CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Demandante: Jorge Andrés Peña Solórzano Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Ascenso por incapacidad absoluta en combate conforme al artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de 31 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 32). El señor Jorge Andrés Peña Solórzano, en nombre propio, dada su condición de abogado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 20165530247383 MDN- CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC-53.30 de 3 de febrero de 2016, por medio del cual se «[…] niega la petición de aplicar lo dispuesto por el artículo 183 del Decreto ley 1211 de 1990». A título de restablecimiento del derecho, se (i) «[…] otorguen todos los derechos adquiridos […] de conformidad con el artículo 183 del [D]ecreto 2122 de 1990»; y (ii) «[…] ordene el ascenso al grado inmediatamente superior […]» y el pago de «[…] todas las prestaciones establecidas [en dicho artículo] […] liquidadas y pagadas tomando como base el grado inmediatamente superior […]», sumas que deberán indexarse.

Por último, se condene en costas a la accionada. 2 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que ingresó «[…] como alumno de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba el día 05 de [j]ulio de 2003, para iniciar carrera de [o]ficial del Ejército Nacional», y una vez cumplió «[…] los requisitos comunes y legales para el ascenso […] se efectu[ó] de la siguiente manera: - El día 01 de junio de 2006 […] al grado de subteniente [y] - A fecha 01 de diciembre de 2013 […] al […] de teniente».

Que «[d]urante [su] […] trayectoria en el Ejército Nacional, [se] desempeñ[ó] de manera eficiente y obtuv[o] felicitaciones por parte de [sus] superiores, que se pueden apreciar en […] [la] hoja de vida, inicialmente fu[e] orgánico del Batallón de Artillería No. 2 “La Popa”, posteriormente […] trasladado al Batallón de Contraguerrillas No. 3 “PRIMERO DE NUMANCIA”, en donde adquir[ió] en combate lesiones y afecciones que [l]e generaron disminución de la capacidad laboral por el 100%» (sic), lo que quedó plasmado en el informe administrativo 22 de 12 de julio de 2008.

Afirma que el 26 de junio de 2009, por medio del acta 31652 de la junta médico- laboral de las fuerzas militares, fue declarado inválido con pérdida de la capacidad psicofísica del 100% y el 8 de febrero de 2016 fue notificado de la Resolución 345 de 20 de enero anterior, a través de la cual se le retiró del servicio activo del Ejército Nacional.

Que el 20 de enero de 2016 reclamó del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento de las prestaciones sociales previstas en el artículo 183 del Decreto ley 1211 de 1990, lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2 (inciso 1º), 4, 13, 23 y 53 de la Constitución Política; 3 (numeral 3.5), 15 del Decreto 94 de 1989 y 183 del Decreto ley 1211 de 1990.

Arguye que hubo trasgresión del derecho a la igualdad, en la medida en que los beneficios aquí reclamados fueron otorgados a otros miembros del Ejército Nacional que se encontraban en iguales condiciones, tales como el teniente coronel Gabriel Cardona Galvis, capitán William Mauricio Villamil Malaver, cabo primero Samuel Hernando Bocanegra Ramírez, cabo primero Helbert Prada Fierro y cabo segundo Bernardo González Sánchez.

Que le asiste el «[…] derecho a que se efectúe el ascenso al grado inmediatamente superior con base en lo establecido en el Decreto 1211 de 3 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional 1990, artículo 183, pues se cumple con los presupuestos requeridos para ello, así como a las prestaciones liquidadas y pagadas tomando como base el grado inmediatamente superior», habida cuenta de que, de no hacerse, se «[…] desmejora notablemente en materia económica [su] […] situación, pues la norma tiene como finalidad reparar de alguna forma la incapacidad generada durante las labores desemp[e]ñadas al interior de la institución militar». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 85 a 93) La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones del libelo introductorio y frente a los hechos no dio respuesta específica sobre su aceptación, sino que se limitó a trascribirlos.

Asevera que «[…] existe un yerro de interpretación y aplicación normativa que pretende la parte demandante, como quiera que la práctica del examen de capacidad sicofísica y la determinación de la disminución de la capacidad se realizó en vigencia del Decreto 1796 de 2000, [p]or el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la [f]uerza [p]ública, [a]lumnos de las [e]scuelas de [f]ormación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las [f]uerzas [m]ilitares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la [L]ey 100 de 1993, como también en vigencia del Decreto 4433 de 2003, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la [f]uerza [p]ública».

Que al actor, «[…] en vigencia del [D]ecreto 1796 de 200[0], [se] le clasificó las lesiones e imputabilidad al servicio de conformidad con el Art 15 de [ese] Decreto […], es decir para [su] caso […] corresponde en su integridad la aplicación de […]» (sic) esa normativa. 1.6 Providencia apelada (ff. 444 a 452). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), mediante sentencia de 31 de mayo de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] la norma que pretende sea aplicada en el caso al demandante, no se encontraba vigente al momento de los hechos en que resultó lesionado el actor, y por ende, al momento de la calificación de las mismas; adicionalmente, [este] […] ya obtuvo un ascenso que fue otorgado de conformidad con el artículo 52 del Decreto 1790 de 2000, por disminución de 4 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional la capacidad laboral como consecuencia de las heridas que sufrió en combate».

Que «[…] la lesión que sufrió […] como causa directa del combate con el enemigo ocurrió el 10 de julio del año 2008, cuando ya se encontraban vigentes los Decretos 1790 y 1796 de 2000, que fueron expedidos el 14 de septiembre de 2000»; asimismo, «[…] al realizarse la evaluación de la capacidad laboral […] se hizo de conformidad con el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, vigente para el momento de la lesión y de la calificación de la disminución laboral»; por ende, «[…] teniendo en cuenta que el título V del Decreto 1796 de 2000 reguló todo lo concerniente a prestaciones indemnizatorias a partir del artículo 37 ibidem, tema que estaba contemplado en el capítulo IV del título V del Decreto 1211 de 1990, por lo tanto, existe una derogatoria orgánica de la materia, de conformidad con el artículo 3 de la [L]ey 153 de 1987».

Precisa que «[…] con la expedición del Decreto 1796 de 2000 se modificaron la clasificación de las incapacidades, indemnizaciones y se reguló lo concerniente a la pensión de invalidez, quedando derogado orgánicamente el Decreto 1211 de 1990, respecto a lo concerniente a temas prestacionales por incapacidad o invalidez» (sic). Que «[…] revisadas las pruebas documentales arrimadas al proceso se evidencia que mediante la Resolución No. 2775 del 29 de noviembre de 2013 el Ministerio de Defensa asciende al grado de [t]eniente al actor, por haber reunido los requisitos establecidos en los artículos 51, 52, 53, 55 y 68 del Decreto 1790 de 2000», por lo que «[…] ya obtuvo el ascenso con la norma vigente y con ocasión de su pérdida de capacidad laboral». 1.7 El recurso de apelación (ff. 456 a 460).

El demandante, en su calidad de abogado, interpuso recurso de apelación, para insistir en que «[e]l régimen de pensiones de invalidez vigente para la fecha de calificación de [su] […] invalidez […] era el [D]ecreto 1211 de 1990» (sic); además, «[…] no existe seguridad jurídica acorde a lo planteado en la sentencia de primera instancia, pues [otras personas] […] sí tuvieron derecho a las prerrogativas del artículo 183 del [D]ecreto 1211 de 1990 a pesar de que todos fueron heridos en combate en vigencia del artículo 28 del [D]ecreto 1796 de 2000».

TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con auto de 17 de julio de 2019 (f. 462) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 5 de febrero de 2020 (f. 467), en el que se dispuso la notificación personal al agente 5 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 473), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus planteamientos de demanda, apelación y defensa1.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si al accionante le asiste el derecho a ascender al grado de capitán del Ejército Nacional y a recibir las prestaciones a que ello dé lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, por cuanto el 10 de julio de 2008 sufrió una lesión catalogada como ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo, que le generó una disminución de su capacidad laboral del 100%; o si la norma invocada no resulta aplicable, habida cuenta de que no tenía vigor para la fecha en que ocurrió dicho daño, mientras que la normativa fundamento del acto acusado es el Decreto 1790 de 2000, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

En desarrollo de esa norma superior, el legislador expidió la Ley 100 de 19932, que en su artículo 2793 consagró la inaplicabilidad del sistema general de 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 3 «Excepciones.

El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los 6 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional seguridad social integral a los miembros de la fuerza pública, quienes están cobijados por un sistema especial cuyo sustento encuentra fundamento en la naturaleza de las competencias, funciones y riesgos que asumen por la prestación del servicio a su cargo.

Dicho sector estaba regido por el Decreto 1836 de 19794, tácitamente derogado por el Decreto 94 de 19895, que regula lo concerniente a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal uniformado de las fuerzas militares, así: Artículo 2º. Definición de capacidad sicofísica. El personal de que trata el presente Decreto, deberá reunir las condiciones sicofísicas para el ingreso y permanencia en el servicio, teniendo en cuenta su categoría y cargo. […] Artículo 14.

Incapacidad. Se entiende por incapacidad la disminución o pérdida de la capacidad sicofísica y de trabajo, causada por lesiones o enfermedades adquiridas durante el servicio del personal de que trata el presente Decreto. Artículo 15. Clasificación de las incapacidades e invalideces: a) Incapacidad relativa y temporal. Es la determinada por las lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante el tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas de organismos obtenga su recuperación total. b) Incapacidad absoluta y temporal.

Es la determinada por las lesiones o afecciones que suprimen transitoriamente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona y que mediante tratamiento médico, quirúrgico o por las solas defensas del organismo, logren su recuperación total. miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas». 4 «Por el cual se determinan las normas relativas a la Capacidad Sicofísica, las Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 5 «Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 7 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional c) Incapacidad relativa y permanente.

Es la determinada por lesiones o afecciones que disminuyen parcialmente la capacidad sicofísica y de trabajo de la persona sin ser susceptibles de recuperación por ningún medio. d) Incapacidad absoluta y permanente o invalidez. Es el estado proveniente de lesiones o afecciones patológicas, no susceptibles de recuperación por medio alguno, que incapacitan en forma total a la persona para ejercer toda clase de trabajo.

Cuando el inválido no pueda moverse, conducirse o efectuar los actos esenciales de la existencia sin la ayuda permanente de otra persona, se le denomina gran invalidez. De igual modo, el artículo 89 del Decreto 94 de 1989, respecto de la pensión de invalidez del personal de oficiales, suboficiales y agentes, dispuso: A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance el 95%. c) El 100% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% Con posterioridad se expidió el Decreto 1211 de 19906, que también reguló aspectos relacionados con invalideces e indemnizaciones del personal de las fuerzas militares; específicamente frente a las prestaciones por incapacidad sicofísica previó: Artículo 182.

Incapacidad absoluta. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados por incapacidad sicofísica absoluta y permanente o por gran invalidez tendrán derecho: 6 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». 8 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional a. A recibir una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto, pagadera por el Tesoro Público. b. A que se les pague por el Tesoro Público, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión, determinada por la Sanidad Militar de acuerdo con el reglamento respectivo. c. Auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio.

Parágrafo. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez fueren consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa o razón del mismo, la indemnización prevista en el literal b. de este artículo se aumentará en la mitad. Artículo 183. Incapacidad absoluta en combate. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el artículo anterior fueren consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el Oficial o Suboficial tendrá derecho a: a. Al ascenso al grado inmediatamente superior, sobre cuyos haberes serán liquidadas y pagadas todas sus prestaciones. b. A que por el Tesoro Público se le pague, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto. c. A percibir del Tesoro Público una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. d. Al auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio. e. A una bonificación equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la Tabla “D” del Decreto-ley 94 de 1989 o normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. f. A importar para uso personal libre de cualquier gravamen nacional, implementos ortopédicos y un vehículo de características especiales acordes con su limitación física o incapacidad permanente, que 9 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional permitan su rehabilitación y recuperación. Con la expedición del Decreto 1790 de 20007 se derogaron de manera expresa8 apartes del Decreto 1211 de 1990, con lo que se dejó a salvo su título V, en el que precisamente se halla el artículo 183, antes trascrito.

Asimismo, aquel cuerpo normativo modificó lo referente a la carrera profesional de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, para lo cual estableció los siguientes requisitos para el ascenso: Artículo 54. Requisitos mínimos para ascenso de Suboficiales. Los Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior, cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a) Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente decreto; b) Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de fuerza; c) Acreditar aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente; d) Acreditar los tiempos mínimos de servicio en tropas o de embarco, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional; e) Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de Evaluación y Clasificación. […] El Decreto 94 de 1989 fue derogado tácitamente por el Decreto 1796 de 20009, salvo por lo dispuesto en el artículo 48 ibidem que preceptuó que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e 7 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 8 «Artículo 154.

Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto Ley 1211 de 1990, con excepción del Capítulo I del Título III; artículos 113, 114, 115, 116, 117 y 118; del Capítulo II del Título III; Título V; Título VIII; artículos 242, 243, 244, 245, 246, 249, 250, 251, 253, 254, 259 261, 262 y 268; del Título IX y demás disposiciones que le sean contrarias.

Así mismo deroga la Ley 416 de 1997». 9 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993». 10 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta cuando se expidiera una nueva regulación10.

El artículo 28 del Decreto 1796 de 2000 prescribió que las incapacidades están clasificadas en temporales y permanentes parciales, mientras que considera inválida a una persona con una incapacidad permanente parcial superior al 75%11. Por su parte, el artículo 40 del referido Decreto 1796 de 2000, en lo atañedero a la pensión de invalidez, dispuso: Pensiones de invalidez para los alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares o su equivalente en la policía nacional.

Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, por causa y razón del mismo, el personal de que trata el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios básicos que se indican en el parágrafo primero de este artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). b. El ciento por ciento (100%) de los salarios básicos que se indican en el parágrafo 1o de este artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión para los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales será el sueldo básico de un Subteniente. 10 «Artículo 48. Artículo transitorio. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma». 11 «Las incapacidades se clasifican en: a. Incapacidad temporal: Es aquella que le impide a la persona desempeñar su profesión u oficio habitual por un tiempo determinado. b. Incapacidad permanente parcial: Es aquella que se presenta cuando la persona sufre una disminución parcial pero definitiva, de alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual.

Parágrafo. Se considerará inválida la persona cuando la incapacidad permanente parcial sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral». 11 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Para los alumnos de las escuelas de formación de Suboficiales, la base de liquidación será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Parágrafo 2. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez. Luego, se expidió la Ley 923 de 200412, reglamentada por el Decreto 4433 del mismo año13, que en sus artículos 30 y 32, pertinentes para resolver este asunto, previó: Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez.

Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto. […] Artículo 32.

Reconocimiento y liquidación de la incapacidad permanente parcial en combate o actos meritorios del servicio. El personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en 12 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 13 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 12 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.

Del anterior recuento normativo, se colige que con las modificaciones jurídicas anotadas el personal de las fuerzas militares tiene derecho a reconocimientos prestacionales en los eventos en que su condición sicofísica se haya visto alterada con disminuciones en su capacidad laboral, para cuyo propósito debe tenerse en cuenta la disposición en vigor para el momento de ocurrencia del hecho generador de la lesión. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Informativo por lesiones 22 de 12 de julio de 2008 (f. 40), firmado por el comandante del batallón de contraguerrillas 3 primero de Numancia, por medio del cual se indica que «[…] el día jueves 10 de julio de 2008, encontrándose la compañía daga orgánica de la Unidad Táctica al mando del señor Subteniente RINCÓN ZÁRATE YONY; en desarrollo de la operación “Magdalena” Misión Táctica Jerusalén, siendo aproximadamente las 13:00 horas en coordenadas 03° 03’ 29” LN _ 76° 18’ 07” LW en el sitio conocido como la vereda el pedregal del municipio de [C]aloto Cauca la Unidad Fundamental entró en combate con narcoterroristas de la sexta cuadrilla de las FARC, como consecuencia de este hecho, el señor subteniente PEÑA SOLÓRZANO JORGE ANDRÉS […] resultó herido por proyectil de arma de fuego “fusil” a la altura del abdomen con orificio de entrada en epigastrio sin orificio de salida, afectándole órganos internos, se le prestan los auxilios primarios por parte de los enfermeros de combate y posteriormente trasladado de urgencias a la Clínica Valle de Lili de la ciudad de Cali, donde fue intervenido quirúrgicamente y posteriormente trasladado a la unidad de cuidados 13 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional intensivos donde recibe reanimación con cristaloides para posteriormente practicársele nueva cirugía donde se recupera» (sic).

Este documento incluye como imputabilidad lo previsto en la letra c del artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, al tratarse de una lesión «en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional». b) Acta 31652 de 26 de junio de 2009 (ff. 41 a 44), expedida por la junta médico- laboral registrada en la dirección de sanidad del Ejército Nacional, con las siguientes conclusiones: A- DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN COMBATE EN REGIÓN ABDOMINAL QUE COMPROMETIÓ SEVERAMENTE LOS ÓRGANOS INTRA ABDOMINALES REQUIRIENDO ATENCIÓN MÉDICO QUIRÚRGICA Y HOSPITALIZACIÓN EN CUIDADOS INTENSIVOS POR MÁS DE 10 DÍAS EN ESTADO DE COMA LO QUE OCASIONÓ POLINEUROPATÍA DEL PACIENTE CRÍTICO, DEJANDO COMO SECUELA: A) RESECCIÓN MASIVA DE INTESTINO DELGADO CON HEMICOLECTOMÍA DERECHA.

B) CICATRIZ CON DEFECTO ESTÉTICO SEVERO EN ABDOMEN. C) EVENTRACIÓN MEDIANA QUE REQUIERE USO DE FAJA. D) CICATRICES EN EXTREMIDADES INFERIORES CON DEFECTO ESTÉTICO MODERADO. E) LUMBALGÍA MECÁNICA POR PROYECTIL IMPACTADO. F) SÍNDROME DE DESACONDICIONAMIENTO FÍSICO. G) TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMÁTICO GRAVE CON SÍNTOMAS PSICÓTICOS. H) LIGADURA DE LA CAVA INFERIOR.

I) LESIÓN HEPÁTICA NO COMPLICADA – FIN DE LA TRASCRIPCIÍON. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio INVÁLIDEZ NO APTO C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CIEN POR CIENTO (100%). D. Imputabilidad del servicio. 14 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional LESIÓN 1 OCURRIÓ EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIDO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO O CONFLICTO INTERNACIONAL LITERAL (C) (AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO No. 22/2008. […] (sic para toda la cita).

El anterior documento fue adicionado con acta 3041 de 19 de enero de 2011 (f. 220), con la que dicha junta aclaró que «[…] SEGÚN LO DETERMINADO EN EL ARTÍCULO 30 DEL DECRETO 4433 DE 2004 EL PACIENTE REQUIERE DE LA AYUDA DE OTRA PERSONA PARA SUS ACTIVIDADES BÁSICAS COTIDIANAS» (sic). c) Sentencia de 30 de abril de 2012 (ff. 245 a 253 vuelto), dictada por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Bogotá, dentro del proceso 2010-0523, a través de la cual se declaró la nulidad de la Resolución 2302 de 29 de abril de 2009 (ff. 298 a 300), expedida por el Ministro de Defensa Nacional, que había retirado del servicio al demandante dada su disminución de la capacidad laboral y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó su reintegro a la institución. La orden judicial de reincorporación fue cumplida mediante Resolución 1781 de 20 de agosto de 2013 (ff. 319 y 320), suscrita por el presidente de la República. d) Resolución 2775 de 29 de noviembre de 2013 (ff. 332 a 356), con la que el funcionario anterior ascendió al actor «[…] al grado de [t]eniente […] con novedad fiscal 1 de diciembre de 2013, por haber reunido los requisitos establecidos para el efecto, en los artículos 51, 52, 53 y 68 del Decreto Ley 1790 de 2000». e) Acta 79050 de 10 de junio de 2015 (ff. 242 a 244), proferida por la mencionada junta médico-laboral, en la que concluyó: A. DIAGNÓSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) PACIENTE CON ANTECEDENTE DE 05 AÑOS DE TRAUMA EN ANTEPIE BILATERAL VALORADO Y TRATADO QUIRÚRGICAMENTE POR EL SERVICIO DE ORTOPEDIA E INFECTOLOGÍA DEJANDO COMO SECUELA A) AMPUTACIÓN DEL 4TO Y 5TO METATARSIANO BILATERAL ASOCIADO A METATARSALGIA CRÓNICA BILATERAL.

B) SÍNDROME REGIONAL COMPLEJO DE AMBOS PIES. C) OSTEOMIELITIS CRÓNICA AMBOS PIES ACTUALMENTE SIN TRATAMIENTO FARMACOLÓGICO 15 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional SEGÚN CONCEPTO DE INFECTOLOGÍA NO HAY SECUELAS.

FIN DE LA TRASCRIPCIÓN. B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INVALIDEZ NO APTO – EL OFICIAL POR ORDEN DE FALLO JUDICIAL N° 2010 0523 SE DEBE UBICAR EN UN PUESTO EN EL QUE PUEDA APROVECHARSE LAS CAPACIDADES QUE AÚN CONSERVA PARA CONTRIBUIR DE ESA FORMA A SU REINTE3GRACIÓN Y REHABILITACIÓN DE LA CARTA ARTÍCULO 48.

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. NO LE PRODUCE DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL. DEL (0%) RESTANTE YA QUE TIENE JML ANTERIOR No. 31652/2009 con dcl (100%) Y DCL ACUMULADA TOTAL DEL (100%). D. Imputabilidad del servicio. LESIÓN 1 OCURRIÓ EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO LITERAL (A) (AC) […] MOTIVACIÓN: EN CUANTO A LA SUGERENCIA DE REUBICACIÓN LABORAL DEL OFICIAL SE DA EN FORMA NEGATIVA, YA QUE EL PACIENTE PRESENTA ANTECEDENTES DE PATOLOGÍAS DE ORIGEN MENTAL, QUE AL SEGUIR CON ACTIVIDADES MILITARES PODRÍA GENERAR EPISODIOS DE ESTRÉS DONDE PODRÍA PONER EN RIE[S]GO LA VIDA DEL PACIENTE Y LA DE SU ENTORNO. ASOCIADO PRESENTA PATOLOGÍA OSTEOMUSCULAR QUE LE IMPIDE REALIZAR ACTIVIDADES MILITARES SATISFACTORIAMENTE.

SU PERMANENCIA EN LA FUERZA LE IMPIDE SU RECUPERACIÓN INTEGRAL FUNCIONAL SIN EM BARGO ESTA JUNTA SE MANIFIESTA SOBRE LA REUBICACIÓN LABORAL POR FALLO DE LA TUTELA N° 2010 0523 QUE ORDENA REUBICARLO LABORALMENTE EN UN PUESTO EN EL QUE PUDAN APROVECHARSE LAS CAPACIDADES QUE AÚN CONSERVA PARA CONTRIBUIR DE ESTA FORMA A SU REINTEGRACIÓN Y REHABILITACIÓN […] (sic para toda la cita). 16 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional f) Resolución 345 de 20 de enero de 2016 (f. 47), emitida por el Ministro de Defensa Nacional, con la cual, «[…] POR SOLICITUD PROPIA […]» (sic), se retiró del servicio activo de las fuerzas militares a unos oficiales del Ejército Nacional, dentro de los cuales se encontraba el accionante.

Esta decisión se cumplió por medio de radiograma de 25 siguiente (ff. 45 y 46). g) Oficio 20165530247383: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-ASC-53.3 de 3 de febrero de 2016 (f. 64), firmado por el subdirector de personal del Ejército Nacional, con el que se negó la petición de 20 de enero anterior (ff. 163 a 165), con la que el demandante reclama la aplicación, a su favor, de lo previsto en el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990.

Este comporta el acto acusado. h) Constancia de 16 de mayo de 2016 (f. 33), suscrita por el oficial de la sección de atención al usuario DIPER del Ejército Nacional, según la cual el actor estuvo vinculado a esa institución así: Novedad Inicio Finalización Tiempo de servicio Servicio militar DIPER 11/10/2002 04/07/2003 8 meses y 23 días Alumno oficial DIPER 05/07/2003 31/05/2006 2 años, 10 meses y 26 días Oficial DIPER 01/06/2006 20/01/2016 9 años, 7 meses y 19 días Tiempo total de servicio 13 años, 3 meses y 8 días i) Extracto de hoja de vida de 1º. de junio de 2016 (ff. 34 a 38), conforme a la cual el accionante tuvo los siguientes ascensos al interior del Ejército Nacional: Grado Fecha de ascenso Soldado regular 11 de octubre de 2002 Cadete 5 de julio de 2003 Alférez 1º. de junio de 2005 Subteniente 1º. de junio de 2006 Teniente 1º. de diciembre de 2013 j) Resolución 3840 de 19 de septiembre de 2016 (ff. 312 a 316), dictada por el Ministro de Defensa Nacional, con la cual se reconoció al demandante pensión de invalidez en el 95% de las partidas computables por su disminución de la capacidad laboral, con un incremento del 25%, en atención a que debe asistirse de otra persona para atender sus funciones elementales. k) Oficio 20173050562941: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1-1 de 7 de abril de 2017 (ff. 181 a 186), por el que el oficial de la sección jurídica de la dirección de personal del comando general de las fuerzas 17 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional militares remitió los siguientes documentos: Acto administrativo Descripción Beneficiario Folios Decreto 1241 de 14 de junio de 2002, expedido por el presidente de la República «Por el cual se asciende a unos oficiales y se retira del servicio activo a un oficial del Ejército Nacional» 1.

Teniente coronel Gabriel Cardona Galvis 2. Capitán William Mauricio Villamil Malaver 182 y 183 Resolución 757 de 10 de julio de 2002, suscrita por el Ministro de Defensa Nacional «Por la cual se retira del servicio activo a un oficial del Ejército Nacional» Mayor William Mauricio Villamil Malaver14 196 Resolución 482 de 30 de mayo de 2003, dictada por el comandante del Ejército Nacional «Por la cual se asciende a un suboficial del Ejército Nacional y se modifica parcialmente el artículo 3º de la Resolución No. 281 del 31 de marzo de 2003» Cabo primero Samuel Hernando Bocanegra Ramírez 184 Resolución 1269 de 17 de diciembre de 2004, proferida por el comandante del Ejército Nacional «Por la cual se asciende y retira a un suboficial del Ejército Nacional» Cabo primero Jélver Prada Fierro 185 Resolución 990 de 28 de septiembre de 2004, del comandante del Ejército Nacional «Por la cual se asciende a un suboficial del Ejército Nacional» Cabo segundo Bernardo González Sánchez 186 De las pruebas enunciadas se desprende que el actor (i) estuvo vinculado al Ejército Nacional desde el 11 de octubre de 2002 hasta el 20 de enero de 2016, fecha en la que, por solicitud propia, fue retirado del servicio en el grado de teniente;

(ii) el 10 de julio de 2008 fue herido en combate, por lo que, de acuerdo con la respectiva junta médico-laboral, sufrió una disminución del 100% de su capacidad laboral, ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo, en el restablecimiento del orden público; (iii) mediante Resolución 3840 de 19 de septiembre de 2016, le fue reconocida pensión de invalidez; y (iv) el 20 de enero de 2016 reclamó de la accionada la aplicación de lo previsto en el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, lo que le fue negado con el acto acusado. 14 Con Decreto 1241 de 2002, el señor William Mauricio Villamil Malaver ascendió de capitán a mayor del Ejército Nacional. 18 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Frente a la anterior decisión, el demandante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo para obtener su nulidad, lo que no consiguió, determinación contra la que interpuso recurso de apelación en el sentido de insistir en que su régimen de invalidez en vigor para la fecha de la calificación de su disminución de capacidad laboral es el Decreto 1211 de 1990, cuyo artículo 183 sí fue aplicado a otros miembros de la institución castrense en similares circunstancias.

Para desatar la alzada, lo primero que debe dilucidarse son las disposiciones normativas a las que debe sujetarse el accionante, para lo cual esta Corporación, en un caso similar y en lo atañedero al vigor del mencionado artículo 183 del Decreto 1210 de 1990, discurrió15: Como se ve, este decreto [94 de 1989] definió y clasificó la incapacidad absoluta y permanente como el estado de invalidez que no le permite a un individuo por sí mismo ejecutar sus propios actos de subsistencia, sino con la ayuda permanente de otra persona.

Este tipo de incapacidad de gran invalidez, según el Decreto 1211, numeral a), otorga al miembro de la Fuerzas Militares un ascenso automático al grado inmediatamente superior para ser acreedor a un mayor valor de todas las prestaciones, siempre y cuando la invalidez haya sido como consecuencia, tal como reza la norma, «de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno».

Posteriormente, en el año 2000 se expidieron los Decretos Leyes 1790 y 1796. El primero, derogó parcialmente las normas del Decreto Ley 1211 de 199016, dejando a salvo, entre otras, las del Título V, donde se encuentra el artículo 183, porque claramente este ordenamiento modificó normas relacionadas con la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (ingreso, ascenso y retiro) y no los asuntos prestacionales derivados de incapacidad o invalidez definidas en el citado título.

Sin embargo, el segundo, Decreto Ley 1796 de 2000, sí modificó la clasificación de las incapacidades del Decreto 94 de 1989 y, conexo a ello, todas las indemnizaciones y la pensión por invalidez por lesiones de los miembros de la Fuerza Pública, que estaba regulado por el Capítulo IV del Título V del Decreto Ley 1211 de 1990. La 15 Sección segunda, subsección A, sentencia de 19 de octubre de 2017, expediente 25000-23-25-000-2008- 00987-01 (2689-13). 16 «El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el Decreto Ley 1211 de 1990, con excepción del Capítulo I del Título III; artículos 113, 114, 115, 116, 117 y 118; del Capítulo II del Título III;

Título V; Título VIII; artículos 242, 243, 244, 245, 246, 249, 250, 251, 253, 254, 259, 262 y 268; del Título IX y demás disposiciones que le sean contrarias. Así mismo deroga la Ley 416 de 1997». 19 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional nueva normativa del Decreto Ley 1796 de 2000, que modificó e integró aspectos de una misma materia, regulados antes por el Decreto 94 de 1989 y por el Decreto Ley 1211 de 1990, no diferenció para aspectos prestacionales la incapacidad absoluta y permanente que sí había previsto el Decreto 94 de 1989, para esos aspectos […] […] Ahora bien, el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, prescribe que se estima insubsistente una disposición legal no solamente por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, sino también por existir una ley posterior que regula íntegramente una materia específica, lo que se conoce como derogación orgánica.

En criterio de la Sala, hubo una derogación orgánica de todo el Decreto 94 de 1989, que regulaba el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, debido a la nueva normativa del Título V del Decreto Ley 1796 de 2000, que reguló la misma materia; y del Capítulo IV del Título V, incluido el artículo 183 del Decreto Ley 1211 de 1990, porque el Decreto Ley 1796 de 2000 a partir del Título VIII estableció todas las prestaciones indemnizatorias y pensionales por disminución o pérdida de la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública, antes regulado por dicho Capítulo IV.

Ahora bien, refuerza la tesis de la derogación orgánica del artículo 183 del Decreto Ley 1211 de 199017, el hecho de que el Decreto Ley 1790 del 2000 en el parágrafo del artículo 52 -expedido en el mismo año en que se expidió el Decreto Ley 1796- hubiese establecido una norma relacionada con el ascenso por calificación no apta para el servicio militar producto de heridas en combate, no contemplada en el Título II, Capitulo III del Decreto 1211 de 1990 que regulaba los ascensos de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares […] […] En suma, conforme al Decreto 1790 de 2000 y a pesar de la derogatoria del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, es posible un ascenso al grado inmediatamente superior como consecuencia de heridas en combate, demostrando no una incapacidad absoluta o gran invalidez, sino la situación de no apto para prestar el servicio militar 17 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 20 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional por invalidez, que de acuerdo con el Decreto Ley 1796 de 2000, corresponde al 75% o más de disminución de la capacidad laboral.

En este orden, la Sala entrará a revisar el caso concreto del señor […] para determinar si hay lugar al ascenso que solicita, no conforme al artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, porque esta norma no estaba vigente para la fecha en que se estructuró la invalidez, según lo muestra el Acta de Junta Médica que se analizará a continuación, sino de acuerdo a los Decretos Leyes 1790 y 1796 de 2000, que regían al momento de los sucesos que dieron origen a la pérdida de su capacidad laboral […] Del anterior derrotero jurisprudencial, para esta subsección es claro que el mencionado artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 fue derogado con ocasión de la expedición de los Decretos leyes 1790 y 1796 de 2000, motivo por el que, dado que la lesión del actor catalogada como ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo aconteció el 10 de julio de 2008, no hay duda de que aquel Decreto no comporta la norma aplicable a su caso, como lo concluyeron la entidad demandada y el a quo.

Ahora bien, en lo referente a una eventual trasgresión del derecho a la igualdad, que se deriva de la acusación del actor de que del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 fueron beneficiarios otros miembros de la fuerza pública en similar situación, esta Corporación destaca que la igualdad se entiende como la proporcionalidad equivalente entre dos o más sujetos, según el principio de reciprocidad y, por derecho fundamental, aquel que siendo inherente a la persona constituye el fundamento de legitimidad del orden jurídico justo, en cuanto es consustancial a la dignidad y el valor de la persona.

De lo anterior se colige que el derecho a la igualdad es la facultad que tiene todo ser humano y, en general toda persona, natural o jurídica, de recibir un trato no discriminatorio por parte de la sociedad civil y del Estado, de acuerdo con el merecimiento común, esto es, racionalidad y dignidad, como los méritos particulares en cada caso en concreto y con respeto a la diferencia existente entre los congéneres.

En ese entendido, la igualdad en su esencia se concreta en cuatro mandatos, a saber: un trato (i) idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias semejantes; (ii) enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento en común; (iii) paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero que aquellas sean más relevantes que estas, es decir, un trato igual a pesar de la distinción; y (iv) 21 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte idéntica y en otra diversa, sin embargo, en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes, es decir, un trato igual a pesar de la disimilitud.

Frente a los mencionados mandatos, la Corte Constitucional18 precisó: 3.1 El derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes19.

El legislador debe tratar con identidad a las personas que se encuentren en una misma situación fáctica y dar un trato divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas. No obstante, el anterior enunciado puede presentar variables que por sí mismas no hacen que una norma sea discriminatoria. Así, el legislador puede dar un trato distinto a personas que, respecto de un cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales.

Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique20. En tal sentido, el trato diferenciado de dos situaciones de hecho diversas no constituye una discriminación, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: que (i) los hechos sean distintos, esto es, que las personas se encuentren efectivamente en diferente situación de hecho;

(ii) la decisión de tratarlos de manera disímil esté fundada en un fin aceptado constitucionalmente; y (iii) la consecución de dicho fin por los medios propuestos sea posible y, además, adecuada. Precisado lo anterior, en el sub examine se observa que el 10 de julio de 2008, cuando ocurrió la lesión, el demandante tenía el grado de subteniente del Ejército Nacional, situación que se confronta con los casos expuestos en el libelo introductorio, a partir del siguiente análisis: 18 Sentencia C-229 de 2011, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 19 «Sobre el tema de la igualdad se ha pronunciado la Corte en múltiples sentencias, entre las cuales se pueden consultar la T-597 de 1993;

C-461 de 1995; C-230 1994; C-101 de 2003 (sobre regímenes especiales)». 20 «Al respecto se ha pronunciado la Corte en las sentencias C-445 del 4 de octubre de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-590 del 7 de diciembre de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-173 del 29 de abril de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz)». 22 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Beneficiario Acto administrativo Situación particular 1.

Teniente coronel Gabriel Cardona Galvis 2. Mayor William Mauricio Villamil Malaver Decreto 1241 de 14 de junio de 2002, expedido por el presidente de la República, «Por el cual se asciende a unos oficiales y se retira del servicio activo a un oficial del Ejército Nacional» 1. Informes de lesión 2 y 15 de 11 de septiembre de 2000, y juntas médico- laborales 2659 y 3138 de 18 de septiembre y 23 de octubre de 2001, respectivamente. 2.

Tipo de incapacidad: absoluta y permanente. 3. En labores de mantenimiento y restablecimiento del orden público interno y por acción directa del enemigo. 4. Decisión: aplicó el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, por lo que los ascendió al grado siguiente. Cabo primero Samuel Hernando Bocanegra Ramírez Resolución 482 de 30 de mayo de 2003, dictada por el comandante del Ejército Nacional, «Por la cual se asciende a un suboficial del Ejército Nacional y se modifica parcialmente el artículo 3º de la Resolución No. 281 del 31 de marzo de 2003» 1.

Junta médico-laboral 1850 de 27 de junio de 2002. 2. Tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público. 3. Mediante Resolución 281 de 31 de marzo de 2003 fue retirado del servicio por incapacidad absoluta y permanente. 4. Decisión: aplicó el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, por lo que lo ascendió al grado siguiente.

Cabo primero Jélver Prada Fierro Resolución 1269 de 17 de diciembre de 2004, proferida por el comandante del Ejército Nacional, «Por la cual se asciende y retira a un suboficial del Ejército Nacional» 1. Informe de lesiones 1 de 26 de enero de 2004. 2. Labores de mantenimiento y restablecimiento del orden público. 3. Junta médico-laboral 4961 de 5 de octubre de 2004. 4.

Determinación adoptada: ascenso al grado siguiente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, empero también en cumplimiento de los artículos 99 y 100 (letra b, numeral 1) del Decreto 1790 de 2000. Cabo segundo Bernardo González Sánchez Resolución 990 de 28 de septiembre de 2004, del 1. Junta médico-laboral 814 de 28 de febrero de 2004. 2.

Tareas de mantenimiento y 23 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional comandante del Ejército Nacional, «Por la cual se asciende a un suboficial del Ejército Nacional» restablecimiento del orden público. 3.

Por medio de Resolución 393 de 28 de abril de 2004, se le retiró del servicio por haber sufrido lesiones que le ocasionaron invalidez. 4. Decisión: ascenso al grado siguiente en aplicación del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990. Confrontados los anteriores casos con el del accionante, esta subsección evidencia que es cierta su afirmación sobre la aplicación del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990, por lo que se les concedió ascenso al grado siguiente, previo su retiro de la institución por haber sufrido lesiones en el servicio que les ocasionaron invalidez21; no obstante, ello no habilita para darle el mismo tratamiento, en la medida en que atañe a una norma derogada aplicada a situaciones anteriores al siniestro del demandante (de 2000 a 2004 y este fue en 2008), que aunque podría ser una decisión desacertada de la autoridad administrativa, no es dable seguir ese mismo rumbo en esta providencia, máxime cuando existe un derrotero uniforme de esta Corporación referente a la derogatoria orgánica del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 con ocasión de la expedición del Decreto ley 1796 de 2000.

En consecuencia, no resulta procedente la pretendida aplicación del artículo 183 del Decreto 1211 de 1990 al caso del demandante, pues, como se desarrolló en este fallo, comporta una disposición derogada con la emisión del Decreto ley 1796 de 2000 y, en esa medida, a aquel no le asiste el derecho al ascenso deprecado y a la consecuente reliquidación de los emolumentos salariales y prestacionales; por lo tanto, son acertadas las determinaciones a las que arribaron la entidad accionada y el a quo.

Por otro lado, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201622, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: 21 Sin embargo, cabe destacar que algunos de los actos administrativos aportados no suministran mayor información a la descrita en el cuadro que antecede y, en ese sentido, en unos casos no es dable determinar si la lesión fue generada por acción directa del enemigo o si se trató de una incapacidad absoluta y permanente. 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron 25 Expediente: 25000-23-42-000-2016-03799-01 (4516-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder del accionante, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas, y se revocará la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 31 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Jorge Andrés Peña Solórzano contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, conforme a la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandante, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS