Radicado: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Accionante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Demandante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro Demandado: Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A Tesis: La acción de tutela es improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad cuando el demandante no ha hecho uso de los mecanismos extraordinarios establecidos en la ley para la defensa de sus derechos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta por los Procuradores 91 y 202 Judicial I para la Conciliación Administrativa, en contra del Consejo de Estado- Sección Tercera- Subsección A. I. LA SOLICITUD Edwin José López Fuentes y Víctor Miguel Sierra de Luque, en calidad de Procuradores 91 y 202 Judicial I para la Conciliación Administrativa, respectivamente, interpusieron acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, los cuales consideraron vulnerados con ocasión de las providencias de 11 de julio y 1 de septiembre de 2025 proferidas por la autoridad judicial accionada, dentro del medio de control de nulidad1 identificado con el número único de radicación 44001-23-40-000-2022-00075-02, promovido por los accionantes en contra del departamento de La Guajira.

En consecuencia, los accionantes pretenden:

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales de los suscritos al DEBIDO PROCESO -en sus dimensiones de motivación suficiente, congruencia, respeto del precedente, juez natural/competencia y garantía de defensa y contradicción-, al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y a la IGUALDAD; y, como consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 11 de julio de 2025 por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, así como el auto del 1.º de septiembre de 2025 que negó la sentencia complementaria.

SEGUNDO: ORDENAR a la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado que, en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de esta decisión, dicte sentencia de reemplazo, integral, motivada y congruente, con sujeción estricta a las consideraciones y precisiones expuestas en la parte motiva de la providencia que se dicte en este proceso.

(Destacan los accionantes) 1 Acumulado con controversias contractuales. Radicado: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Accionante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro 2 En el escrito de tutela los actores indican que la Asamblea Departamental de La Guajira expidió la Ordenanza 524 de 2020, mediante la cual adoptó la política pública departamental de agua y saneamiento (PDA) y autorizó al Gobernador para crear, junto con los municipios, una empresa de servicios públicos.

Asimismo, le facultó para adelantar las gestiones, trámites y actuaciones administrativas, contractuales y presupuestales necesarias para implementar dicha política y garantizar la eventual operación de la empresa. Aducen que, mediante Escritura Pública nro. 1022 del 30 de diciembre de 2020, el departamento de La Guajira y varios municipios constituyeron la sociedad ESEPAGUA S.A. E.S.P., bajo la modalidad de empresa de servicios públicos de carácter oficial, conforme a las autorizaciones previstas en la Ordenanza 524 de 2020.

Manifiestan que para la fecha de expedición de la citada ordenanza y del otorgamiento de la escritura pública, se encontraba vigente en el departamento de La Guajira la Administración Temporal del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico, a cargo de un administrador temporal, responsable de la dirección, gestión y administración del PDA en el departamento.

Señalan que promovieron el medio de control de nulidad (acumulado con controversias contractuales), en el que solicitaron de manera principal: i) la nulidad de la Ordenanza 524 de 2020 y, como consecuencia, ii) la nulidad absoluta del contrato de sociedad contenido en la Escritura Pública nro. 1022 del 30 de diciembre de 2020, con fundamento en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 19932.

Exponen que formularon en la demanda como causal autónoma de nulidad absoluta del contrato la incompetencia del Gobernador para suscribir la Escritura Pública nro. 1022 del 30 de diciembre de 2020, con sustento en el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, argumentando que dicha suscripción correspondía a la Administración Temporal del Sector De Agua Potable y Saneamiento Básico vigente en La Guajira.

Aseguran que, en primera instancia, el Tribunal Administrativo de La Guajira3, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2023 declaró la nulidad de la Ordenanza citada y, en consecuencia, la nulidad absoluta del contrato de sociedad contenido en la Escritura Pública nro. 1022 de 2020; además, ordenó al Gobernador de La Guajira dar por terminado dicho contrato y proceder a su liquidación. Afirman que la autoridad accionada, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión, modificó el fallo de primera instancia en el sentido de declarar la nulidad de la Ordenanza nro. 524 de 2020, negar las demás pretensiones de la demanda (incluida la nulidad absoluta del contrato de sociedad) y revocar la orden de dar por terminado y liquidar dicho contrato.

Refieren que presentaron solicitud de sentencia complementaria, con la cual pretendían que se profiriera un pronunciamiento expreso sobre el cargo autónomo de nulidad absoluta por incompetencia funcional del Gobernador de La Guajira para suscribir la precitada Escritura Pública nro. 1022 de 2020, la cual fue negada por la autoridad judicial accionada mediante auto del 1 de septiembre de 2025.

Alegan que en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela y que las providencias cuestionadas incurren en los defectos de 2 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” 3 En adelante el Tribunal. Radicado: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Accionante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro 3 falta de motivación, sustantivo por desconocimiento del precedente y procedimental absoluto.

Indican que existe falta de motivación tanto en la sentencia controvertida como en el auto que negó la sentencia complementaria. En la primera, señalan que no es cierto lo afirmado respecto a que no se solicitó la nulidad del contrato de sociedad, pues dicha pretensión sí fue expresamente incluida en la demanda, en la fijación del litigio y en el fallo de primera instancia, por lo que la autoridad judicial se debía pronunciar sobre el particular.

En la segunda, aducen que se incurrió en falsa motivación al suprimir indebidamente el cargo autónomo de nulidad del contrato por incompetencia del Gobernador, confundiéndolo con los reproches dirigidos a la ordenanza. Precisan, que se incurre en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al vulnerar la jurisprudencia que ha fijado los límites de competencia del ad quem, en razón a que en el presente asunto se desfiguró la causa petendi al modificar el fundamento fáctico y jurídico de la demanda, así como al mutar indebidamente el régimen aplicable del derecho público contractual al derecho mercantil e introducir una decisión no pedida, la exclusión de un socio, en vez de la nulidad absoluta del contrato solicitada.

Aducen que la sentencia censurada no revela un simple disenso interpretativo, sino que comporta un quiebre frontal de la congruencia procesal. Alega que también se configura el defecto sustantivo por inaplicación de los artículos 13 y 44 de la Ley 80 de 1993, normas que imponen la nulidad absoluta integral del contrato estatal cuando el vicio afecta elementos estructurales, razón por la cual era improcedente acudir al derecho privado.

Finalmente, en relación con el defecto procedimental absoluto, señala que este se configura cuando se vulnera el principio de consonancia, al introducir en la segunda instancia un planteamiento novedoso, ajeno al recurso y sustraído del contradictorio. II. TRÁMITE DE LA TUTELA 2.1. Mediante auto del 30 de octubre de 2025, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, negó la medida provisional solicitada, ordenó vincular al departamento de La Guajira, a la Asamblea Departamental de La Guajira, a los municipios de Fonseca, Urumita, La Jagua del Pilar, Distracción, Villanueva y San Juan del Cesar, así como a la Empresa Departamental de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de La Guajira – ESEPGUA S.A. E.S.P. y al Tribunal Administrativo de La Guajira.

Igualmente, dispuso la notificación de las partes y se pronunció sobre las pruebas allegadas. 2.2. La Gobernación de La Guajira4 presentó informe en el que solicita declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, al estimar que los accionantes pueden acudir al recurso extraordinario de revisión para controvertir la sentencia cuestionada.

Indicó que no se configura un perjuicio irremediable que justifique la adopción de medidas urgentes por parte del juez constitucional. 2.3. El consejero de Estado José Roberto Sáchica Méndez, presidente de la Sección Tercera de esta Corporación5, presentó informe en el que solicita declarar la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se cumple el requisito 4 Ver índice SAMAI nro. 9. 5 Ver índice SAMAI nro. 11.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Accionante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro 4 general de relevancia constitucional, toda vez que los argumentos expuestos por los accionantes buscan reabrir un debate ya concluido, lo que equivaldría a instaurar una tercera instancia y desnaturalizar el diseño de protección constitucional previsto por el ordenamiento jurídico.

Señaló, con relación al fondo del asunto, que la sentencia cuestionada se ajusta a derecho, por cuanto la nulidad de la ordenanza no deriva en la invalidez del contrato societario, dado que la participación de los demás socios garantiza la existencia legal de la sociedad conforme al artículo 108 del Código de Comercio. Indicó que la interpretación adoptada no constituye falsa motivación ni desconocimiento del marco decisorio, sino la aplicación razonada de la normativa especial, incluida la remisión contenida en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Afirmó que, al haber apelado todas las partes, el juez de segunda instancia actuó dentro del ámbito de su competencia al resolver sin limitaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, sin que se advierta vulneración del debido proceso ni incongruencia en la decisión. Precisó que tampoco se configura una providencia infra petita, toda vez que los cargos relativos a la incompetencia del gobernador se subsumieron en el análisis de la capacidad del departamento de La Guajira para ser socio de la empresa de acueducto y alcantarillado.

Resaltó que los calificativos empleados por los accionantes reflejan una inconformidad meramente subjetiva con el sentido de la decisión judicial, lo que no demuestra arbitrariedad ni vulneración de derechos fundamentales. Aseguró que la controversia planteada corresponde al ámbito estrictamente legal y no constitucional, motivo por el cual procede declarar la improcedencia de la acción de tutela, en garantía de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 2.4.

La Empresa Departamental de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de La Guajira S.A. E.S.P. ESEPGUA S.A. E.S.P.6 presentó informe en el que solicita declarar improcedente la acción de tutela y, en consecuencia, denegar el amparo constitucional solicitado. Adicionalmente, pidió ser desvinculada del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Indicó que, aunque los accionantes expresan discrepancias argumentativas frente a las providencias cuestionadas, no se acredita la configuración de un defecto ostensible, específico y determinante, ni la situación de indefensión que habilite el amparo solicitado; por el contrario, lo que se evidencia, es la intención de reabrir el debate ya decidido por el juez natural de la causa.

Señaló que no existen los defectos específicos alegados en las providencias atacadas que permitan configurar una vía de hecho que habilite la intervención del juez constitucional. 2.5. El Municipio de Fonseca (La Guajira)7 presentó informe en el que solicita declarar improcedente la acción de tutela, negar el amparo solicitado y ordenar su desvinculación del presente asunto.

Adujo que no se cumple el requisito general de subsidiariedad, toda vez que los accionantes cuentan con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 6 Ver índice SAMAI nro. 12. 7 Ver índice SAMAI nro. 13. Radicado: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Accionante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro 5 250 del CPACA8, el cual es idóneo y eficaz para controvertir decisiones judiciales del Consejo de Estado.

Señaló que no se acredita ninguna amenaza cierta, actual o inminente de derechos fundamentales atribuible al municipio, por cuanto el debate planteado se limita a una interpretación jurídica de una providencia, la cual debe ventilarse en sede contencioso administrativo y no a través de la acción de tutela. 2.6. El Municipio de San Juan del Cesar (La Guajira)9 presentó informe en el que solicita declarar la improcedencia de la acción de tutela, negar el amparo solicitado y ordenar su desvinculación del presente asunto.

Manifestó que los accionantes cuentan con el recurso extraordinario de revisión como medio judicial adecuado para controvertir las providencias proferidas por el Consejo de Estado, lo que implica que no se cumple el requisito general de subsidiariedad. Agregó que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no existe un vínculo directo entre su actuación y la presunta vulneración alegada.

Indicó que no se evidencia una vulneración cierta, concreta o actual que le sea imputable, pues los planteamientos de los accionantes obedecen a una diferencia interpretativa respecto del alcance de una decisión judicial, materia que debe resolverse mediante los mecanismos procesales ordinarios y no por medio de la acción de tutela. Aseguró que revisar las providencias acusadas a través de esta solicitud constitucional vulnera los principios de autonomía judicial, cosa juzgada y seguridad jurídica, reconocidos como pilares del sistema de administración de justicia. 2.7.

El Municipio de Distracción (La Guajira)10 presentó informe en el que solicita su desvinculación al trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. De igual forma, estima que la acción de tutela es improcedente, en razón a que los accionantes disponen del recurso extraordinario de revisión como mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las decisiones judiciales cuestionadas. 2.8.

El Municipio de La Jagua del Pilar (La Guajira)11 presentó informe en el que solicita negar el amparo solicitado. Afirmó que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados, puesto que las decisiones adoptadas por la autoridad judicial accionada fueron el resultado de una valoración objetiva y razonada del acervo probatorio, conforme a las normas sustantivas y procedimentales pertinentes.

Manifestó que no se configura una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia, dado que la parte accionante tuvo acceso pleno a los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios previstos en la ley. Señaló que el hecho de que las decisiones adoptadas no le hayan sido favorables no implica vulneración de sus derechos, por lo que la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional o paralela para reabrir debates propios del proceso ordinario. 8 En adelante CPACA. 9 Ver índice SAMAI nro. 15. 10 Ver índice SAMAI nro. 16. 11 Ver índice SAMAI nro. 18.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Accionante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro 6 2.9. El Municipio de Urumita (La Guajira)12 presentó informe en el que solicita declarar la improcedencia de la acción de tutela, negar el amparo solicitado y ordenar su desvinculación del trámite constitucional.

Señaló que la solicitud de amparo es improcedente, por cuanto no se cumple el requisito general de subsidiariedad, toda vez que los accionantes disponen de otro medio de defensa judicial eficaz, como el recurso extraordinario de revisión. Sostuvo que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues no existe un nexo causal entre la actuación institucional y la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados.

Asimismo, agregó que del escrito de tutela no se advierte ninguna vulneración real, concreta o actual atribuible al ente territorial, ya que los argumentos expuestos se limitan a cuestionamientos sobre el contenido y alcance de las decisiones judiciales objeto de controversia. Manifestó que las decisiones judiciales reprochadas fueron adoptadas por la autoridad judicial competente con sujeción al debido proceso, razón por la cual su revisión en sede de tutela desconocería los principios de autonomía judicial, cosa juzgada y seguridad jurídica. 2.10.

El Tribunal Administrativo de La Guajira13 presentó informe en el que solicitó su desvinculación del trámite constitucional, al considerar que no existe una relación causal entre los derechos invocados como vulnerados y alguna acción u omisión imputable a esa autoridad judicial. Precisó que lo que se controvierte en la presente acción son las providencias dictadas dentro del medio de control de nulidad identificado con el radicado 44001-23-40-000- 2022-00075-02, por lo que no le corresponde asumir responsabilidad en el asunto debatido.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021 y el artículo 25 del Acuerdo nro. 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2.

Cuestión previa Se observa que la Empresa Departamental de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de La Guajira S.A. E.S.P. ESEPGUA S.A. E.S.P., los municipios de Fonseca, San Juan del Cesar, Distracción, Urumita, así como el Tribunal solicitaron, en sus respectivos informes, su desvinculación del presente trámite constitucional. 12 Ver índice SAMAI nro. 22. 13 Ver índice SAMAI nro. 23.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Accionante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro 7 Para resolver dichas solicitudes, es preciso señalar que el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 regula lo relativo a la legitimación en la causa por pasiva, en los siguientes términos: Artículo 13. Personas Contra Quien se Dirige la Acción e Intervinientes.

La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud. De igual manera la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 200614, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva, así: En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que, en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. Y más adelante, en sentencia T-519 de 2.001 M.P. Clara Inés Vargas esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño. (Destaca el Sala) En atención a lo expuesto, la Sala considera que no procede acceder a las solicitudes de desvinculación de la Empresa Departamental de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de La Guajira S.A. E.S.P. (ESEPGUA S.A. E.S.P.) ni de las entidades territoriales municipales, toda vez que, del análisis del expediente de nulidad radicado bajo el número 44001-23-40-000-2022-00075-02, se advierte que dichas entidades se vincularon dentro del referido medio de control, razón por la cual les asiste interés en las resultas del presente trámite constitucional. 14 Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería. Radicado: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Accionante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro 8 En la misma vía, corresponde negar la solicitud de desvinculación del Tribunal, en razón a que dicha autoridad judicial conoció en primera instancia el proceso ordinario donde se profirieron las providencias censuradas dentro del presente trámite, por lo que le asiste interés en las resultas del proceso. 3.3.

Hechos relevantes 3.3.1. Los Procuradores 91 Judicial I, 42 Judicial II y 202 Judicial I para asuntos administrativos interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, acumulado con controversias contractuales, con el fin de obtener la nulidad de la Ordenanza nro. 524 de 2020 expedida por la Asamblea Departamental de La Guajira, por medio de la cual se autorizó al departamento a constituir y/o participar en la creación y conformación de una empresa de servicios públicos del orden departamental.

Así mismo, solicitaron que como consecuencia de la nulidad se disponga que el contrato de sociedad contenido en la Escritura Pública 1022 del 30 de diciembre de 2020 mediante la cual se constituye la empresa “ESEPGUA S.A. E.S.P.” es nulo de nulidad absoluta y que se ordene la liquidación de la citada sociedad. El mencionado medio de control se tramitó bajo el radicado nro. 44001-23-40-000- 2022-00075-02. 3.3.2.

Mediante sentencia de primera instancia del 22 de noviembre de 2023 el Tribunal declaró la nulidad de la mencionada ordenanza, así como la nulidad absoluta del contrato de sociedad contenido en la Escritura Pública nro. 1022 de 2020, en virtud de lo previsto en el numeral 4 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. En esta misma providencia se ordenó al gobernador de la Guajira: “i) dar por terminado el contrato de sociedad contenido en la escritura pública No. 1022 del treinta (30) de diciembre de dos mil veinte (2020), lo que deberá hacer a través de acto administrativo debidamente motivado y ii) disponer su liquidación en el estado en que se encuentre”. 3.3.3.

Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación por las partes, el cual fue decidido mediante sentencia del 11 de julio de 2025 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien resolvió: 1. MODIFICAR la sentencia del 22 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira y, en su lugar, se dispone: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la ordenanza No. 524 de 2020, proferida por la Asamblea Departamental de La Guajira, de conformidad con las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones, de conformidad con las consideraciones y efectos previstos en la parte motiva de esta providencia” […]. 3.3.4. Respecto del anterior fallo, los accionantes solicitaron sentencia complementaria, la cual fue resuelta desfavorablemente mediante providencia del 1 de septiembre de 2025. 3.4.

Análisis de la Sala Radicado: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Accionante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro 9 Corresponde a la Sala establecer si, en el presente asunto, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes al dictar la sentencia del 11 de julio y el auto del 1 de septiembre de 2025, dentro del medio de control de nulidad acumulado con controversias contractuales identificado con el radicado nro. 44001-23-40-000-2022- 00075-02.

Para ello, se examinará previamente el cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en particular el relativo a la subsidiariedad, requisito indispensable para habilitar un estudio de fondo. 3.4.1. El requisito de subsidiariedad El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable15.

A su vez, el artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispuso que “la acción de tutela no procederá: cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

Por lo tanto, uno de los requisitos que se debe cumplir es el de subsidiariedad, en la medida que solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable16. La Corte Constitucional ha explicado que el requisito general de subsidiariedad envuelve tres eventos que conducen a la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial17: (i) cuando el asunto está en trámite;

(ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios, y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. No obstante, el Tribunal Constitucional ha establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela: (i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y (ii) cuando se pretende evitar la configuración de un perjuicio irremediable, el cual debe ser inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable18. 3.4.2.

Caso concreto Del análisis del expediente se observa que mediante la sentencia censurada la autoridad judicial accionada modificó el fallo de 22 de noviembre de 2023 proferido por el Tribunal, en el sentido de declarar la nulidad de la Ordenanza 524 de 2020 expedida por la Asamblea Departamental, pero negar las demás pretensiones de la demanda. 15 Artículo 86.

“(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. 16 Sentencia T-441 del 15 de julio de 2015. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17 Corte Constitucional. Sentencia T - 396 del 26 de junio de 2014.

M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. 18 Sentencia T-150 de 2016. Radicado: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Accionante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro 10 En dicha sentencia, la corporación judicial accionada precisó que la Ordenanza 524 de 2020 fue tramitada con desconocimiento del procedimiento previsto en el artículo 37 del Decreto 1222 de 1986, que exige que el debate de los proyectos de ordenanza se surta en la comisión respectiva, ya que el proyecto fue sometido directamente a la plenaria, sin haber agotado la discusión previa en comisión, etapa esencial dentro del proceso de formación normativa en las asambleas departamentales.

Indicó que esta irregularidad constituía un vicio sustancial e insubsanable, al afectar una fase fundamental del trámite legislativo departamental, impedir la deliberación especializada propia de las comisiones y vulnerar el principio de legalidad, razones por las cuales declaró la nulidad de la ordenanza. Posteriormente, mediante auto del 1 de septiembre de 2025, la autoridad accionada negó la solicitud de adición de la sentencia presentada por la actora, al señalar que la configuración de un solo vicio invalidante resultaba suficiente para excluir la ordenanza del ordenamiento jurídico, por lo que no era necesario abordar los demás reproches formulados en la demanda.

Precisó que, una vez declarada la nulidad de la ordenanza por irregularidades en su trámite, se analizó la pretensión relativa al contrato de constitución de ESEPGUA S.A. E.S.P. y concluyó que su nulidad no procedía, al estimar que conforme los artículos 104 y 108 del Código de Comercio la falta de capacidad del departamento no afectaba la existencia de la sociedad, por estar integrada por otras entidades territoriales del orden municipal.

Indicó que era innecesario pronunciarse sobre la competencia del gobernador para suscribir la escritura pública y descartó la existencia de omisión decisoria o de un fallo extra o infra petita. Por su parte, los accionantes estiman que las anteriores providencias vulneran sus derechos por cuanto incurren en varios defectos, a saber: i) falta de motivación por desconocimiento del principio de congruencia, ya que, en su criterio, la autoridad judicial accionada sí se debía pronunciar sobre la solicitud de nulidad del contrato social;

(ii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente al vulnerarse los límites de competencia del juez de segunda instancia e introducir un análisis sobre exclusión de socios con fundamento en los artículos 104 y 108 del Código de Comercio, lo cual no fue objeto de debate en el proceso y, por tanto, aplicar indebidamente el derecho mercantil en detrimento del régimen de contratación estatal; y iii) defecto procedimental absoluto por decidir aspectos no solicitados y omitir pronunciarse sobre la competencia del gobernador para suscribir la escritura pública.

Específicamente, los accionantes destacaron en el escrito de tutela lo siguiente: Acreditado que la decisión se apoya en una premisa fáctica sin respaldo en el expediente, se configura un defecto de motivación en los términos de la línea jurisprudencial iniciada en la sentencia T-233 de 200736, en donde se señala que la tutela procede cuando la argumentación, entre otras hipótesis, es decididamente defectuosa y, a la vez, se estructura la hipótesis de motivación aparente, falsa o sofística definida por la T-323 de 202437, que se presenta cuando el fallo se aparta de la verdad probada por suposición, supresión o tergiversación. En este orden de ideas, al partir la sentencia impugnada de la premisa manifiestamente falsa que no se solicitó la nulidad consecuencial, omite una pretensión expresamente planteada vulnerando de manera directa el art. 281 Radicado: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Accionante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro 11 CGP, que exige que la sentencia guarde consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda.

Lo anterior, no se trata de un simple lapsus: supone un apartamiento consciente de la verdad procesal objetivamente acreditada en el plenario y desconoce el marco obligatorio de la fijación del litigio consensuada en la audiencia inicial, configurando incongruencia por omisión y desnaturalizando el debate jurisdiccional definido por las partes.

En efecto, lo anterior no es un yerro intrascendente. La elusión de la pretensión principal en el proceso acumulado (nulidad con controversias contractuales) es, precisamente, lo que habilita que la accionada, acto seguido, introduzca de manera incongruente —como se expondrá en el cargo por violación del precedente de unificación— la tesis según la cual la incapacidad del Departamento para integrar la sociedad no se extiende a la totalidad del contrato social, pues el vicio solo afectaría la autorización del Departamento y no la de los municipios, impactando únicamente al asociado en quien concurre.

Como se explicó en el cargo anterior, dicha conclusión se sustenta indebidamente en normas de derecho mercantil —ajenas a la causa petendi planteada desde la primera instancia en clave de derecho público—, con lo cual se desplaza el régimen aplicable y se consuma la incongruencia denunciada. Lo anterior desnuda una contradicción insalvable, como quiera que la accionada primero se declara impedida para decidir la nulidad consecuencial —amparándose en una premisa falsa (“no fue solicitada”)— y, a renglón seguido, asume competencia para valorar otra causa petendi que no está en el expediente (exclusión del socio bajo normas mercantiles).

Es decir, paradójicamente la Sala de subsección no puede conocer lo que sí fue pedido, pero sí entra a resolver lo que nadie pidió y que, además, cambia el régimen jurídico del caso (público a mercantil). En el anterior contexto, se observa que los cuestionamientos de los accionantes están dirigidos principalmente a demostrar una eventual incongruencia entre lo debatido en el proceso ordinario y lo decidido por el juez de segunda instancia, inconformidades que por su naturaleza, deben ser ventiladas a través del recurso extraordinario de revisión, específicamente, mediante la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, referida a la existencia de nulidad en la sentencia que pone fin al proceso.

En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación19 ha señalado respecto del numeral 5 de la norma aludida supra, que hay diferentes circunstancias que pueden conllevar a la configuración de una nulidad en la sentencia que pone fin a un proceso ordinario seguido ante la jurisdicción contencioso administrativa, en los siguientes términos: […] Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. Para que se configure esta causal resulta necesario que el vicio se genere en el preciso momento en que se dicta la sentencia objeto de censura contra la cual no procede el recurso de apelación, pues si se trata de un reclamo acaecido en una etapa previa a ésta, no tendrá cabida el recurso extraordinario de revisión, salvo, que se trate de circunstancias que aunque ocurrieron con anterioridad a esta etapa procesal no pudieron ser advertidas por el recurrente que solo las conoció con la sentencia. Lo contrario, equivaldría a permitir que el mencionado recurso se convierta en una oportunidad para subsanar la incuria o desidia en que las 19 Consejo de Estado, Sala Plena de los Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de noviembre de 2016, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001031500020120023000.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Accionante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro 12 partes incurrieron en el trámite del proceso ordinario al no proponer las nulidades del caso de acuerdo con las reglas de oportunidad previstas en el artículo 142 del C.P.C, o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 144 ib.

Ahora bien, sobre los supuestos que dan origen a esta causal, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha señalado los siguientes: a. Dictarse sentencia a pesar de la terminación previa del proceso por desistimiento, transacción o perención, porque con esto se revive un proceso legalmente concluido. b. Dictarse sentencia cuando el proceso se encuentra suspendido. c. Dictarse sentencia sin las mayorías necesarias para la decisión, por la firma de más, o menos jueces de los requeridos legalmente. d. Pretermitir la instancia, por ejemplo: i) al proferir una sentencia sin motivación o ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada]. e. Decidir aspectos que no corresponden, por falta de jurisdicción o competencia del juez.

En resumen, puede decirse que las causales de nulidad de las sentencias están enmarcadas en dos grupos a saber, el compuesto por las irregularidades originadas en vicios que constituyen causal de nulidad del proceso y solo pudieron ser advertidos en la sentencia y, las relativas a los vicios que contiene la sentencia. Finalmente debe recordarse que la carga probatoria del recurso frente a la causal corresponde de manera íntegra al recurrente […] (Se destaca).

De acuerdo con la anterior jurisprudencia, una eventual incongruencia de la sentencia, derivada de la falta de correspondencia entre lo debatido en el proceso y lo decidido por la autoridad judicial, es un vicio que debe ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, diseñado precisamente para el control de esa clase de irregularidades.

En el presente caso, se advierte que los accionantes no han acudido al mencionado recurso, pese a que constituye el mecanismo judicial idóneo, adecuado y específico para controvertir la presunta incongruencia que atribuyen a las providencias cuestionadas. En consecuencia, no se satisface el requisito de subsidiariedad que habilite el estudio de fondo de la acción de tutela.

Ahora bien, la Sala no advierte que la accionante haya justificado la configuración del perjuicio irremediable que de manera excepcional permita estudiar el fondo del asunto. En este punto, es preciso recordar que la jurisprudencia constitucional20 ha fijado los siguientes criterios a partir de los cuales se debe analizar si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo de amparo constitucional: i) que el perjuicio se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; ii) que el daño es inminente; iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de 20 Corte Constitucional Sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, T- 695 de 2014, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Accionante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro 13 amenaza en la que se encuentra; y v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

En efecto, los accionantes se limitan a indicar las razones por las cuáles, en su criterio, la autoridad judicial accionada no podía pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del proceso ordinario, para señalar la supuesta falta de competencia del juez de segunda instancia, argumentos que por sí solos no evidencian un daño o afectación cierta e inminente a un derecho fundamental de la actora que demande de manera urgente e inmediata la intervención del juez constitucional.

Por el contrario, lo que se advierte es que existen inconformidades respecto a la forma en que se dictó la sentencia de segunda instancia, las cuales pueden ser expuestas a través de los recursos extraordinarios que están previstos en el ordenamiento jurídico con el fin de cuestionar las decisiones que allí se adopten. Por tal motivo, no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez de tutela de manera transitoria para la protección de los derechos fundamentales alegados.

En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente solicitud de amparo, al no acreditarse el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación presentadas por la Empresa Departamental de Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de La Guajira S.A. E.S.P. ESEPGUA S.A. E.S.P., los Municipios de Fonseca, San Juan del Cesar, Distracción, Urumita, así como el Tribunal Administrativo de La Guajira, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes esta providencia por el medio más expedito.

CUARTO: De no ser impugnada la presente providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado Presidenta PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Consejero de Estado Radicado: 11001-03-15-000-2025-06517-00 Accionante: Procurador 91 Judicial I para la Conciliación Administrativa y otro 14 CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO Consejero de Estado GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.