el sustento ofrecido por la parte actora sobre el recurso extraordinario de unificación, más que demostrar el apartamiento de las reglas jurisprudenciales unificadas a través de la Sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, está encaminado a exponer sus diferencias sobre la manera en la que el ad quem valoró las pruebas y aplicó varias providencias emitidas por el Consejo de Estado al caso bajo examen.

Además, si bien es cierto la actora adujo que el tribunal desconoció el alcance de la expresión «término estrictamente indispensable», en la medida en que no se tuvo en cuenta que ella laboró por más de 10 años; también lo es que, según consta en el fallo impugnado, sí se consideró dicha manifestación, con la cual acreditó el elemento de la prestación personal del servicio.[4] Caso diferente, es que al examinar los testimonios, el interrogatorio de parte y los documentos aportados, el fallador de segunda instancia arribó a la conclusión de que no estaba plenamente configurado el elemento de la subordinación,[5] situación que lo llevó a revocar la sentencia del 11 de mayo de 2020 del Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá y a negar las pretensiones de la demanda.

Por consiguiente, se itera, es claro que la verdadera intención de la recurrente es demostrar su inconformidad frente a la sentencia del 15 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, como si se tratara de una tercera instancia, en aras de que el Consejo de Estado valore nuevamente las pruebas decretadas y practicadas en el transcurso del litigio de la referencia, lo cual desconoce la naturaleza excepcional del recuso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En consecuencia, no hay lugar a dar trámite al presente asunto, por lo que, en virtud del artículo 265 del cpaca, se rechazará[6] el recurso extraordinario de unificación incoado por la señora Alba María Zarta Zarta y se ordenará la devolución del expediente al tribunal de origen.

Por lo expuesto, el despacho Resuelve: Primero. Rechazar el recurso extraordinario de jurisprudencia presentado por la señora Alba María Zarta Zarta contra la sentencia del 15 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Segundo. Ejecutoriado este proveído, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Firmado electrónicamente DLAR constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 12 de noviembre de 2020, radicado: 11001 03 25 000 2020 00315 00 (0585-2020). [2] Expediente 52001 23 31 000 2011 00400 01 (2220-18), con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. [3] Expediente 81001 23 33 000 2017 00031 01 (3874-18), con ponencia del magistrado William Hernández Gómez. [4] Sobre este punto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en el fallo impugnado, precisó lo siguiente: «(i) Prestación personal del servicio.

Se encuentra acreditado que la señora ALBA MARÍA ZARTA ZARTA estuvo vinculada con el HOSPITAL NAZARETH E.S.E hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR, durante el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2008 y el 15 de agosto de 2018, con algunas interrupciones, a través de contratos de prestación de servicios, cuyo objeto contractual consistió en la prestación de servicios de apoyo a la Gestión Administrativa, particularmente en el tema de facturación y cartera, de conformidad con los contratos de prestación de servicios que reposan en el plenario, las actas de prórroga y las certificaciones expedidas por la entidad demandada (Archivos 2 y 15), lo que demuestra palmariamente el primer elemento de la relación laboral».

(Se resalta) [5] Cfr. Ibidem. «En consecuencia, dichas pruebas testimoniales no resultan suficientes para acreditar fehacientemente el elemento suel elemento subordinación, como requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó una verdadera relación laboral entre las partes, en cuanto si bien es cierto solicitó y se practicaron los testimonios relacionados, no existen pruebas documentales que refuercen su tesis, las cuales son necesarias para complementar esas pruebas testimoniales, conforme a la actual exigencia de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, que señala que en algunos casos, la simple declaración de testigos no es suficiente para concluir que en efecto se presentó una relación subordinada, como se explica a continuación». [6] Al respecto, vale la pena precisar que esta Subsección ha decidido de la misma manera otros asuntos que guardan similitud fáctica y jurídica con el caso sub lite, en los cuáles se han tenido en cuenta los mismos términos aquí esbozados.

Para tal fin, consultar, entre otros, el auto del 31 de enero de 2023, proferido dentro del expediente 11001 33 42 052 2019 00504 01 (6652-2022), con ponencia del magistrado William Hernández Gómez. ----------------------- Radicación: 11001 33 42 056 2019 00031 01 (4997-2022) Demandante: Alba María Zarta Zarta