25000232600020120095502 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 18 de noviembre de 2024. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Temas: acción de reparación directa – responsabilidad médica.

Carga de la prueba/ carga dinámica de la prueba. Relevancia de pruebas técnicas en materias técnico- científicas. Ausencia de prueba de falla en la prestación del servicio médico. Síntesis del caso: A juicio de la parte actora, las demandadas incurrieron en determinadas omisiones, que impidieron el diagnóstico y tratamiento oportuno de un tumor canceroso que desencadenó la muerte del paciente.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 23 de septiembre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección C-, negó las pretensiones de la demanda1. Esta Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, interpuesto en vigencia de la Ley 446 de 1998 y, de conformidad con los artículos 129 y 132 del Código de los Contencioso Administrativo2, normas vigentes al momento de la presentación de la demanda.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Trámite relevante en primera instancia; 1.4. Sentencia de primera instancia; 1.5. Recurso único de apelación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 7 de junio de 20123, José Adelmo Sánchez Ballén (padre), Blanca Patricia Lozano Suárez (madre), y Liliana Patricia y Yuli Paola Sánchez Lozano 1 La parte resolutiva del fallo dispuso: “PRIMERO: NEGAR las excepciones de ‘Falta de jurisdicción’ propuesta por la CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL CUNDINAMARCA Y BOGOTÁ, caducidad propuesta por las demandadas CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR Y IPS USS KENNEDY y CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL CUNDINAMARCA Y BOGOTÁ y Falta de legitimación en la causa por activa propuesta por CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR Y IPS USS KENNEDY.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas”. 2 La cuantía exigida para la fecha de la presentación de la demanda correspondía a $283’350.000; solo la pretensión de pago de perjuicios materiales (lucro cesante) por $333’916.800, supera esa cuantía. 3 Fl. 20 vto c. 1. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 18 (hermanas), en ejercicio de la acción de reparación directa, promovieron demanda contra la “Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional - Dirección de Sanidad Hospital Central de la Policía Nacional”;

La “Caja de Compensación Familiar Compensar–USK Compesar - Kennedy”; la ”Cruz Roja Colombiana S.A.M.U. urgencias” y la “Sociedad de cirugía de Bogotá Hospital San José” en la que solicitaron4: “DECLARATIVAS: Toda vez que están presentes los tres elementos de la responsabilidad extracontractual del estado, solicito: Se declare la Responsabilidad Civil Extracontractual, por FALLA EN LA PRESTACION SERVICIO, de LA NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA - DIRECCION DE SANIDAD HOSPITAL CENTRAL DE LA POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA;

CAJA DE COMPESACION FAMILIAR COMPENSAR - USK COMPENSAR - KENNEDY; CRUZ ROJA COLOMBIANA S.A.M.U. URGENCIAS; SOCIEDAD DE CIRUGIA DE BOGOTA HOSPITAL SAN JOSE; como consecuencia de los errores de conducta que generaron el diagnostico y tratamiento tardío y posteriormente la muerte al señor CAMILO IVAN SANCHEZ LOZANO”. 2. Síntesis de los perjuicios reclamados: Materiales Daño emergente: $5’000.000.

Lucro cesante: $333’916.800. Inmateriales Perjuicio moral: 1000 SMLMV para cada uno de los padres y 500 para cada una de sus hermanas. Perjuicio a la vida de relación: “para todo el grupo familiar” 400 SMLMV. 3. Como hechos5 relevantes que fundamentaron las pretensiones, la parte actora afirmó: 4. 1) Camilo Sánchez consultó el servicio de la “USK Compensar Kennedy” el 25 de abril de 2006 por dolor abdominal, y fue diagnosticado con “parasitosis intestinal-sin otra especificación dispepsia”, sin que se hubiera realizado ningún examen de apoyo.

El 7 de mayo de 2007 consultó nuevamente esa institución por “dolor tipo picada en el pecho”, momento en el que fue diagnosticado con “dispepsia, otros dolores en el pecho”, sin que se ordenaron exámenes de apoyo que lo confirmaran. 5. 2) El 4 de septiembre de 2008, cuando prestaba servicio militar, recibió atención en la Dirección de Sanidad del Hospital Central de la Policía por dolor abdominal irradiado a testículo.

Se le realizó una ecografía que se interpretó “dentro de los límites normales”, lo que evidencia un error, ya que al momento de fallecer tenía un tumor de 5x12 centímetros, masa que era visible en esa consulta, “prueba clara de que no se realizó un examen idóneo o que la lectura del mismo fue equivocada”. 6. 3) Luego de terminar su servicio militar, el 14 de enero de 2010 ingresó a la Cruz Roja Colombiana, con cuadro de un mes de dolor tipo punzada en el flanco derecho, donde fue diagnosticado con “Síndrome de colon irritable.

Dolor abdominal secundario”, sin ningún examen de apoyo que confirmara ese diagnóstico. 4 Fl. 16-18 c. 1. 5 Fl. 4-1480 c. 1. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 18 7. 4) En enero de 2010, acudió el servicio de la “USK Compensar Kennedy” por irritación del colon y manifestaciones de dolor abdominal.

“Nunca indicaron que debía realizarse una ecografía hepatobiliar, paraclínicos, colonoscopia o endoscopia…”. 8. 5) El 16 de febrero de 2010, asistió a la Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital San José, con cuadro de 3 días de evolución de dolor abdominal. Ese día fue llevado a sala de cirugía, en la que se le extrajo una masa en el nivel del retroperitoneo.

El 25 de febrero de 2010, en el resultado de la biopsia se detectó un tumor maligno “DE CELUAS GERMINALES DE TIPO SENO ENDODÉRMICO”. Al día siguiente se le dio salida. 9. 6) A pesar de la gravedad de los síntomas, debido a la negligencia de su EPS (Compensar), solo le asignaron exámenes para el 17 de marzo de 2010. El 24 de marzo tuvo cita médica en la Sociedad de Cirugía de Bogotá, donde ordenaron su hospitalización, la cual se realizó ese mismo día en la Fundación Cardio Infantil, donde ingresó en muy mal estado general.

En los primeros días de abril de 2010 inició proceso de quimioterapia. “Posterior a haber terminado la quimioterapia”, el 8 de abril presentó dolor abdominal e inestabilidad hemodinámica, paro cardio respiratorio del que se recuperó, y sangrado espontáneo por sonda nasogástrica. Poco después, ese mismo día, presentó una falla hepática fulminante que le causó la muerte6. 10. 7) “El diagnóstico oportuno, y el tratamiento inmediato, es decir en abril de 2006, hubieran permitido a Camilo Iván tener mayores posibilidades de responder a la quimioterapia”. 11.

Según la parte actora, las circunstancias que comprometían la responsabilidad de los demandados se concretaron en: 1. “No haber diagnosticado el tumor a tiempo por parte de los doctores quienes no ordenaron los exámenes básicos, para determinar [el] diagnóstico”. 2. “No haberse realizado los exámenes pertinentes (ecografía hepatobiliar, paraclínicos, endoscopia y colonoscopia)”. 3.

“No haberse ordenado control con el coloproctologo (especialista en el colon), ni haber puesto cuidado suficiente a los síntomas y hallazgos que presentaba Camilo Iván”. 1.2. Posición de la parte demandada 12. La Cruz Roja Colombiana Seccional Cundinamarca y Bogotá (en adelante la Cruz Roja), se opuso a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que no le constaban las condiciones en las que los otros demandados prestaron el servicio de salud. Propuso las excepciones de “Falta de Jurisdicción”, pues se trataba de una entidad de carácter particular; “Caducidad de la acción”, porque prestó la atención médica en enero de 2010; “Inexistencia de falla del servicio, diligencia y cuidado en la práctica de la evaluación y seguimiento del paciente durante su corta 6 Según la parte actora, “La causa de la muerte de camilo Iván, fue una falla hepática fulminante cuagulopatía secundaria.

Tumor germinal estragonadal metastásico, lesión infiltrante duodenal estenosante. Carcinomatosis abdominal”. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 18 estadía en la Cruz Roja”;

“Ausencia total de nexo causal entre la conducta de la Cruz Roja y los daños por los cuales se reclama indemnización…”; “Inexistencia de daño antijurídico” porque la muerte fue consecuencia de la patología padecida por el paciente e “inexistencia de solidaridad entre las entidades demandadas”7. Llamó en garantía a La Previsora Compañía de Seguros8, que se opuso a las pretensiones de la demanda y del llamamiento9. 13.

El Ministerio de Defensa – Policía Nacional (en adelante, Policía Nacional), también se opuso a las pretensiones. Alegó que, cuando el paciente consultó el servicio en septiembre de 2008, era “muy poco probable pensar que (…) en ese momento pudiera cursar con un tumor de células germinales extragonadales, dado que es una patología muy rara solo se presenta en un 3% de todos los tumores germinales que a su vez son muy raros, solo el 1% de los tumores del hombre”, además de que se trataba de un tumor de alta velocidad de crecimiento10. 14.

La Sociedad de Cirugía de Bogotá Hospital San José (en lo sucesivo Hospital San José) alegó en su defensa que “la atención prestada (…) fue oportuna, pertinente, integral y ajustada a los dictados de la ciencia médica, sin que exista una conducta culposa o reprochable (…) con base en la cual se le pueda endilgar responsabilidad”. Propuso las excepciones de: “Inexistencia de los elementos propios de la responsabilidad”;

“Apreciación del Acto Médico – Naturaleza de las obligaciones médico- asistenciales”, que calificó de “medios” y no de resultados; “Cumplimiento de los estándares en la prestación de los servicios de salud”; “Cumplimiento de la lex artis ad-hoc” e “inexistencia de responsabilidad solidaria”11. Llamó en garantía a Liberty Seguros12. 15.

Compensar13, propuso las excepciones de: “Caducidad de la acción de reparación directa” frente a sus actuaciones concretas; “Falta de legitimación en la causa por activa”, pues los registros civiles se aportaron en copia simple; “Inexistencia de relación causa efecto entre las atenciones realizadas por la IPS USS Kennedy y las atenciones autorizadas en las demás IPS por parte de Compensar EPS, y el fallecimiento del paciente…”;

“Inexistencia de vínculo entre la Caja de Compensación Familiar Compensar en su programa de EPS con la Policía Nacional”; “Inexistencia de responsabilidad civil extracontractual respecto de la caja de 7 Fl. 34-47 c. 1. 8 Fl. 1-4 c.6 “Llamamiento en garantía Cruz Roja Colombiana”. 9 Fl. 45 y ss. c.6 “Llamamiento en garantía Cruz Roja Colombiana”. 10 Afirmó: “Este tumor tiene como característica su alta velocidad de crecimiento, ya que se informa que tiene un tiempo de duplicación de menos de 30 días aproximadamente, su presentación clínica es muy difícil ya que puede alcanzar grandes masas tumorales con pocos síntomas, entre los cuales están la obstrucción intestinal, el edema de miembros inferiores por obstrucción vascular o linfática, esto a asociado a síntomas constitucionales como pérdida de peso o anemia, los cuales no se encontraron en la historia clínica de urgencias”.

Además, indicó que “aproximadamente el 85% - 90% de estos tumores tienen metástasis en el momento del diagnóstico” (Fl. 58-97 c.1) 11 Fl. 1-13 cuaderno “Contestación demanda Hospital San José”. 12 Fl. 1-3 cuaderno 3 “Llamamiento en garantía Liberty Seguros”. A pesar de que existe prueba de la notificación a la aseguradora del auto que admitió el llamamiento (fl. 13-16), no consta que esta se hubiera pronunciado frente al mismo. 13 El poder para la contestación de la demanda, fue conferido por el representante para asuntos judiciales tanto de Compensar EPS como de las IPS de Compensar “cuando éstas estén involucradas en reclamaciones de responsabilidad civil médica o profesional de la Caja de Compensación Familiar Compensar” (fl. 173, conc. 175 c.4 “Contestación demanda Compensar”).

“Inexistencia de daño antijurídico imputable a Compensar”; “Culpa exclusiva y determinante de la víctima exonerante de toda responsabilidad y/o atenuante de la misma”; “Médicos tratantes tienen responsabilidad en obligaciones de medio y no en obligaciones de resultado, no se genera nexo causal debido a la observancia de los procedimientos médicos establecidos atendiendo a la sintomatología presentada”;

“Hecho exclusivo y determinante de un tercero como eximente de responsabilidad”; “Cobro de lo no debido y/o enriquecimiento sin causa” e “Inepta demanda por indebida solicitud de daño material en modalidad de lucro cesante”14. Llamó en garantía a Liberty Seguros15, que se opuso a las pretensiones de la demanda y del llamamiento16. 1.3.

Trámite relevante en primera instancia 16. Por Auto de 20 de mayo de 2015, el Consejo de Estado confirmó el Auto de 7 de octubre de 2013, por medio del cual el Tribunal negó el llamamiento en garantía realizado por Compensar EPS a la IPS Cruz Roja Colombiana Seccional Cundinamarca y Bogotá, y a la IPS Sociedad de Cirugía de Bogotá – Hospital San José17. 1.4.

Sentencia de primera instancia 17. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que: 18. No se demostró que los demandados hubieran incurrido en errores diagnósticos en las oportunidades que el paciente requirió atención, de manera que fueron “diligen[tes] al tratar cada uno de los diagnósticos que iba presentando”.

Precisó que la “sintomatología, no se encontraba incursa en el tumor que fue diagnosticado finalmente, pues el mismo [era] de difícil diagnóstico, tanto así, que el mismo se encontró de forma incidental, razón por la cual, no resultaba exigible a los médicos tratantes identificar este diagnóstico cuando fue atendido”. 19. A pesar de que en uno de los exámenes ordenados el 26 de febrero de 2010 por el oncólogo tratante solo se practicó el 17 de marzo de ese año, concluyó que no se probó si la demora fue atribuible a la E.P.S., o al paciente, ni que esos 21 días hubieran sido determinantes en la causación del daño, “máxime cuando para la fecha del diagnóstico del tumor (26 de febrero de 2010) no se podía establecer su grado de afectación y metástasis en la humanidad del paciente y para el 17 de marzo de 2010, ya tenía metástasis en los pulmones”. 1.5.

Recurso único de apelación 14 Fl. 1-93 c.4 “Llamamiento en garantía Compensar”. 15 Fl. 1-4 c.5 “Llamamiento en garantía Compensar”. 16 Fl. 54-82 c.5 “Llamamiento en garantía Compensar”. 17 Fl. 96-100 del cuaderno 2. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 18 20.

La parte demandante replicó a esos específicos argumentos de la sentencia, lo siguiente: 21. 1. Carga de la prueba. Alegó que, a pesar de que por regla general le incumbe al demandante demostrar la falla del servicio “…al ser extraordinariamente difícil o prácticamente imposible hacerlo”, había que aplicar la “carga dinámica de la prueba”, de manera que los demandados tenían que acreditar que actuaron con “absoluta diligencia y de forma oportuna”. 22. 2.

El estudio de la responsabilidad abarcaba un periodo más amplio. Alegó que el análisis no debió centrarse en el “último periodo de la enfermedad”, ya que el paciente venía con una afección de varios años “…a la cual no se le prestó la atención que se requería”. En concreto, alegó que desde la primera consulta [25 de abril de 2006], presentó continuo dolor abdominal, secundario al tumor que lo aquejaba; sin embargo, no se ordenó una tomografía o una ecografía abdominal, de manera que “sencillos estudios de trámite podían llevar a una detección temprana de un posible cáncer”. 23.

Agregó que en la consulta de 7 de mayo de 2007 en el Hospital de Kennedy, “…se debió ordenar la realización de una endoscopia, de una radiografía de tórax o una ecografía”. Hizo el mismo reproche a la atención que recibió en Sanidad Militar en septiembre de 2008, lugar del que se le dio salida sin que se estableciera el motivo de la persistencia del dolor.

Concluyó que, de haberse ordenado una tomografía, “se hubiese podido detectar que había algo más a nivel abdominal”, y si se hubiera prescrito una “radiografía”, “posiblemente se hubiera podido detectar una posible metástasis”. 24. En el traslado para alegar de conclusión18, la parte actora expuso los mismos argumentos que utilizó para sustentar la apelación. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Presupuestos procesales y decisiones a adoptar; 2.2. Análisis sustantivo 2.3. Sobre la condena en costas. 2.1. Presupuestos procesales y decisiones a adoptar 25. La Sala se pronunciará sobre el fondo del asunto, toda vez que encuentra reunidos los presupuestos para dictar Sentencia, al ser la de reparación directa la acción procedente para buscar la declaratoria de responsabilidad por el daño atribuido a la Policía Nacional (Dirección de 18 Ordenado por Auto de 4 de febrero de 2022.

Además de la parte actora, también formularon alegatos de conclusión las llamadas en garantía la Previsora Compañía de Seguros y Liberty Seguros S.A.; la Cruz Roja Colombiana, la Sociedad de Cirugía de Bogotá-Hospital San José, Compensar E.P.S., y la Policía Nacional- Dirección de Sanidad. Todos reiteraron su posición general frente al litigio y solicitaron que se confirmara la sentencia apelada.

El Ministerio Público guardó silencio. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 18 Sanidad-Hospital Central), por tener naturaleza jurídica estatal19; además, porque la acción fue oportuna20. 26.

En el recurso de apelación, la parte actora alegó, en síntesis: 1. que se debió aplicar la figura de la carga dinámica de la prueba, de manera que le correspondía a los demandados demostrar la diligencia en su actuar pues la acreditación de la falla del servicio resultaba muy difícil. 2. Indicó que estaba demostrado que, debido a la sintomatología que presentó Camilo Iván Sánchez entre los años 2006 y 2008, debió ordenarse la práctica de diferentes exámenes paraclínicos que hubieran permitido el diagnostico oncológico, omisión que comprometía la responsabilidad de las entidades demandadas. 27.

En esta sentencia, la Sala confirmará la decisión apelada. A pesar de que existe prueba del daño21, la parte actora incumplió con la carga demostrativa de las fallas en la prestación del servicio que, supuestamente, determinaron una falta de diagnóstico oportuno y el tratamiento tardío de la enfermedad que padecía la víctima directa y que le causó la muerte.

La Sala no condenará en costas al recurrente. 2.2. Análisis sustantivo 28. Por tener relación directa con los argumentos del recurso, la Sala (1) expondrá cuáles han sido las posturas de la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al régimen probatorio en materia de responsabilidad médica, en desarrollo de lo cual quedará en evidencia que, en este caso, no era aplicable el de las cargas dinámicas de la prueba.

(2) A partir de esa premisa, pondrá en evidencia que los cuestionamientos realizados en la apelación, relacionados con específicas falencias en la prestación del servicio médico, no fueron acreditados. 29. La carga de la prueba en controversias sobre responsabilidad médica 30. En los casos en los que se demanda la declaratoria de responsabilidad del Estado por daños causados durante la prestación del servicio médico, la jurisprudencia de esta corporación es pacífica (ello es claro a partir del año 2006), en el sentido de que, por regla general22, el régimen probatorio 19 Esta condición permitía que la jurisdicción de lo contencioso administrativo quedara habilitada para pronunciarse sobre la acción de responsabilidad civil ejercida de manera concomitante contra las demás demandadas (fuero de atracción).

Al respecto, Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Sentencia de 1 de marzo de 2018 05001-23-31-000-2006-02696-01(43269). 20 El daño, en este caso, se configuró con la muerte de Camilo Iván Sánchez Lozano, que falleció el 8 de abril de 2010 (según consta en su registro civil de defunción [fl. 6-7 c. pruebas 2).

La demanda de reparación directa, presentada el 7 de junio de 2012, fue promovida dentro del plazo de 2 años a los que se refiere el CCA (num 9. Art. 136), si se tiene en cuenta que el plazo de caducidad se suspendió entre el 9 de abril y el 7 de junio de 2012, como consecuencia del trámite de la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la República (fl. 145). 21 El propósito de la acción de reparación directa es la declaratoria de responsabilidad del Estado con ocasión de un daño, que además, debe ser antijurídico.

En lo que concierne al daño (sin ninguna calificación), quedó demostrado que Camilo Iván Sánchez Lozano falleció el 8 de abril de 2010. De su deceso da cuenta el registro civil de defunción que la parte actora acompañó con la demanda. 22 “En alguna controversias, se ha aplicado el título objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que causan directamente el daño, desligadas del acto médico.

Consejo de Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 18 de la falla del servicio se rige por la culpa probada. 31.

Al respecto, en Sentencia de 31 de agosto de 200623, se puso en evidencia el desarrollo histórico que, sobre la materia, había experimentado la jurisprudencia del Consejo de Estado. En un comienzo, se “exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio”. 32.

Con posterioridad, en la década de 1990, “se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el fundamento de la responsabilidad de la administración por la prestación del servicio médico”. De esa forma, se incorporó el concepto de la presunción de falla del servicio médico, sobre la base de que el artículo 1604 del Código Civil debía ser aplicado, también, en relación con la responsabilidad extracontractual y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica24. 33.

Según da cuenta el citado pronunciamiento de agosto de 2006, “[l]a presunción de falla del servicio médico (…) fue reiterada en decisión del 30 de julio de 1992, expediente No. 6897, pero con un fundamento jurídico diferente, el cual hacía referencia a la mejor posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su ‘conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta’, lo cual les permitía satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que pudieran formularse contra sus procedimientos” -se resalta-. 34.

Tal y como lo ilustró en otro pronunciamiento (mucho más reciente) la Sección Tercera: “…existen eventos en los que la acreditación de determinadas circunstancias está marcada por una condición de altísima dificultad o, incluso de imposibilidad respecto de la parte interesada en procurar el reconocimiento judicial de la consecuencia jurídica, por lo que, en atención a un criterio de equidad y de justicia fundada en la verdad, es pertinente adoptar una posición amplia respecto a la aplicación de la regla general (onus probandi dinámico) y, en consecuencia, efectuar la redistribución de dicha carga sobre la parte contraria, cuando se evidencie que se halla en una posición más ventajosa o privilegiada respecto a tal propósito (onus probandi estático), bien por razón de su cercanía al material probatorio, por su condición de experticia técnica, por haber intervenido en la condición fáctica objeto de litigio, por la condición de indefensión o disparidad respecto a la contraparte”25.

Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, M.P. Enrique Gil Botero”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de enero de 2024, Exp. 08001-23-31-000-2011-00424-01 (60404). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de octubre 24 de 1990, expediente No. 5902. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de febrero de 2021, expediente No. 55704.

En la práctica, la jurisprudencia comenzó a cuestionar la aplicación generalizada de la presunción de la falla del servicio; se consideró que no debía ser aplicada de manera absoluta, sino que el juez debía establecer en cada controversia cuál de las partes estaba en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia26. Finalmente, la experiencia judicial detectó que la aplicación de la regla probatoria de las cargas dinámicas de la prueba, comportaba mayores dificultades de las que contribuía a solucionar.

Las dificultades estaban relacionadas, fundamentalmente, con el derecho de defensa: “…la definición de cuál era la parte que estaba en mejores condiciones de probar determinados hechos relacionados con la actuación médica, sólo podía definirse en el auto que decretara las pruebas y nunca en la sentencia. Lo contrario implicaría sorprender a las partes atribuyéndoles los efectos de las deficiencias probatorias, con fundamento en una regla diferente a la prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en un momento procesal en el que ya no tenían oportunidad de ejercer su derecho de defensa aportando nuevas pruebas”. 36.

Como consecuencia de ello, la Sección Tercera recogió “las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño”27. 37.

El caso concreto. En el momento en el que la parte actora promovió la demanda de reparación directa (junio de 2012), en el estado que tenía la jurisprudencia -que se ha mantenido hasta la actualidad- le correspondía “acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados…”28.

La presente controversia no se regía por las reglas procedimentales contenidas en el CPACA o las previstas en el CGP, pues estas normativas (la última de las cuales contempló la posibilidad de que, 26Sentencia de 31 de agosto ya referida. En la Sentencia del 10 de febrero de 2000, Exp. 11878 (y en el mismo sentido, sentencia del 8 de febrero de 2001, exp: 12.792), esta corporación indicó: “..no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas.

Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio 27 Ibíd. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 28 de septiembre de 2012, Exp. 22424.

El régimen probatorio aplicable era, entonces, el contenido en el CCA y las normas del Código de Procedimiento Civil, ninguno de los cuales contenía entre sus disposiciones el régimen probatorio en cuestión, que para entonces había sido de reconocimiento estrictamente jurisprudencial. 38. La parte actora reclamó en el recurso de apelación que, para la prueba de la falla en el servicio, debió aplicarse la carga dinámica de la prueba, ante la dificultad en la que se encontraba de acreditar los hechos de la demanda.

Dicho régimen, aunque ya era conocido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuando se promovió esta demanda, se trataba entonces de una figura de cuestionada aplicación, debido a las limitaciones que conllevaba sobre el derecho de defensa de la parte demandada. Para la prueba de los elementos de la responsabilidad, se había retomado la regla general según la cual a las partes les incumbe la prueba de sus afirmaciones. 39.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala observa que, aunque para la fecha de la presentación de la demanda la figura probatoria en comento no gozaba de reconocimiento legal y, además, su aplicación había sido dejada a un lado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo por las razones expuestas, la parte actora nunca procuró por que se invirtieran las cargas demostrativas, pues no solicitó en la demanda que se procediera de esa forma como para que, eventualmente, el Tribunal de primera instancia, como director general del proceso y titular de importantes prerrogativas en materia probatoria, hubiera dispuesto al decretar las pruebas (o por lo menos antes de que se profiriera sentencia de primera instancia) que los demandados tenían el deber de acreditar determinadas circunstancias en relación con las atenciones médicas que suministraron. 40.

Lo que la Sala quiere poner de presente es que, como la razón subyacente en la jurisprudencia de esta corporación para descartar la aplicación de este particular régimen probatorio, radicó en la falta de garantía del derecho de defensa de la parte demandada, nada se oponía a que, en las demandas presentadas con anterirodad a la entrada en vigencia del CGP, los demandantes solicitaran la aplicación de ese régimen probatorio y que el mismo se aplicara, por supuesto, a condición de que, como ya lo había advertido la propia jurisprudencia, esa determinación no tomara por sorpresa a la parte demandada, garantizando su derecho de 29 El artículo 167 del CGP, al regular la “carga de la prueba”, dispone: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 18 defensa.

Dicha garantía, probablemente, es la razón subyacente a la regulación actual sobre la materia, contenida en el CGP. 41. En línea con lo anterior, la Sala no advierte que, en la demanda o en el recurso de apelación presentados en este caso, los demandantes hubieran explicado las razones concretas por las cuales la prueba de la falla del servicio (o de algún otro supuesto de hecho relevante a sus pretensiones) les resultaba difícil o imposible, condición necesaria para que el Tribunal, si lo estimaba procedente, hubiera tomado medidas en torno a las cargas probatorias.

No les bastaba solicitar, como se hizo en la apelación, que el Tribunal debió invertir las cargas de la prueba, pues la acreditación de la falla médica les resultaba “extraordinariamente difícil o prácticamente imposible”. Como este régimen probatorio presupone una modulación excepcional en materia probatoria, su aplicación, en ausencia de regulación legal expresa, demandaba que, por lo menos, estuvieran argumentados con suficiencia los motivos de la dificultad o imposibilidad de acreditar un determinado hecho, y, si fuera del caso: demostrarlos, cargas que en este caso nunca fueron cumplidas. 42.

En síntesis, a esta controversia, contrario a lo sostenido por el extremo recurrente, no le era aplicable la figura de las cargas dinámicas de la prueba, herramienta de origen doctrinario y judicial que, en la práctica, comenzó a ser descartada al comportar severas limitaciones sobre el derecho de defensa, de manera que su aplicación, por lo menos, debía entenderse seriamente condicionada al respeto de esa garantía fundamental.

Como con la demanda tampoco se solicitó ni justificó la utilización de esa herramienta, el fallo de primera instancia no podía sorprender a los demandados, haciendo derivar efectos adversos contra sus intereses por circunstancias que no estaban en la obligación de demostrar. 43. Ausencia de prueba del incumplimiento de la lex artis 44.

Para efectos de delimitar el objeto de estudio en este punto, la Sala pone de presente que los reparos del recurso se concentraron en las atenciones que recibió el paciente por parte de Compensar el 25 de abril de 2006 y el 7 de mayo de 2007, así como el servicio médico que le suministró la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el 4 de septiembre de 2008. 45.

El recurrente no cuestionó la prestación del servicio médico suministrada con posterioridad al 4 de septiembre de 2008. Atacó el fallo de primera instancia porque, a su juicio, el estudio de la responsabilidad debió abarcar un periodo más amplio al que fue materia de análisis por parte del Tribunal, análisis frente al cual, valga precisarlo, no planteó cuestionamientos concretos y, por consiguiente, quedó sustraído de la competencia de la Sala.

Las actuaciones médicas que quedaron excluidas de reparos frente a su idoneidad, son las que suministró la Cruz Roja y Compensar en enero de 2010, así como el manejo que se le dio al paciente en febrero de ese mismo año por parte del Hospital de San José. 46. En la apelación tampoco se atacó la calidad del servicio médico en Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 12 de 18 el manejo del cáncer una vez que fue detectado por parte del Hospital de San José, pues en lo que se insistió fue en que no llegó a un diagnóstico oportuno de esa dolencia. El Tribunal consideró que el tiempo que tardó el inicio del tratamiento oncológico estuvo justificado y que, en todo caso, no se demostró la incidencia que tuvo en el deceso, consideraciones que no fueron puestas en tela de juicio en el recurso. 47.

Definidos los contornos de la competencia de la Sala, en esta parte de la decisión se pondrá en evidencia que la parte actora no acreditó que, en las consultas al servicio médico de 25 de abril de 2006, 7 de mayo de 2007 y 4 de septiembre de 2008, se incurrió en fallas por no haber detectado un tumor canceroso que, según lo alegó la parte actora, ya existía en esos momentos y que, posteriormente, causó la muerte de Camilo Iván Sánchez.

Los reparos de la parte actora convergieron en que, en todas esas atenciones, no se ordenaron exámenes diagnósticos (tomografía, ecografía abdominal, endoscopia, radiografía de tórax) frente al continuo dolor abdominal que presentaba el paciente, dolor que, precisó, era secundario al tumor que lo aquejaba. A juicio del recurrente, “sencillos estudios de trámite podían llevar a una detección temprana de un posible cáncer”. 48.

En el trámite de la primera instancia, se practicó un dictamen pericial por solicitud del Hospital San José, prueba que estuvo orientada a provocar juicios de valor sobre el servicio que recibió el paciente en esa institución en febrero de 2010. De la atención médica que recibió con anterioridad en las otras instituciones demandadas, no se cuenta con una prueba similar; y si bien es cierto que, a partir del contenido de dicho dictamen, como de las declaraciones testimoniales que fueron recibidas, es posible que la Sala comprenda de manera general la dinámica del tumor que aquejó al paciente, esas pruebas no permiten tener por establecidas las afirmaciones realizadas en la demanda y reiteradas en la apelación, en concreto: la existencia de una falta de diagnosticó oportuno de esa patología. 49.

Del dictamen pericial30, por tener cierta relevancia con el argumento del recurso que se estudia, la Sala destaca los siguientes aspectos: -El experto indicó que el paciente fue llevado a cirugía el 16 de febrero de 2010 con diagnóstico de abdomen agudo y que, en el trascurso de ese procedimiento se descubrió de manera “incidental” una masa en el retroperitoneo de 15x12 cm.

En relación con esa cirugía, el perito precisó que la masa se encontraba “perforada con sangrado”. -A propósito del cuadro de “abdomen agudo”, como diagnóstico que condujo al hallazgo incidental del tumor, el perito indicó que consistía en “un dolor abdominal que es severo, localizado o generalizado en todo el 30 Rendido por la Universidad Nacional de Colombia, a través del médico Rafael Enrique Tejada Cabrera, quien en se presentó con conocimientos en “Medicina interna, Hematología, Oncología Clínica”, así como “Profesor Universidad Nacional de Colombia” (fl. 232-236 y 326-327 c. ppal. 2) El cuestionario que se hizo al perito obra a fl. 12-13 del cuaderno de contestación de la demanda por parte del Hospital de San José. También fl. 208-209 del c. ppal. 2, Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 13 de 18 abdomen, de una evolución relativamente rápida desde su comienzo.

El abdomen agudo puede ser causado por una variedad de situaciones médicas, o injurias o enfermedades”. Precisó que el hecho de que el cuadro de dolor abdominal se hubiera complementado con la descripción “abdomen en tabla”, significaba que se trataba de un “abdomen quirúrgico”. Insistió posteriormente en que el diagnóstico de abdomen agudo “…puede tener como génesis una variedad de situaciones clínicas, que lo pueden llevar a un manejo médico o quirúrgico, dependiendo precisamente de su impresión clínica o diagnóstico.

En medicina esto en particular es todo un tratado, sugiero que se revise en el contexto del paciente en cuestión. // No podemos por lo tanto afirmar o decir por lo escrito anteriormente que en genérico, el abdomen agudo es patognomónico31 de un tumor retro peritoneal” -se resalta-. -Estableció que luego de la intervención, la orden de interconsulta con oncología estaba indicada, y que era necesario realizar varios exámenes para definir el estado clínico del paciente con miras a determinar si el tratamiento tendría intenciones curativas o paliativas.

A propósito de que el tratamiento luego del diagnosticó de cáncer se hubiera realizado de manera ambulatoria, concluyó que ello dependía de la clínica del paciente, pero que tenía “mayor riesgo de infecciones y más si está hospitalizado”, a lo cual agregó que el tratamiento contra el cáncer debía ser oportuno, porque se trata de “un tumor de rápido crecimiento”. -A propósito del tumor que afectó al paciente, manifestó: que “los tumores del seno endodérmico dentro de los tumores germinales no es más del 2% de todos los tipos de esa clase de tumores”; que se trataba de un tumor que afecta a los hombres entre 15 y 40 años y que “la mayoría se inician en los testículos como un crecimiento del testículo no necesariamente con dolor más bien sensación de un testículo más pesado”, y puntualizó que “un 5% de los pacientes puede presentar una masa por fuera del testículo como por ejemplo el retroperitoneo, mediastino o cerebro, pudiendo presentar cuadros clínicos más complicados para un diagnóstico oportuno…”.

Indagado expresamente acerca de si el origen extra gonadal y retroperitoneal dificultaba el diagnóstico médico, el perito respondió: sí. 50. De las declaraciones testimoniales de médicos que tuvieron alguna relación con los hechos del caso (se tomaron 4), la Sala destaca que: -Lila Patricia Ramírez Gracia, médica cirujana que testificó sobre la atención brindada al paciente por la Cruz Roja en noviembre de 2009 y 31 El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, consultado en su página web www.rae.es en octubre de 2024, define Patognomónico/ca en los siguientes términos: “Dicho de un un signo o de un síntoma: Que caracteriza y define una determinada enfermedad”.

Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 18 enero de 2010 (no cuestionadas por el recurrente), manifestó que el tumor que presentó (de células germinales con ubicación en el retroperitoneo) era bastante infrecuente; que se trataba de un tumor de una “evolución dormida”, esto es, que se mantenía “latente en su evolución, crecimiento y desarrollo” y que solo presentaba síntomas cuando se presentaba una “hemorragia intrabdominal o compromiso de otros órganos a nivel del abdomen como procesos de obstrucción intestinal”, los cuales se hacen evidentes “porque el paciente va a presentar síntomas claros de un abdomen agudo”, que no fue el motivo de sus consultas a la Cruz Roja.

Agregó que ese tumor “evoluciona de manera silenciosa, [y que] sus manifestaciones clínicas se generan ya en procesos de alta criticidad, como es un abdomen agudo”, de manera que se trataba de una patología una “muy alta dificultad para ser diagnosticado en forma previa a la generación del abdomen agudo”, cuadro este último que definió como una “urgencia mayor [de] inminente tratamiento quirúrgico”32. -Javier Orlando Pacheco Gaona, “Médico Internista Hematólogo- Oncólogo”, quien atendió al paciente en el Hospital Sal José en febrero de 2010 (atención que tampoco fue cuestionada por el recurrente), indicó que en el procedimiento quirúrgico que se realizó como consecuencia del abdomen agudo, se produjo el “hallazgo incidental de un tumor sangrante”, precisando que, por “hallazgo incidental”, debía entenderse como aquel “que discrepa de la impresión diagnóstica pero que explica y justifica el procedimiento al que fue sometido”.

Sobre el tumor en cuestión indicó que es “de rápido crecimiento y los riesgos de sangrado favorecen la presentación clínica…”, e indagado acerca de si la ubicación retroperitoneal tenía alguna incidencia en los signos externos de la patología, respondió: “Totalmente, ya que el paciente ingresó con un cuadro abdominal. Hay una relación directa de la localización del tumor con la clínica manifestada por el paciente, que genera el motivo de consulta por el servicio de urgencias del Hospital de San José, pero que sea patognomónico de células germinales no, ya que de la revisión de la historia clínica genera una impresión diagnóstica diferente al tumor.

De hecho la impresión diagnóstica fue una úlcera péptica perforada – apendicitis, y el diagnóstico final fue el tumor, corroborando así la incidentalidad del caso”33. -Diana Marcela Hernández Walteros, médica patóloga que interpretó la patología del paciente en el Hospital San José, indagada acerca de si el dolor agudo intrabdominal está relacionado con un posible cuadro de apendicitis o si corresponde a un hallazgo patognomónico de tumor abdominal, contestó que “[l]o más frecuente es que sea un cuadro inflamatorio de tipo apendicitis, no hay signos clínicos patognomónicos de un tumor”.

Agregó que no era posible determinar cuánto tiempo de evolución tiene un tumor, “no puedo, nadie puede decir con ninguna técnica este tumor apareció hace un día, un año o 10 años, es imposible…”34. 32 Folio 145-148 c. ppal. 2. 33 Folio 163-165 c. ppal. 2. 34 Folio 166-168 del c. ppal. 2. Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 15 de 18 -Por último, Adriana Patricia Córdoba Chamorro, especializada en cirugía general y laparoscópica avanzada, y quien tuvo a su cargo al paciente en el Hospital San José en febrero de 2010 (atención que no fue cuestionada por el recurrente), manifestó ser la persona que estableció el diagnóstico de abdomen agudo quirúrgico, cuadro que, precisó, podía tener como causa “una lista muy grande de enfermedades”, de manera que fue ingresado al quirófano con diagnóstico presuntivo (apendicitis aguda o ulcera péptica perforada) para, durante la cirugía, identificar la causa y darle manejo.

Agregó que, en el curso de la cirugía, detectó un tumor retroperitoneal muy grande que presentaba sangrado, y que la sangre dentro de la cavidad abdominal era “la causa que produjo el abdomen agudo”, porque “la sangre produce irritación del peritoneo”. Precisó que la urgencia que se presentó, donde además el abdomen estaba “en tabla”, ameritaba manejo quirúrgico urgente, aún sin que se conociera la causa, pues, en este caso, “el tumor hubiera seguido sangrando causando un compromiso mayor del paciente”.

Por último, manifestó que “no había ningún signo clínico que permitiera determinar la presencia del tumor, tanto es así que nuestra impresión diagnóstica fue una peritonitis secundaria a apendicitis o secundaria a una úlcera péptica perforada”, y que la ubicación del tumor tenía incidencia en sus manifestaciones, “debido a que estos tumores pueden ser muy silenciosos o da síntomas muy inespecíficos, es decir que no hay síntomas claros que lo hagan pensar al médico en la presencia de un tumor ubicado en el espacio retroperitoneal”. 51.

A partir del contenido del dictamen pericial y de las declaraciones testimoniales que fueron recibidas en el trámite de la primera instancia, elementos de juicio que, en lo fundamental, convergen en sus apreciaciones, la Sala destaca que el diagnóstico del tumor que aquejó a Camilo Iván Sánchez no era sencillo: era infrecuente y de evolución silenciosa (dormida), y se trataba de una enfermedad que, según quedó establecido, suele hacerse evidente cuando compromete mecánicamente otros órganos (causando obstrucciones) o cuando, como ocurrió en este caso, el tumor se perforaba ocasionando una hemorragia a nivel abdominal.

En palabras de uno de los testigos, las manifestaciones clínicas de dicho tumor se generan en procesos de alta criticidad. 52. Precisamente por la ubicación que tenía la masa (el retro peritoneo), un diagnóstico podría resultar aún más difícil, pues inicialmente los síntomas podían ser interpretados como otro tipo de enfermedades o condiciones médicas.

En otros términos, la especie de tumor y el lugar en el que estaba alojado, hacía que la masa, cuando presentaba manifestaciones clínicas, estas pudieran ser relacionadas preliminarmente con otras enfermedades (apendicitis, úlcera péptica perforada, obstrucción intestinal), de allí que sus síntomas hayan sido catalogados por los expertos como inespecíficos, o no patognomónicos de tumor germinal. 53.

Si para febrero de 2010, cuando el tumor había alcanzado dimensiones considerables (15x12 cm) se estaba en presencia de una Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 16 de 18 patología de difícil diagnóstico, no sería equivocado considerar que su detección podía resultar todavía más esquiva en momentos en los que el tumor no había desencadenado procesos de alta criticidad, para el caso, el cuadro de abdomen agudo, secundario al sangrado de la masa tumoral, fenómeno este último que se dio, además, de manera incidental, lo que refuerza el planteamiento de su dificultad diagnóstica.

Ninguno de los testigos, ni el dictamen pericial, refirieron síntomas característicos del tumor que se presentaran antes del momento en el que desencadenó un proceso crítico (abdomen agudo secundario a sangrado), esto es, dentro del periodo de surgimiento y desarrollo del tumor, pues convergieron en que en su evolución podía cursar sin efectos notorios. 54.

Ahora bien, en relación con el síntoma de dolor abdominal, la Sala no puede tener por establecido que era una señal inequívoca de la existencia del tumor en 2 las consultas de 25 de abril de 2006 y 4 de septiembre de 2008, pues no existe evidencia técnica que respalde esa afirmación. Al consultar el servicio médico en esas oportunidades, el paciente no lo hizo por un cuadro de abdomen agudo, el cual, como lo indicaron las pruebas de contenido técnico recaudadas, era de aparición y evolución rápida, y demandaba manejo quirúrgico inmediato y urgente, so pena de producir un compromiso, asimismo inmediato, en la salud. 55.

En ese orden, parece poco probable que, en esas dos consultas médicas, el dolor abdominal experimentado por el paciente correspondiera al cuadro de abdomen agudo que le fue diagnosticado en 2010, y como consecuencia del cual se produjo el hallazgo incidental del tumor. En otras palabras, el hecho de que en dos de las tres consultas médicas cuyo estudio reivindicó el recurrente, se hubiera dejado constancia de que el paciente consultó por cuadro de dolor abdominal35, no es prueba suficiente de que ese dolor tuviera origen en un tumor, como lo sobrentendió la parte actora y que, por lo mismo, esa masa debía ser detectada en esas oportunidades. 35 El motivo de la consulta del 25 de abril de 2006 fue “dolor abdominal episódico”, “tipo cólico, de instalación episódica, de aprox. 6 meses de evolución. No otros síntomas asociados”.

Al examen físico “General: Resto dentro de P. normales. Abdomen: blando, depresible, no doloroso a la palpación. No masas”. Fue diagnosticado con “parasitosis intestinal-sin otra especificación K30X dispepsia” (fl. 17 c. pruebas demanda). El motivo de la consulta del 7 de mayo de 2007 fue “Dolor tipo picada en el pecho” de aproximadamente 20 días de evolución. Al examen físico: “General: Resto dentro de P. normales.

Corazón: RSCSRS, timbrados, no soplos. Abdomen: blando, depresible, no doloroso a la palpación. No masas”. Fue diagnosticado con “DK30X Dispepsia R073 otros dolores en el pecho” (fl. 18 c. pruebas demanda). El motivo de la consulta del 4 de septiembre de 2008 fue “Cuadro de 48 H con dolor abdominal irradiado a testículo lado derecho primer episodio”.

Al examen físico: “abdomen/ Blando depresible blumber + hay dolor en la fosa iliaca derecha”. Fue diagnosticado con “dolor abdominal y pélvico”, con “posible apendicitis cuadro de tres días de evolución”. En la nota de evolución 2 se indicó “Abdomen: Ruidos intestinales positivos blando con dolor a la palpación de flanco derecho no irritación peritoneal / Genitales: no hay dolor ni alteración a la palpación testicular”.

Se ordenaron “imágenes” “ultrasonografía de abdomen total…”. En la nota de evolución 3, del mismo día, se indicó “ecografía dentro de los límites normales”, se ordenó una radiografía de abdomen simple y se seguía sospechando de “dolor abdominal apendicitis aguda?”. En la nota de evolución 4 se dejó constancia de que “…eco que no descarta apendicitis y RX abdomen normal”.

En la nota de evolución 7, se escribió: “paciente que ingresó por dolor abdominal iniciado en flanco derecho hace 40 horas (miércoles). Dice que el dolor ha disminuido hasta casi desaparecer y que es idéntico a episodios previos por su diagnóstico de colon irritable”. También se indicó: “Abdomen: ruidos presentes, blando, leve dolor en flanco derecho, no en FID, no tiene signos de irritación peritoneal.

Paciente con cuadro de dolor abdominal no quirúrgico”. En la nota de evolución 8, consta que fue valorado por cirugía general, y que toleraba la vía oral, por lo que se le daba el alta con signos de alarma (fl. 10- 15 c. pruebas demanda). Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 17 de 18 56.

Ni siquiera si todas esas atenciones se valoran en conjunto, la Sala podría concluir que el servicio médico presentó fallas, causadas porque era necesaria una aproximación médica diversa o más intensa ante la probable existencia de un tumor. Una conclusión de ese tipo implicaría un yerro de valoración probatoria por suposición de una prueba directa con la que no se cuenta, pero que tampoco puede construirse por vía indiciaria.

En efecto, si el dolor producido por el cuadro de abdomen agudo (diagnosticado en febrero de 2010) no debía tomarse como sugestivo de la existencia de un tumor, la Sala no podría razonar que el dolor abdominal que el paciente había referido en las atenciones de 25 de abril de 2006 y 4 de septiembre de 2008 (hecho indicador) debía tenerse, en cambio, como síntoma de la existencia del tumor. 57.

En términos generales, la Sala no cuenta con elementos de juicio que la ilustren sobre la suficiencia y, en general, la adecuación a la lex artis en cada una de las atenciones que recibió el paciente en abril de 2006, mayo de 2007 y septiembre de 2008. La práctica médica no puede ser juzgada a partir del conocimiento final de los fenómenos y de sus causas, sino por la adecuación, o no, del comportamiento médico a las reglas y protocolos que rigen la práctica de la medicina en un momento y circunstancias precisas.

Así, el hecho de que al paciente se le hubiera detectado un tumor canceroso -de difícil diagnóstico por naturaleza- en febrero de 2010, no permite, sin más elementos, deducir que ese diagnóstico debió hacerse de manera previa. 58. Cabe agregar que, según se alegó en la demanda, en la consulta del 4 de septiembre de 2008, se incurrió en un error al interpretar dentro de los límites normales la ecografía que había sido ordenada.

A juicio de la parte actora, como al momento del deceso el paciente tenía una masa considerable, dicha masa ya era visible en esa consulta, planteamiento que es apenas una conjetura: como al paciente se le detectó un tumor en 2010, ese tumor ya existía desde el año 2008. Sin embargo, esa aseveración no se encuentra respaldada en ningún elemento de juicio y, por las razones expuestas, su verosimilitud no puede darse por sentada por el simple hecho de que, para el año 2008, el paciente refería dolor abdominal. 59.

Si el demandante alegó que se incurrió en un error al interpretar esa ayuda diagnóstica (ecografía), debía exponer y probar las razones de su afirmación y, del mismo modo, poner en evidencia los motivos por los cuales la radiografía de abdomen ordenada asimismo en septiembre de 2008, arrojó resultados normales. 60. En este tipo de asuntos, la jurisprudencia de esta subsección ha sido constante, en el sentido de destacar la pertinencia y utilidad de las pruebas de carácter técnico.

Como en este caso, no se cuenta con una prueba de ese tipo, que de manera suficiente ilustre al despacho sobre la suficiencia del tratamiento recibido por el paciente en las consultas a que se refirió el recurso de apelación, así como sobre la pertinencia de los diagnósticos que en cada una de ellas se hicieron, las alegaciones de la demanda y el recurso, por estar desprovistas de soporte demostrativo, no podían ser Radicación: 25000-23-26-000-2012-00955-02 (66833) Demandantes: Yuli Paola Sánchez Lozano y otros Demandados: Ministerio de Defensa y otros Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Confirmar ______________________________________________________________________________________________________________ 18 de 18 acogidas, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada. 2.3.

Sobre la condena en costas No se impondrá condena en costas en esta instancia, porque no se dan los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 23 de septiembre de 2020, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Con cargo a los interesados y sin necesidad de auto que lo ordene, EXPEDIR copias de la presente decisión.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Con aclaración de voto Con aclaración de voto MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA