20001233300020170011101 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: DIANA JUDITH MONTES TURIZO Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN ROQUE DE EL COPEY Tema: Relación laboral encubierta o subyacente– Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación impetrado por la parte demandante, en contra de la providencia del 28 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Diana Judith Montes Turizo, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio de 27 de mayo de 2016 por medio del cual la E.S.E. Hospital San Roque de El Copey dio respuesta negativa a la petición realizada el 12 de mayo de 2016, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre la demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 2 de enero de 2012 y el 4 de marzo de 2015. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se paguen las prestaciones que le habrían correspondido tales como: primas, 1 Folios 1 y 2 cuaderno 1 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 cesantías, intereses de cesantías, vacaciones así como los aportes al sistema de seguridad social integral; así mismo que se condene a reconocer la sanción moratoria; que se indexen las sumas ob jeto de condena y que se cumpla con lo ordenado en la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.

Hechos relevantes 4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Diana Judith Montes Turizo prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital San Roque de El Copey, Cesar, a través de contratos de prestación de servicios entre el 2 de enero de 2012 y el 4 de marzo de 2015, para ejercer labores de médico general. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. Por medio de derecho de petición de 12 de mayo de 2016 solicitó el reconocimiento de una relación laboral, y el restablecimiento en las condiciones previamente referidas. 2.2.4.

A través del Oficio del 27 de mayo de 2016 la demandada negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral, acto que le fue notificado el 27 de julio de 2016. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 13, 25 y 53. Ley 80 de 1993: artículo 32, numeral 3. 6.

El señor apoderado de la parte demandante indicó que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo por cuanto se desconoció que entre la E.S.E. Hospital San Roque de El Copey y la señora Montes Turizo se presentó una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios. 2 Folios 2 a 4 del cuaderno 1 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 7. Al respecto, sostuvo que la demandante prestó sus servicios en las mismas condiciones que los médicos de planta, con un horario definido y bajo condición de subordinación, pues para ausentarse del lugar de trabajo debía pedir permiso a la coordinadora médi ca. 8.

Por otra parte, puso de presente que a través de las resoluciones 001 y 004 de 2013 el gerente de la entidad demandada nombró en provisionalidad a los doctores José Isabel Pérez y Silena Patricia Salgado Ospino, lo cual considera discriminatorio. 2.4. Contestación de la demanda 9. La E.S.E. Hospital San Roque de El Copey contestó3 la demanda y se opuso a las pretensiones, conforme a los siguientes argumentos: 10.

Para comenzar, sostuvo que entre la señora Montes Turizo y la E.S.E. no existió un vínculo laboral, y no se acreditaron los tres elementos a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, en particular el de la continuada subordinación. 11. Por otra parte, afirmó que la demandante desarrolló actividades contractuales precisas de prestación de servicios profesionales de medicina general para la atención de pacientes en el área de consulta de El Copey, Cesar, en las fechas precisas contenidas en los distintos contratos suscritos entre 2012 y 2015. 12.

Además aseveró que en el caso concreto lo que se presentó fue la coordinación de actividades y no la continuada subordinación 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 13. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 17 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo del Cesar puso de presente que la entidad no propuso excepciones previas, motivo por el cual procedió a fijar el litigio en los siguientes términos: «De conformidad con lo anterior, el litigio se centrará en determinar, en primer lugar, si es nulo o no el acto administrativo contenido en el oficio sin número notificado el 27 de julio de 2017 (sic), por medio de la cual, el Hospital San Roque de El Copey - Cesar negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, aportes dejados de efectuar al régimen de seguridad social en salud y pensión, y demás emolumentos solicitados por la demandante. 3 Folios 97 a 106 del cuaderno 1 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Para efectos de lo anterior se deberá establecer, si existió o no una relación laboral entre la señora DIANA JUDITH MONTES TURIZO, y el Hospital San Roque de El Copey - Cesar, durante el período transcurrido entre el 2 de enero de 2012 y el 4 de marzo de 2015, o el que resulte probado dentro del proceso.

En caso de ser afirmativas las premisas anteriores, se analizará si resulta procedente condenar a la entidad demandada, a reconocer y pagar a favor de la señora MONTES TURIZO, a título de restablecimiento del derecho, el equivalente a las prestaciones sociales, de conformidad con el régimen prestacional contemplado para la planta de personal de la entidad que se encontraba vigente para la época de la relación laboral: así como la sanción moratoria, salario suplementario, porcentajes de cotización dejados de efectuar al sistema de seguridad social en salud y pensión, y demás emolumentos derivados de la relación laboral.

Finalmente, habrá pronunciamiento acerca de la indexación de las sumas que se reconozcan, los términos del cumplimiento de la sentencia, la prescripción y la condena en costas » 4. 2.6. La sentencia apelada 14. El Tribunal Administrativo del Cesar 5, por medio de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 15.

Para comenzar, se refirió a los elementos de la relación laboral y señaló que en este país las diferentes formas de vinculación con el Estado son: la legal y reglamentaria, la laboral contractual para trabajadores oficiales, y el contrato de prestación de servicios. 16. A continuación, señaló que en el caso concreto no se demostró la existencia de los contratos de prestación de servicios, porque no se aportaron al proceso, y tampoco se acreditó la vinculación legal y reglamentaria porque no fueron allegados los actos de nombramiento. 17.

En concordancia con lo anterior, puso de presente que no es posible tener como prueba la certificación expedida por el profesional universitario de la E.S.E. Hospital San Roque, puesto que en esta no constan las funciones realizadas, y no se pueden establecer los extremos temporales, ya que simplemente consignó que ejecutó las labores entre el 10 de enero de 2012 y la fecha de 4 Folio 123 vto. del cuaderno 1 del expediente. 5 Folios 191 a 204 vto. del cuaderno 2 del expediente.

A lo anterior agregó que la carencia de los contratos de prestación de servicios contraría el principio de solemnidad. 19. El Tribunal Administrativo del Cesar sostuvo que no se acreditaron suficientemente las funciones desempeñadas y la previsión de recursos en el presupuesto para el pago. 20. Ante la falta de los contratos, consideró que la situación se podría enmarcar en un enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado, sin embargo, al analizar el caso concreto determinó que no encajaba en una de las circunstancias que dan lugar a la reparación en los términos de la sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, pues no existió constreñimiento para que la señora Montes Turizo prestara el servicio, ni que haya obedecido a una situación de urgencia o de una lesión inminente del derecho a la salud. 21.

Como consecuencia de lo anterior, negó las pretensiones de la demanda. 2.7. El recurso de apelación. 22. El apoderado de la parte demandante apeló la decisión 6, pues a su juicio la sentencia se fundamentó en el argumento equivocado de que el único medio probatorio para demostrar el vínculo era a través de los contratos de prestación de servicios, ya que en el expediente se encuentra la certificación expedida por el pro fesional universitario de la E.S.E. San Roque de El Copey, en donde consta que ejecutó labores entre el 10 de enero de 2012 y la fecha de la expedición de la misma, 21 de enero de 2014, a lo que se suman otros elementos que reposan en el acervo como circulares, y memorandos relacionados con auditorías, además de los testimonios practicados, y el mismo acto demandado, en el que se afirmó que existió una «vinculación contractual». 23.

En ese orden de ideas, señaló que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en una valoración indebida de la prueba. Al respecto, agregó que en la demanda fueron enunciados como medios de prueba los contratos de prestación de servicios, y fueron decretados. 6 Folios 208 a 214 del cuaderno 2 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 24.

Adicionalmente, afirmó que en el fallo de primera instancia se presentó un defecto fáctico y se desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas al supeditar el reconocimiento de prestaciones sociales a la existencia de una resolución de nombramiento y acta de posesión. 25. Por último, aportó los contratos de prestación de servicio, y solicitó sean tenidos en cuenta de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. 2.8.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 25. Las partes demandante y demandada y el agente del ministerio público guardaron silencio en esta etapa. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 26. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. 27. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 28.

Por lo anterior, en el caso concreto el estudio en segunda instancia se limitará a analizar los argumentos de la apelación conforme al problema jurídico que se formula a continuación. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los caso s previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 3.3.

Problema jurídico. 29. A partir de lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar si se demostró la existencia de una relación laboral entre la señora Diana Judith Montes Turizo y la E.S.E. Hospital San Roque de El Copey, Cesar. En caso de que la respuesta al interrogante sea positiva, se deberá determinar la forma de restablecer el derecho. 30.

Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4. Del contrato realidad 31. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 9 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 32.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. 33. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 34. Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199710, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. 35.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 36.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados11. 37. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es 10 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776-05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 12. 38.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 13. 39.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años14. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131-13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 40. De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 41.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 42. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 43. Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 44. En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.5.

De la prueba de la relación laboral 45. En relación con el argumento expuesto por la parte demandante según el cual en el proceso se demostró plenamente la existencia de la relación laboral, pues existió una certificación de la relación, unos memorandos y se corroboró con la prueba testimonial, es necesario tener en cuenta que el contrato estatal por regla general es solemne.

Al respecto, la doctrina ha afirmado lo siguiente: «…Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían como consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma esp ecial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutació n del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos c ontratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei» 16. 46.

Esta corporación ha llegado a la misma conclusión en los siguientes términos: «Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).

En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. 16 Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva» 17. 47.

Es de señalar que en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 se estableció la carga de la prueba, por lo que es el demandante quien debe demostrar la existencia de una verdadera relación laboral. 48. Por su parte, en el 256 ibidem se determinó que la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba. 49.

De conformidad con lo anterior, la prueba del vínculo no se puede suplir con la declaración de testigos, pues se trata de un documento que la ley exige como solemnidad. 50. Así las cosas, para declarar la existencia de una relación laboral la parte debe efectivamente aportar los contratos suscritos. 51. Es de resaltar, que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no tiene el alcance de desconocer aquellas que tienen la naturaleza de sustanciales, puesto que la sanción que comporta la falta de cumplimiento de estas será e de la inexistencia del acto o contrato, tal como lo ha determinado también la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: «Se trata de una formalidad ad substantiam actus y ad probationem.

El «documento sirve tanto para constituir 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, expediente 24.897, magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 válidamente el acto jurídico, como para probarlo».

La suerte de los hechos sujetos a esas formalidades legales, en caso de omisión, determina que la relación no produce efecto jurídico alguno, por supuesto, como «desconocimiento o alteración» «de las consecuencias», «partiendo de la propia negativa del ser o inexistencia (…) fenómeno (…) de indispensable contemplación desde un punto de vista lógico y pragmático, frente a ocurrencias vitales».

La observancia de la forma solemne, condición ad solemnitatem, apenas para ciertos actos que así lo demanden, perentoriamente en los modos previstos por el legislador, es vinculante o constitutiva porque es ad substantiam actus (forma dat esse rei), en consonancia con el artículo 1501 del Código Civil, y su omisión desemboca en la inexistencia; claro sin que se trate de un culto a la forma o en contra de la libertad de formas; pero en el caso, es auténtico requisito de existencia, de manera que cuando su inobservancia es total, genera la inexistencia del acto, como cuando ocurre ausencia de voluntad o carencia de objeto, por falta de las auténticas bases ontológicas que repercuten en el acto mismo.

Muy diferente es la situación cuando se presentan las hipótesis del artículo 1741 del C. C. en punto de las nulidades materiales. Por supuesto, si un requisito es ad probationem, como exigencia respecto de la prueba del negocio jurídico, no compromete la vida misma del acto, contrario a cuanto ocurre con los denominados requisitos ad substantiam actus.

Para la Corte: «(…) cuando se está frente a una forma probatoria, la ausencia de ésta no lesiona la validez del acto o contrato, pues éste cobra vida con independencia de ella y es eficaz en sí mismo. Otra es la suerte del contrato en el evento de tener que probarse, pues es allí donde surge la dificultad por la ausencia de las formas predispuestas con dicha finalidad, pero sin que tal cosa signifique que el respectivo acto o contrato no pueda probarse, porque ese tipo de formalidades puede ser suplido, eventualmente, por otros medios de pruebas, como lo ha aceptado la práctica jurisprudencial, al contrario de lo que acontece con las formalidades ad solemnitatem que no pueden ser suplidas por ningún otro medio de prueba» 18. 52.

Por lo tanto, los contratos de prestación de servicios son documentos que obligatoriamente se deben aportar cuando se demanda el reconocimiento de una relación laboral encubierta a través de la tipología contractual. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de febrero de 2021, expediente SC397-2021, magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 3.6. Las oportunidades probatorias en materia contencioso administrativa. 53. Las oportunidades probatorias que contempla el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo son las siguientes: «Artículo 212.

Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que ad mite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Numeral modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 53. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por ob ra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles». 54.

De lo anterior se colige que las pruebas se deben pedir en la demanda y su contestación, o durante el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, para demostrar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero exclusivamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 55.

En este orden de ideas, será necesario establecer si efectivamente los contratos de prestación de servicios que fueron aportados con el recurso de apelación cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, para ser apreciados por esta sala. 3.7. El caso concreto. 56. En el caso concreto el apoderado de Diana Judith Montes Turizo anunció en el acápite de pruebas documentales las «copias de las órdenes de prestación de servicios suscritos entre la señora Diana Judith Montes Turizo, desde el 02 de enero de 2012 hasta el mes de abril de 2015»19. 57.

Sin embargo, el mencionado apoderado no las aportó efectivamente en dicha oportunidad procesal. 58. En la audiencia inicial, al momento de decretar pruebas, el Tribunal Administrativo del Cesar determinó: «téngase como pruebas en su alcance legal, todos los documentos aportados con la demanda»20, y no se refirió de manera precisa a los contratos de prestación de servicios. 59.

La anterior decisión no fue objeto de ningún recurso por ninguna de las partes, como tampoco lo fue el auto por medio del cual se corrió traslado para alegar de conclusión 21. 60. Conforme a lo anterior, no es cierto que se haya decretado la prueba documental referida, como erróneamente lo afirmó el apoderado de Diana Judith Montes Turizo en el recurso de apelación. 19 Folio 10 del cuaderno 1 del expediente. 20 Folio 124 del cuaderno 1 del expediente. 21 Folio 159 vto. del cuaderno 1 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 61. Tampoco era obligación del Tribunal Administrativo del Cesar decretar la incorporación de los contratos de oficio, puesto que el artículo 167 del Código General del Proceso determinó que les corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y solo excepcionalmente puede distribuir la carga de la prueba, cuando considere que existen circunstancias que hagan muy difícil cumplir con esta. 62.

En el caso concreto, no existía ninguna dificultad que ameritara el decreto oficioso de esta prueba, tan es así que los documentos fueron aportados con el recurso de apelación. 63. Ahora bien, esta Sala no puede valorar los contratos como prueba, en la medida en la que no fueron solicitados de manera oportuna, es decir con la demanda, y tampoco se presenta alguna de las situaciones previstas en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011. 64.

Así las cosas, conforme al marco jurídico desarrollado en el presente fallo, no es posible demostrar la existencia de la relación laboral, sin que sean aportados los contratos de prestación de servicios. 65. Conforme a lo anterior, debido a que estos documentos, que constituyen una formalidad sustancial no se allegaron en las oportunidades procesales pertinentes, la Sala concluye que no se demostró la existencia de una relación laboral. 66.

En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia de 28 de febrero de 2019, que negó las pretensiones de la demanda. 3.8. Costas. 67. De acuerdo con los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la señora Diana Judith Montes Turizo, puesto que, a pesar de que el recurso de apelación le fue resuelto desfavorablemente, la entidad no participó en el trámite de la segunda instancia. 68.

Las mismas se liquidarán de conformidad con lo prescrito en el artículo 366 del Código General del Proceso. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001-23-33-000-2017-00111-01 (2874-2019) Demandante: Diana Judith Montes Turizo w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 69.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 28 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la señora Diana Judith Montes Turizo en contra de la E.S.E. Hospital San Roque de El Copey, Cesar.

SEGUNDO: SIN CONDENAR EN costas de segunda instancia.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente AUSENTE EN COMISIÓN WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente