1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Demandante: Ricardo Zapata Blandón Demandado: Municipio de Pereira Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta. Aplicación sentencia de unificación 2021. Presunción. MODIFICA Y CONFIRMA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales del lapso comprendido entre el 20 de diciembre de 2002 y el 28 de febrero de 2008, y se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Ricardo Zapata Blandón, instauró demanda contra el Municipio de Pereira, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 19289 del 9 de julio de 2013, a través del cual la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados. 2 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A título de restablecimiento del derecho, se declare que existió una relación laboral producto de la subordinación de que fue sujeto durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el 20 de diciembre de 2002 y el 28 de febrero de 2008, lapso que debe computarse para efectos pensionales.

Que se condene a reconocer y pagar las prestaciones sociales de ley liquidadas conforme al valor pactado en dichos acuerdos contractuales, debidamente indexados al momento en que se realice el pago. Igualmente, que se ordene reconocer el valor de los porcentajes de cotización actualizados correspondientes a pensión y salud que se debieron trasladar a los fondos correspondientes, así como los aportes a la caja de compensación familiar; asimismo, reconocer las dotaciones de vestido y calzado de labor.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Ricardo Zapata Blandón fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira para desempeñarse como vigilante en diferentes instituciones educativas sin solución de continuidad, por el período comprendido entre el 20 de diciembre de 2002 y el 28 de febrero de 2008.

Que las labores desarrolladas y que hacen notoria la subordinación consistían en: i) cumplir horario; ii) estar pendiente de la seguridad de la institución educativa y de los estudiantes; iii) controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos; iv) velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los bienes del colegio; y v) informar e informarse de todas las actividades planeadas por el instituto educativo.

Que durante el término de ejecución de los contratos al demandante no le fue pagada suma alguna por concepto de prestaciones sociales de ley a las que tenía derecho, a pesar de que el ente territorial cuenta con personal de planta que cumple iguales funciones a las pactadas en los contratos de prestación de servicios. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 13 de mayo de 2014 y notificada a la entidad demandada, quien la contestó manifestando que al proceso no fueron allegados elementos probatorios que den cuenta de la subordinación alegada, toda vez que solo se aportaron los contratos de prestación de servicios, con los cuales se acredita la relación contractual y el correspondiente pago, sin embargo, no obra en el plenario la imposición de un horario o la supuesta dependencia que ejercía la entidad sobre él. Formuló como excepciones las de ausencia de causal de nulidad del acto acusado, violación del demandante al principio de buena fe y cobro de lo no debido.

Se celebró audiencia inicial el 11 de marzo de 2015, en la cual se declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva, decisión que fue revocada por parte del Consejo de Estado mediante providencia del 12 de julio de 2018. El 14 de febrero de 2019, se reanudó la audiencia en la que se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2019, declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales del período comprendido entre el 20 de diciembre de 2002 y el 28 de febrero de 2008, y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Que se encuentra debidamente acreditado que el demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira como vigilante en establecimientos educativos de dicho ente territorial durante el 20 de diciembre de 2002 y el 28 de febrero de 2008, con algunas interrupciones, labores que tenían que ser desempeñadas por aquel en cumplimiento de un horario, en turnos diurnos y nocturnos de 12 horas, bajo las directrices dadas por el rector del establecimiento educativo o del secretario de 4 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co educación del municipio de Pereira, quien a su vez tenía la autoridad de impartir órdenes.

Que las actividades ejercidas en desarrollo del objeto contractual hacen indiscutible asumir que efectivamente se presentó el elemento de subordinación, pues es claro que no puede predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de vigilancia que le asiste algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su labor, en la medida en que, de su naturaleza propia se desprende que debe ser realizada de forma permanente, continua, controlada y garantizada en todo momento, a fin de que quienes ocupan el establecimiento gocen de seguridad e igualmente se protejan los bienes muebles e inmuebles de las instituciones.

Que hay lugar a declarar probada de oficio la prescripción, teniendo en cuenta que el demandante no presentó la respectiva reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación del período contractual, pues el último contrato finalizó el 28 de febrero de 2008 y la petición fue formulada el 14 de junio de 2013, por lo que las prestaciones sociales reclamadas se encuentran prescritas, con excepción de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social.

Conforme a lo anterior: i) declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado; ii) condenó al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante únicamente los porcentajes de cotizaciones que debió pagar por concepto de seguridad social, tomando como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios celebrados, iii) cotizar la suma faltante de aportes al fondo de pensiones, pero solo en el porcentaje que le incumbía en su calidad de empleador; iv) negó las demás pretensiones de la demanda; y v) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que expresó que el presente proceso carece de respaldo probatorio al no evidenciarse en el plenario el elemento de subordinación a través de la prueba testimonial que acredite que, en efecto, el municipio de Pereira fijó las pautas y dirigió las actividades contractuales a ejecutar, siendo improcedente partir de una mera presunción. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la circunstancia de que el contratante ejerza la supervisión o vigilancia, no es un hecho del cual se suponga la subordinación, sino que aquella obedece a una coordinación para el cumplimiento del objeto pactado, tal como lo ha considerado el Consejo de Estado en variada jurisprudencia, además de ello, no se demostró si las labores ejercidas por el demandante eran iguales a las de otros vigilantes de planta de la institución educativa.

Que tampoco se allegó prueba que permita advertir la «cantidad y calidad de trabajo» que supuestamente se le exigía cumplir y que acredite las características propias de una relación laboral, mucho menos se probó que el contratista recibía órdenes, comunicados, memorandos o llamados de atención por la inobservancia de sus deberes. Que no surge el derecho al reconocimiento y pago de los aportes a la seguridad social en salud, máxime cuando constituye un ingreso en favor de la respectiva EPS por una prestación que en nada beneficiaría al demandante, pero sí enriquece al sistema.

Que la contabilización del fenómeno de la prescripción debe ser desde la finalización de cada período contractual y no como llevó a cabo el a quo a partir de la terminación del último contrato, ello en atención a las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada insistió en los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación y agregó que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han reiterado que la presunta existencia de una relación de carácter laboral no puede equipararse a la condición de empleado público, ello al estar ausentes las exigencias sustanciales, tales como el acto de nombramiento y posesión del cargo, la existencia de un régimen legal y reglamentario, la planta de personal y la correspondiente disponibilidad presupuestal; tal como lo prevé el artículo 122 de la Constitución Política de Colombia. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandante y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Cuestión previa Previo a realizar el análisis correspondiente, se hace necesario precisar que, si bien el tribunal de primera instancia declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva respecto de los períodos reclamados, lo cierto es que en el recurso de alzada se insiste en que no se demostró la subordinación, por tal motivo, la Sala efectuará en primer lugar, el análisis de la configuración de los elementos propios de la relación laboral encubierta, y posterior a ello, si hay lugar a declarar el fenómeno jurídico en comento1.

Lo anterior se acompasa con la decisión emitida por esta Subsección en auto del 12 de julio de 20182, mediante el cual se revocó la providencia del 11 de marzo de 2015 que declaró en el presente asunto probada de oficio la excepción de prescripción extintiva y dio por terminado el proceso, en su lugar ordenó continuar con el desarrollo del mismo, decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada.

Como consecuencia de lo anterior, deberá resolver la Sala si entre el señor Ricardo Zapata Blandón y el municipio de Pereira, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y en caso de comprobarse la relación laboral, determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, la procedencia de la prescripción extintiva frente a alguno o todos los períodos de vinculación del demandante. 1 Ello, acorde con la posición pacífica de esta Corporación al respecto: Se pueden consultar las sentencias de unificación CESUJ2 del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001233300020130026001 (00882015) y SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 2 Folios 163 a 165 vuelto. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». En los contratos de Prestación de Servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual, sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La Relación Laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo a lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció esta Corporación en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20213, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante 3 En el proceso radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.4 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,5 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 5 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. […] 3.1.4.

Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el 11 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.

En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.».

(Resaltado del texto original). Corresponde, además por regla general a la parte demandante demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado6 a saber: «41.

Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.».

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo los beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son 6 Sentencia del 28 de octubre 2021, radicado: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 12 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores7.

Resolución al caso concreto El señor Ricardo Zapata Blandón8 tuvo las siguientes vinculaciones9 con el municipio de Pereira para prestar labores como vigilante: De dichos contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio personal de vigilancia a cambio de una remuneración. 7 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2013, radicado: 05001233100020040374201. 8 Acorde con escritura pública 131 del 1° de julio de 2009, en la Notaría Única del Círculo de Apia, Risaralda, el señor José Aicardo Zapata Blandón se cambió el nombre por Ricardo Zapata Blandón (folios 2 anverso y reverso). 9 Los contratos de prestación de servicios se observan de folios 4 a 35 del expediente. 10 Así se plasmó el plazo de ejecución en el contrato.

Número de contrato u orden Fecha de inicio Fecha de terminación Objeto D1202-0022 20/12/2002 14/01/2003 Prestar los servicios como celador en el Instituto Docente el Jardín y Ciudadela de Cuba MA0503-0433 9/05/2003 08/09/2003 MA0503-0433 09/09/2003 30/09/2003 Sin número 01/10/2003 31/10/2003 Sin número 01/11/2003 31/12/2003 Sin número 01/01/2004 31/01/2004 Sin número 01/05/2004 30/06/2004 Sin número 01/10/2004 31/12/2004 Sin número 01/01/2005 28/02/2005 Sin número 01/03/2005 30/04/2005 Teniendo en cuenta la necesidad de garantizar la seguridad a los establecimientos educativos de naturaleza oficial, para proteger los bienes muebles e inmuebles de los mismos, y así lograr la prestación del servicio educativo, el contratista se obliga a prestar los servicios de vigilancia en el establecimiento educativo de naturaleza oficial Ciudadela Cuba.

Sin número 01/05/2005 31/05/2005 Sin número 01/06/2005 30/06/2005 Sin número 01/07/2005 30/07/2005 Sin número 01/10/2005 31/10/2005 491 01/11/2005 31/12/2005 259 01/01/2006 31/01/2006 490 01/02/2006 31/03/2006 491 07/04/2006 31/05/2006 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa. 492 01/06/2006 31/07/2006 492 01/08/2006 31/08/2006 491 01/09/2006 31/12/2006 266 02/01/2007 28/02/2007 766 01/03/2007 30/04/2007 1282 01/05/2007 30/06/2007 1832 01/07/2007 05/07/2007 1832 01/07/200710 30/09/2007 2954 01/10/2007 31/10/2007 3515 01/11/2007 30/11/2007 4088 01/12/2007 31/12/2007 852 01/02/2008 28/02/2008 Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo Ciudadela de Cuba del municipio de Pereira o en establecimiento educativo que la Secretaría de Educación lo requiera por necesidades del servicio. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar el elemento de subordinación: Así, frente al caso de aquellas personas que han sido contratadas por una entidad pública a través de contratos u órdenes de prestación de servicios para realizar funciones de celaduría o vigilancia, como ocurre en el presente asunto, esta Subsección ha considerado que en el ejercicio de tales funciones no es posible identificar las características de autonomía e independencia propias de una relación contractual11.

De esta manera, bien podría entenderse que, por la esencia de las actividades a desarrollar, este tipo de objetos contractuales implican de manera inescindible el elemento de la subordinación. En tal sentido, el servicio de vigilancia o celaduría, así contratado también se encuentra desprovisto de la transitoriedad o temporalidad que reviste una vinculación de carácter contractual.

En este sentido, se ha pronunciado esta Corporación12 al indicar que: «[…] Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio. […]».

(Resaltado de la Sala). 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A, sentencias del 10 de julio de 2014, radicado: 05001233100020040039101 (0151-13) y del 24 de agosto de 2017, radicado: 66001 23 33 000 2013 00155 01 (1470-2014). 12 Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2013, radicado 05001233100020040374201 (2027-2012). 14 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual manera, y en anterior oportunidad, la Subsección B concluyó sobre el particular que13: «[…] En tales condiciones, dado que la actividad desarrollada por el contratista, referente al servicio de vigilancia, implicaba la subordinación y dependencia, es claro que se desvirtuó el contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes y en tales condiciones hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral, al encontrarse demostrados los elementos que la configuran […]».

De esta forma, y acorde con los objetos contractuales pactados entre el señor Ricardo Zapata Blandón y la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, es claro que la labor de vigilancia y las actividades desarrolladas por el contratista, comprendían la continua y permanente prestación personal del servicio, que no es otro que el de garantizar la seguridad de las instalaciones, el personal y los bienes encomendados, tal y como se plasmó en dichos acuerdos de voluntades aportados al plenario, sin que la entidad demandada haya allegado medio de convicción alguno que desvirtúe tal presunción. Nótese que en la mayoría de dichos contratos se advirtió la necesidad de garantizar la seguridad de los establecimientos educativos y proteger los bienes muebles e inmuebles de los mismos, con el fin de prestar de manera eficiente el servicio educativo14, y en otros además se les asignó el control en el acceso de la entrada y salida de la comunidad educativa de la institución15, actividades que, además de ser permanentes, acorde con las reglas de la sana crítica16, enseñan que no contaba con independencia para ejercerlas, situación que se acompasa con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario del ente demandado, lo que permite concluir, que en este caso se demostró el elemento de la subordinación. Pues no es dable inferir razonablemente, que el señor Zapata Blandón ejercía la labor de vigilancia motu proprio, escogiera el horario para prestar el servicio y la forma en cómo debía ejecutar las actividades que le fueron endilgadas, mucho 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, radicado: 05001233100020040039101 (0151-2013). 14 Folios 13 a 22. 15 Folios 23 a 35. 16 La cual se encuentra edificada con los criterios de la lógica, el uso de la ciencia y de la técnica, y las reglas de la experiencia. Al respecto se puede consultar: Coloma Correa, Rodrigo; y Agüero San Juan, Claudio.

LÓGICA, CIENCIA Y EXPERIENCIA EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Revista Chilena de Derecho, vol. 41, pp. 673 / 703. 2014. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co menos se podría considerar que, aquel podía dar por finalizada la prestación de su servicio en cualquier momento.

Además de ello, el Consejo de Estado en sentencia de unificación17 sostuvo que la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios involucra la realización de actividades que no puedan realizarse por la planta de personal por un término estrictamente indispensable, aclarando que «en definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración».

(Negrillas para resaltar), sin embargo, conforme se demostró dentro del plenario, el demandante suscribió 30 de contratos de prestación de servicios con la demandada de forma continua (con algunas interrupciones) entre los años 2002 y 2008, circunstancia que desvirtúa el uso de la figura del contrato de prestación de servicios, en tanto no se trata de labores esporádicas, pues los servicios contratados contradicen el carácter temporal propio de este tipo de acuerdos.

Que, en consecuencia, la conclusión del juez de primera instancia de encontrar probada la subordinación, se considera debidamente soportada en las pruebas documentales, en las que se evidencia que no había autonomía para la prestación del servicio en condiciones de tiempo, de modo, ni de lugar, y que se cumplían labores misionales de la entidad con vocación de permanencia, para las cuales el personal de planta no era suficiente.

De esa manera, la Sala considera que en el proceso está demostrada la presencia de los elementos que configuran una relación de trabajo, en especial el de la subordinación alegada en el recurso de apelación que aquí se estudia, por lo que es menester afirmar que fue correcta la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda de declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre el municipio de Pereira y el señor Ricardo Zapata Blandón, con ocasión de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el 20 de diciembre de 2002 y el 28 de febrero de 2008, sin perjuicio de las interrupciones que son relevantes para efectos de la prescripción extintiva, tema que se analizará a continuación. 17 SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 16 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el punto, se recuerda que esta Corporación ha unificado criterios en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, así, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, se fijaron las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad18: ● El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. ● En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En tal sentido, se recuerda que de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202119, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Así, tal y como se puede evidenciar en el cuadro referenciado en precedencia se observan interrupciones superiores incluso a los tres (3) meses, no siendo acreditada la relación laboral en aquellos lapsos, de manera que corre en distintos momentos el término de prescripción así: ● Primer período: Del 14 de enero de 2003 (fecha en que término el contrato) al 9 de mayo de 2003 (cuando empezó el otro), el término iría hasta el 9 de mayo de 2006. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-2015). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 17 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ● Segundo período: Desde el 31 de enero de 2004 (fecha en que término el contrato) hasta el 1° de mayo de 2004 (cuando empezó el otro), el término iría hasta el 1° de mayo de 2007. ● Tercer período: Entre el 30 de julio de 2005 (fecha en que término el contrato) y el 1° de octubre de 2005 (cuando empezó el otro), el término iría hasta el 1° de octubre de 2008. ● Cuarto período: El último contrato celebrado finalizó el 28 de febrero de 2008, por lo que el término iría hasta el 28 de febrero de 2011.

Así, toda vez que la reclamación administrativa fue formulada el 14 de junio de 201320 y la demanda se presentó el 25 de marzo de 201421, se advierte que operó en forma total el fenómeno prescriptivo frente a los derechos laborales referidos en los períodos peticionados, ello, toda vez que el señor Ricardo Zapata Blandón no presentó reclamación dentro de los 3 años siguientes a la culminación de tales lapsos, razón por la cual no hay lugar a reconocer las prestaciones deprecadas entre el 20 de diciembre de 2002 y el 28 de febrero de 2008.

Sin embargo, en aplicación de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, en la que se expuso que los aportes a seguridad social que le correspondían al empleador en el marco de una relación laboral encubierta son imprescriptibles, el interesado tiene derecho a que el municipio de Pereira pague la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el señor Zapata Blandón, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral, tal como lo consideró el a quo.

Por último, y en atención al argumento expuesto en el recurso de apelación en cuanto a que no es dable ordenar el pago de aportes a salud a la respectiva EPS, lo cierto es que revisada la parte motiva de la decisión recurrida solo se refirió a las cotizaciones para pensión, no obstante, en el ordinal tercero de la parte resolutiva ordenó el pago de los porcentajes por concepto de seguridad social en general, por lo que esta Sala de Decisión modificará dicho aparte y se aclarará que es respecto de los aportes por concepto pensional, tal como lo ha sostenido el Consejo de 20 Folios 10 a 11. 21 Según acta individual de reparto obrante a folio 60. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado en las sentencias de unificación tantas veces mencionadas.

De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Sección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, 19 Radicado: 66001-23-33-000-2014-00122-02 (2644-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA: Primero. Modificar el ordinal tercero de la sentencia del trece (13) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en tanto ordenó el pago de la diferencia de los porcentajes de las cotizaciones de seguridad social al fondo, respecto de los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral encubierta; y en su lugar, se aclara que es únicamente frente a los aportes a pensión. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Reconocer personería para actuar a la abogada Gloria Lucía Díaz Sánchez identificada con cédula de ciudadanía 42.145.419 y portadora de la tarjeta profesional 223.249 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del municipio de Pereira, según poder a ella conferido y enviado por mensaje de datos a la Secretaría de la Sección Segunda visible a índice 15 de la plataforma Samai.

Quinto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente