Radicado: 25000-23-37-000-2020-00123-01 (28647) Demandante: Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2020-00123-01 (28647) Demandante: Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural1 Demandada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Temas: Acto pasible de control judicial.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación2 interpuesto por la Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural -sucesor procesal del Par Incoder- contra la sentencia del 07 de diciembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que decidió3: Primero: Tener como sucesor procesal del Par Incoder al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de conformidad con lo establecido en esta providencia. Segundo: Inhibirse para resolver el fondo de las pretensiones de la demanda presentada por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en calidad de sucesor del Par Incoder, por ineptitud de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la providencia. (…) Quinto: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas.

ANTECEDENTES Actuación administrativa Tras solicitar información con el fin de verificar la correcta liquidación de aportes parafiscales, el ICBF profirió a Incoder la Liquidación 2016110007 del 20 de enero de 2016, respecto de las vigencias 2011, 2012, 2013, 2014 y 20154. El 04 de febrero de 2016, el liquidador de Incoder interpuso recurso de reposición contra dicho acto de liquidación con el argumento de que debía excluirse de la base de aportes los factores de reconocimiento por coordinación y las incapacidades5.

El 18 de marzo de 2016, el liquidador de Incoder solicitó la devolución del mayor valor pagado al ICBF por concepto de aportes por las vigencias de 2011, 2012, 2013, 2014 y 20156. 1 Sucesor procesal del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -Par Incoder- 2 Ingresó al despacho el 05 de abril de 2024.

SAMAI CE índice 4 3 SAMAI Tribunal índice 39 4 Coinciden las partes al respecto. Determinó capital de $132.471.379 5 Hecho reconocido en la demanda y en la resolución 2673 de 2018 6 Hecho señalado en la resolución 2673 de 2018 -de 2015 enero a noviembre-. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00123-01 (28647) Demandante: Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En atención a dicho recurso y a la petición en mención, el ICBF profirió la Resolución 2673 del 13 de julio de 2018, por medio de la cual ordenó la devolución al Incoder del mayor valor pagado por concepto de aportes, excluidos los factores de reconocimiento por coordinación e incapacidades7.

Decisión contra la cual no fue interpuesto recurso alguno, aunque en su resolutiva se dispuso que procedía el de reposición8. Posteriormente, el Par Incoder solicitó nuevamente la devolución del mayor valor pagado al ICBF por concepto de aportes por las vigencias de 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, mediante petición con radicado E-2019-294558-1100 del 29 de mayo de 2019, por cuanto consideró que el factor prima de vacaciones no debió incluirse en la base gravable9.

Mediante oficio S 2019-352712-1100 del 20 de junio de 2019, el ICBF dio respuesta a la petición anterior, informando que la entidad resolvió lo pedido mediante Resolución 2673 del 13 de julio de 2018, que quedó en firme porque no fue objeto de recursos10. La parte demandante interpuso acción de tutela argumentando vulneración al derecho de petición, por cuanto estimó que no fue resuelta de fondo la solicitud anterior.

Así, mediante fallo del 12 de agosto de 2019, el Juzgado Veintisiete Administrativo de Bogotá amparó el derecho alegado y ordenó al ICBF resolver de fondo11. Con el fin de dar cumplimiento al fallo, el ICBF emitió el oficio 201934800000023681 del 14 de agosto de 2019, en el que indicó la procedencia de incluir el concepto de prima de vacaciones dentro del IBC de aportes, como quedó plasmado en la Resolución 2673 de 201812.

Contra la anterior decisión la parte actora interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación13. El ICBF mediante Resolución 3517 del 17 de septiembre de 2019 señaló que «teniendo en cuenta que los recursos no proceden contra los actos de trámite mediante los cuales no se está tomando decisión alguna y que la reclamación realizada es sobre el mismo tema plasmado en la Resolución No. 2673 del 13 de julio de 2018, esta Dirección tendrá en cuenta que dicho recurso es en contra del contenido de dicho acto administrativo», por lo que rechazó por extemporáneos los recursos en mención14.

Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones15: Primera. Que, se declare la nulidad del acto administrativo emitido por el ICBF mediante radicado 2019348200000023681 y Resolución 3517 del 17 de septiembre de 2019.

Segundo. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, representado legalmente por la doctora Juliana Pungiluppi Leiva, o quien haga sus veces, a realizar la devolución de $220.875.219 (doscientos veinte millones ochocientos setenta 7 Ordenó devolver $18.993.512 8 Ff. 20 a 23 anexos de la demanda 9 Coinciden las partes al respecto 10 Ff. 25 y 26 anexos de la demanda 11 Ff. 27 a 34 anexos de la demanda 12 Ff. 35 a 41 anexos de la demanda 13 Ff. 42 a 49 anexos de la demanda 14 Ff. 51 a 54 anexos de la demanda 15 SAMAI Tribunal índice 13, certificado 14_ED_01DEMANDA(.pdf) NroActua 13, f. 1 Radicado: 25000-23-37-000-2020-00123-01 (28647) Demandante: Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 y cinco mil doscientos diecinueve pesos m/cte.), por concepto de un mayor valor pagado por parte del extinto Incoder en aportes parafiscales, con su respectiva indexación. Tercera.

Que consecuentemente se condene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, representado legalmente por la doctora Juliana Pungiluppi Leyva, o quien haga sus veces, al pago de intereses moratorios causados desde el 09 de mayo de 2018, hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia condenatoria. Cuarto. Que se condene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, representado legalmente por la doctora Juliana Pungiluppi Leyva, o quien haga sus veces, al pago de costas y agencias en derecho a la parte demandante.

Invocó como normas vulneradas los artículos 137 del CPACA; 2 y 3 de la Ley 27 de 1974; 17 de la Ley 21 de 1982 y 1 de la Ley 89 de 1989, bajo el siguiente concepto de violación16: Acorde con el concepto 035 de 2015 del ICBF, la prima de vacaciones no debe incluirse dentro del IBC para el cálculo de los aportes parafiscales por ser una prestación social17, motivo por el cual, los actos demandados están viciados de nulidad.

Contestación de la demanda El ICBF se opuso a las pretensiones de la sociedad actora18. Adujo que esa entidad desde el inicio de la controversia expuso su posición y reiteró que la discusión quedó zanjada desde la resolución 2673 del 13 de julio de 2018. Y que la extemporaneidad del recurso frente a tal resolución no habilita para revivir términos preclusivos.

Por lo demás, la prima de vacaciones constituye salario y debe tenerse en cuenta en la base para la liquidación de los aportes parafiscales acorde con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, tal como lo señala la jurisprudencia y la doctrina, sin que el ICBF desconozca las normas sobre esa materia. Sentencia apelada El tribunal se inhibió para resolver de fondo sobre las pretensiones por ineptitud de la demanda al no estar en presencia de un acto demandable, sin condenar en costas19, por las siguientes razones: No hay prueba en el expediente de que hayan sido cuestionadas ante la jurisdicción la Liquidación 2016110007 del 20 de enero de 2016 ni la Resolución 2673 del 2018, que comportan decisiones que se encuentran en firme y gozan de presunción de legalidad.

La parte actora no cuestionó el acto definitivo vertido en la Resolución 2673 del 13 de julio de 2018 donde se resolvieron los aspectos planteados, motivo por el cual no es pasible de control judicial el oficio emitido por el ICBF, al tratar sobre cuestiones ya definidas en la citada resolución, que debió discutirse oportunamente a través del medio de control pertinente y no pretender revivir una discusión a través de una nueva petición. 16 SAMAI Tribunal, índice 13, certificado 14_ED_01DEMANDA(.pdf) NroActua 13, ff. 7 y 8 17 Expresó que no era tema pacífico y aludió a conceptos del Sena y de la Sala de Consulta y Servicio Civil que concluyeron que tal factor integraba la base de liquidación de aportes parafiscales. 18 SAMAI Tribunal, índice 7 19 SAMAI Tribunal, índice 39.

No condenó en costas por no estar demostrada su causación. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00123-01 (28647) Demandante: Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Recurso de apelación La parte demandante apeló la decisión del a quo20.

Censuró que el fallador de primera instancia se hubiera inhibido para resolver de fondo porque la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda «no está encaminada a contradecir las pretensiones, sino que tiende a sanear el procedimiento para que el litigio se encamine hacia una sentencia de fondo»21. Por tanto, procede emitir pronunciamiento de fondo porque «el escrito de la demanda y pruebas aportadas cumplen con lo previsto en la norma para que se estudie de fondo las pretensiones de la demanda y hechos expuestos».

Al efecto, insistió en que la prima de vacaciones se excluye del IBC por ser una prestación social22, acorde con el concepto 035 de 2015 del ICBF. Pronunciamientos finales Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico 1- Se decide el recurso de apelación de la parte actora -apelante única- contra la sentencia de primera instancia que se inhibió para resolver de fondo sobre las pretensiones incoadas, sin condenar en costas.

En concreto, corresponde establecer si procedía la inhibición para resolver de fondo por ineptitud de la demanda. Análisis del caso concreto 2- Para resolver el cuestionamiento planteado, debe tenerse en cuenta que el tribunal se inhibió para resolver de fondo sobre las pretensiones por ineptitud de la demanda al no estar en presencia de un acto demandable.

La parte demandante censuró que el fallador de primera instancia se haya inhibido para resolver de fondo porque la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda «no está encaminada a contradecir las pretensiones, sino que tiende a sanear el procedimiento para que el litigio se encamine hacia una sentencia de fondo». Así, indicó de forma genérica que procede emitir pronunciamiento de fondo porque «el escrito de la demanda y pruebas aportadas cumplen con lo previsto en la norma para que se estudie de fondo las pretensiones de la demanda y hechos expuestos».

Aclarado lo anterior, se observa que la parte apelante no cuestiona el carácter no definitivo del Oficio 201934800000023681 del 14 de agosto de 2019, fundamento del fallo apelado, pues su inconformidad se concreta en que, en su entender, la excepción en comento no conlleva impedir un pronunciamiento de fondo, sino a sanear el proceso. Para resolver se considera que la excepción previa invocada, se encuentra contenida en el numeral 5 del artículo 100 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA y hace referencia a la ineptitud de la demanda que procede (i) por falta de los requisitos formales y (ii) por indebida acumulación de pretensiones. 20 SAMAI Tribunal índice 42 21 Se limitó a transcribir apartes de la sentencia de la sección segunda de esta corporación, del 24 de junio de 2021 (exp. 2011-00260, CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez) -alude a que no toda deficiencia en el concepto de violación conlleva a ineptitud sustantiva de la demanda, sino solo cuando no se cumple con la carga material de sustentar la causal de nulidad invocada-. Se advierte, por lo demás, que en este caso no se trata de ese motivo de ineptitud sino de acto no pasible de control judicial. 22 Reiteró que no era tema pacífico.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00123-01 (28647) Demandante: Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Las exigencias de forma hacen referencia a aspectos que debe contener todo escrito de demanda para que sea admisible ante la jurisdicción. De esa manera, uno de los presupuestos del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es que los actos administrativos demandados sean pasibles de control judicial de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA.

Al punto, esta Sala ha precisado en reiteradas oportunidades que, acorde con el artículo 43 del CPACA, los actos definitivos son los únicos susceptibles de ser enjuiciados ante la jurisdicción, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas23. En línea con ese razonamiento, la ausencia de este requisito de forma impone que se declare probada la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda, como lo ha dispuesto esta Sección en reiteradas oportunidades24, lo que a su vez impide dictar fallo de fondo y, por consiguiente, el juez debe declararse inhibido para pronunciarse respecto de las pretensiones de la demanda en la sentencia, si es en ese momento procesal que advierte la irregularidad.

Tal anomalía no admite saneamiento como pretende la parte actora, toda vez que la jurisdicción no puede ejercer control de legalidad frente a actos que no sean definitivos -aspecto no discutido en el caso-. En ese orden de ideas, no le asiste razón a la apelante en cuanto a que no era procedente que el a quo se declarara inhibido para pronunciarse de fondo al encontrar probada la ineptitud de la demanda por cuanto el oficio demandado no era enjuiciable, pues la ausencia de ese presupuesto impide al juez emitir decisión de fondo.

No prospera el cargo de apelación. Conclusión 3- Por lo razonado en precedencia se establece que el juez debe inhibirse de pronunciarse de fondo al encontrar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda cuando el acto acusado no sea pasible de control judicial. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. Costas 4- Comoquiera que la Sala confirma la decisión inhibitoria de emitir pronunciamiento de fondo y, por ende, no hay parte vencida, se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, conforme con lo establecido en el artículo 365.1 del CGP25.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en segunda instancia. 23 Entre otras, sentencia del 02 de mayo de 2024 (exp. 28440, CP. Milton Chaves García).

Ver también auto del 30 de noviembre de 2023 (exp. 28211, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello) 24 Entre otras, sentencias del 07 de mayo de 2020 y 07 de julio de 2022 (exps. 21375 y 26547 CP. Julio Roberto Piza Rodríguez). Ver también auto del 30 de noviembre de 2023 (exp. 28211, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello) 25 Entre otras, sentencia del 09 de noviembre de 2023 (exp. 27658, CP.

Wilson Ramos Girón) Radicado: 25000-23-37-000-2020-00123-01 (28647) Demandante: Nación-Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta Salva el voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador