Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco – presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Radicación: 11001-03-28-000-2023-00064-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Radicación: NULIDAD ELECTORAL 11001-03-28-000-2023-00064-00 Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco, presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Tema: Resuelve reposición contra falta de jurisdicción AUTO CONFIRMA El despacho procede a resolver el recurso de reposición presentado por el demandante contra el auto de 4 de septiembre del 2023, que declaró la falta de jurisdicción y competencia para conocer del asunto.
I.
ANTECEDENTES 1. El señor Frank Jimmy González Sánchez presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en la cual solicitó anular el nombramiento de Juan Carlos Muñiz Pacheco como presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (en adelante FINDETER), realizado por su junta directiva el 14 de julio del 2023. 2.
A su juicio, este nombramiento debe ser declarado nulo porque FINDETER, a pesar de ser una sociedad de economía mixta según el Decreto 4167 del 2011, su composición accionaria está integrada, únicamente, por entidades públicas; es decir, no hay participación de capital privado1. 3. En ese sentido, consideró que, FINDETER «realmente» es una empresa industrial y comercial del Estado que hace parte de la rama ejecutiva.
Por tanto, según el artículo 91 de la Ley 489 de 19982, el presidente de dicho organismo debe ser nombrado por el presidente de la República y no por la junta directiva de dicha sociedad. 1 Al respecto mencionó que en la página web de la organización se puede apreciar que su composición accionaria está compuesta de la siguiente manera: la Nación 92.55%, 29 departamentos tienen el 7.74%, el departamento de Bolívar el 0.24% y los demás el 0.25%.
Por su parte IFINORTE, establecimiento público y entidad financiera de Norte de Santander tiene el 0.2487%. 2 Artículo 91.- Designación del Gerente o Presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado. El Gerente o Presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción. Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco – presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Radicación: 11001-03-28-000-2023-00064-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.
Además, reprochó que el demandado haya sido vinculado por contrato de trabajo por cuanto «realmente corresponde un nombramiento de libre nombramiento y remoción». II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA 5. El despacho, por medio de auto del 4 de septiembre del 2023, declaró la falta de jurisdicción y competencia para conocer el asunto. 6. Al respecto, se advirtió que FINDETER, de conformidad con el artículo 1. º del Decreto 4167 de 2011, es una sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que el artículo 6 precisa que se rige por el derecho privado. 7.
Sumado a lo anterior, se encontró que, de conformidad con los estatutos de FINDETER, que obran en la escritura pública nro. 00071 del 18 de enero del 2012 aportada con la demanda, la junta directiva de dicha organización tiene dentro de sus funciones la de «nombrar y remover el presidente de FINDETER» (art. 41 literal “c”). 8. Por su parte, en el artículo 56 de dichos estatutos se dispuso que: Artículo 56.
La prestación de servicios personales subordinados se hará bajo contrato de trabajo sujeto a las reglas del derecho privado para las relaciones entre particulares. La única excepción es la del Jefe de la Oficina de Control Interno, de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República, de conformidad con las leyes especiales pertinentes.
(Resalta la el despacho). 9. Así, se destacó que la vinculación de la prestación de servicios personales subordinados será mediante contrato laboral, mientras que la del jefe de la Oficina de Control Interno, es legal y reglamentaria, siendo el único funcionario de libre nombramiento y remoción nombrado por el presidente de la República. 10.
De conformidad con lo anterior, se concluyó que la situación que presenta el demandante escapa al conocimiento de esta jurisdicción, pues debe recordarse que según el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), «aquella está instituida para conocer de las controversias y litigios, originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo»3. 3 En el mismo sentido se pronunció esta Sección, en Sala Unitaria, en la providencia del 6 de febrero del 2023, rad. 11001-03-28-000-2022-00334-00.
MP. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco – presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Radicación: 11001-03-28-000-2023-00064-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 11. Además, se precisó que el acto demandado no corresponde a uno electoral o de nombramiento que pueda ser conocido por esta Sección, de conformidad con el artículo 139 del CPACA4. 12.
Por tanto, el despacho concluyó que en el presente asunto la junta directiva de FINDETER no designó a su presidente en ejercicio de la función electoral y tampoco comporta un acto de nombramiento, pues no implica dotar al señor Muñiz Pacheco de la investidura de servidor público ya que, de conformidad con los estatutos citados, su vinculación se rige por las normas del derecho privado. 13.
En ese orden, se manifestó, como en otra oportunidad lo hizo esta Sala, que «la decisión mediante la cual la junta directiva de Findeter designó a su presidente, corresponde a un acto de naturaleza particular, que le atañe a la sociedad de economía mixta, en virtud de la autonomía de la voluntad privada. Ahora, el ordenamiento jurídico prevé algunas acciones jurisdiccionales encaminadas a impugnar los actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de las sociedades por acciones, de las cuales pueden conocer los jueces civiles del circuito»5. 14.
Además, se indicó que en este caso el actor cuestiona la decisión de la junta de nombrar a su presidente porque, en su sentir, carece de competencia, pero no reprocha ningún aspecto del contrato laboral que rige su vinculación con FINDETER. 15. También se precisó que el ordenamiento jurídico consagra algunas acciones jurisdiccionales encaminadas a impugnar los actos de las asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de las sociedades por acciones, de las cuales pueden conocer los jueces civiles del circuito, tal y como lo establece el artículo 382 del Código General del Proceso (CGP)6. 16.
En consecuencia, dado que el demandante cuestiona la decisión mediante la cual la Junta Directiva de FINDETER S.A., nombró a Juan Carlos Muñiz Pacheco 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 30 de agosto del 2018. Rad. 25000-23-41-000-2018-00165-01. MP. Alberto Yepes Barreiro. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Auto del 2 de marzo del 2023. Rad. 11001-03-28-000-2022-00334-00. MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. 6 «Artículo 382. Impugnación de actos de asambleas, juntas directivas o de socios. La demanda de impugnación de actos o decisiones de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de personas jurídicas de derecho privado, solo podrá́ proponerse, so pena de caducidad, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acto respectivo y deberá́ dirigirse contra la entidad.
Si se tratare de acuerdos o actos sujetos a registro, el término se contará desde la fecha de la inscripción. En la demanda podrá́ pedirse la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado por violación de las disposiciones invocadas por el solicitante, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado, su confrontación con las normas, el reglamento o los estatutos respectivos invocados como violados, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
El demandante prestará caución en la cuantía que el juez señale. El auto que decrete la medida es apelable en el efecto devolutivo». Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco – presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Radicación: 11001-03-28-000-2023-00064-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 como presidente de dicha sociedad, el despacho encontró que la impugnación de dicha acta de junta directiva le corresponde conocerla a los jueces civiles del circuito7.
Ello, sin perjuicio de la verificación de los requisitos y demás presupuestos procesales, que le corresponde constatar a la autoridad judicial competente. III. EL RECURSO DE REPOSICIÓN 17. El demandante recurrió la anterior decisión en procura de que fuera revocada y, en su lugar, se admita la demanda. 18. Para fundar su reposición reiteró que, FINDETER S.A. es una entidad pública, con capital 100 % estatal.
Por tanto, aunque el Decreto 4167 del 2011 haya cambiado su naturaleza jurídica a sociedad de economía mixta, lo cierto es que no ha sido constituida «legalmente, por la simple razón de que no tiene ningún socio particular o capital privado». 19. En ese orden, manifestó que la Escritura Pública 0071 del 18 de enero del 2012, por medio de la cual se hizo la constitución de FINDETER S.A. como sociedad de economía mixta, no es más que «un simple y espurio contrato» que infringe los artículos 115 (último inciso), 121, 122, 123 y 189.13 de la Constitución Política; el parágrafo 1º del artículo 38 y 97 de la Ley 489 de 1998 y; 461 y 464 del Código de Comercio. 20.
Afirmó que, si se hubiera «visto» la Escritura Pública 1.570 del 14 de mayo de 1990, con la cual se constituyó FINDETER como sociedad pública por acciones, se arribaría a las siguientes conclusiones: i) FINDETER S.A. es una sociedad anónima del orden nacional, con participación exclusiva de entidades públicas, sometido al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.
(art. 1º de la escritura). ii) Los socios de FINDETER S.A. son todos oficiales (art. 11). iii) El presidente de la sociedad es de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República (art. 45). iv) Las personas que prestan sus servicios a la organización son trabajadores oficiales. Sin embargo, el presidente y otros funcionarios son empleados públicos (art. 63). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.
Rad. 11001-03-28-000- 2022-00334-00. MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Providencia que resolvió la súplica interpuesta contra la decisión de 6 de febrero de 2023 que declaró la falta de competencia. Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco – presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Radicación: 11001-03-28-000-2023-00064-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 IV.
CONSIDERACIONES 21. El despacho es competente para dictar esta providencia, de conformidad con el artículo 125.3 del CPACA8. 1. Procedencia y oportunidad del recurso 22. De conformidad con el artículo 2429 del CPACA, la reposición procede «contra todos los autos, salvo norma legal en contrario». Por tanto, el recurso interpuesto contra el auto del 17 de agosto del 2023, que declaró la falta de jurisdicción y competencia para conocer del asunto, deviene procedente. 23.
Respecto de la oportunidad del recurso de reposición, según el artículo 242 del CPACA, «se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso». Así, según el artículo 318 de dicha normativa, para los autos que sean proferidos por fuera de audiencia «el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto». 24.
En este caso, la providencia recurrida fue notificada el 6 de septiembre 2023, y el recurso fue interpuesto el 11 del mismo mes y año, por tanto, su presentación se hizo en término. 2. Análisis del recurso 25. El despacho anticipa que confirmará la providencia del 4 de septiembre del 2023, de conformidad con los siguientes argumentos. 26.
Como se expuso, el actor insiste en que esta Corporación es competente para conocer de la presente demanda porque, si bien, según lo dispuesto en el Decreto 4167 de 2011 FINDETER S.A., es una sociedad de economía mixta, es lo cierto que sigue siendo pública y, en consecuencia, su naturaleza jurídica no ha variado. 27. En ese orden, reiteró que del análisis de la Escritura Pública 1.570 del 14 de mayo de 1990, se advierte que FINDETER es una sociedad del orden nacional y, que su presidente es un agente del presidente de la República, el cual es nombrado por este último. 8 De la expedición de providencias.
La expedición de providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluso la que resuelva el recurso de queja. 9 Artículo 242. Reposición. El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.
En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso. Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco – presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Radicación: 11001-03-28-000-2023-00064-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 28.
Sobre los argumentos expuestos por el recurrente, el despacho encuentra que carecen de vocación de prosperidad, pues independientemente de la composición accionaria de FINDETER S.A., lo cierto es que de conformidad con el Decreto 4167 del 2011, vigente en la actualidad, su naturaleza jurídica es de sociedad de economía mixta. 29. Al respecto, dicha norma señala:
ARTÍCULO 1. NATURALEZA JURÍDICA. Modifícase la naturaleza jurídica de la Financiera de Desarrollo Territorial S. A. (Findeter), definida en la Ley 57 de 1989, como sociedad por acciones y transfórmese en una sociedad de economía mixta del orden nacional, del tipo de las anónimas, organizada como un establecimiento de crédito, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
(Énfasis del despacho). 30. En concordancia con lo anterior, el artículo 6 del mencionado decreto fijó el régimen legal de FINDETER S.A. al indicar que sería el de derecho privado, en los siguientes términos:
ARTÍCULO 6. RÉGIMEN LEGAL. El régimen de la Financiera de Desarrollo Territorial S. A. (Findeter) es el de derecho privado; en todo caso, se someterá al régimen propio de las sociedades de economía mixta no asimiladas al de las empresas industriales y comerciales del Estado, independientemente de la participación del capital público en su patrimonio. 31.
De conformidad con lo expuesto, contrario al querer del recurrente, el juez no puede obviar la existencia ni la vigencia del Decreto 4167 del 2011 y mucho menos desconocer la naturaleza jurídica de FINDETER S.A., que ha sido fijada por las disposiciones indicadas, 32. En este orden, tampoco resulta procedente acudir a la mera composición de sus socios para concluir, como lo hace el demandante, que su naturaleza jurídica es pública, pues se desconocería el régimen legal de derecho privado asignado a FINDETER S.A. 33.
Así las cosas, ante la claridad y vigencia de dichas normas, que son de derecho público y por tanto de obligatorio cumplimiento, el despacho no puede desconocerlas para abrogarse una competencia que no le corresponde, como se pretende con el recurso interpuesto. 34. En este punto, se recuerda que, en el auto recurrido, se precisó que dada la naturaleza jurídica de FINDETER S.A. y su configuración de acuerdo con los estatutos que obran en la Escritura Pública 0071 del 18 de enero del 2012, la vinculación de las personas que prestan sus servicios personales, se haría por Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco – presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Radicación: 11001-03-28-000-2023-00064-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 contrato de trabajo, con excepción del Jefe de Control Interno (art. 56 de los estatutos y artículo 6 del Decreto 4167 del 2011). 35.
Bajo ese entendido, es evidente que la situación que presenta el demandante escapa al conocimiento de esta jurisdicción, pues debe recordarse que según el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), «aquella está instituida para conocer de las controversias y litigios, originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo»10. 36.
Lo que no ocurre en este asunto porque el presidente de FINDETER S.A. fue vinculado por contrato de trabajo, sometido al derecho privado y, por tanto, contrario al dicho del demandante, no es funcionario público. 37. Por otra parte, se reitera que el ordenamiento jurídico ha establecido un mecanismo para impugnar los actos de las asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de cualquier otro órgano directivo de las sociedades por acciones, de las cuales pueden conocer los jueces civiles del circuito, tal y como lo establece el artículo 382 del CGP. 38.
En ese orden, será ese el escenario en el que se presenten los argumentos expuestos en la demanda, como se concluyó en la providencia recurrida, en la cual se reitera lo decidido por esta Sala en una demanda interpuesta contra el acto de elección dictado por la junta directiva de FINDETER S.A.11. 39. De acuerdo con lo anterior, el despacho encuentra que los reparos del actor tendientes a que esta jurisdicción conozca de la nulidad de la elección y nombramiento del presidente de FINDETER S.A. están sustentados en la normativa anterior que regulaba dicha sociedad, por ello refiere al contenido de la Escritura Pública 1.570 del 14 de mayo de 1990, desconociendo, por las razones que expone referidas a la calidad de sus socios, que existe otra posterior y vigente (0071 del 18 de enero del 2012), que modificó su naturaleza jurídica, lo que no resulta procedente. 40.
En ese orden, en esta instancia no es posible concluir que FINDETER S.A. sea una sociedad anónima, pues por virtud del Decreto 4167 del 2011, ahora es una sociedad de economía mixta del orden nacional. 41. Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que el presidente de FINDETER S.A., se vincula mediante contrato de trabajo, según los estatutos de la 10 En el mismo sentido se pronunció esta Sección, en Sala Unitaria, en la providencia del 6 de febrero del 2023, rad. 11001-03-28-000-2022-00334-00.
MP. Rocío Araújo Oñate. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto del 2 de marzo del 2023. Rad. 11001-03-28-000-2022-00334-00. MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Frank Jimmy González Sánchez Demandado: Juan Carlos Muñiz Pacheco – presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (FINDETER) Radicación: 11001-03-28-000-2023-00064-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 organización (art. 56) y no es nombrado por el presidente de la República, como lo aduce el actor. 42.
No desconoce el despacho que para el actor la escritura pública 1.570 de 1990 con la cual se constituyó a FINDETER, se mantiene vigente porque «en la Escritura 0071 no se cuenta con ningún socio particular o capital privado. Por eso, al tener el 100% de capital público u oficial, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, y su Presidente sigue siendo agente de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República, y nunca de una Junta Directiva que, como también se dijo, es incompetente y usurpa esa precisa función» 43.
No obstante lo anterior, el dicho del actor es el resumen de los argumentos expuestos en la demanda para fundar el cargo de nulidad de la elección que acusa de ilegal, frente al cual, como ya se expuso con suficiencia, este juez de lo electoral carece de competencia. 44. Así las cosas, no hay lugar a reponer la decisión recurrida, pues los argumentos en los que se funda la reposición no resultan suficientes para revocarla.
Por el contrario, el despacho se ratifica en que la demanda debe ser remitida a los jueces civiles del circuito, de conformidad con la normativa actual que rige la naturaleza jurídica de FINDETER S.A. En mérito de lo expuesto, el despacho, RESUELVE:
PRIMERO: NO REPONER la providencia del 4 de septiembre del 2023, conforme a lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta decisión, REMITIR el asunto a la Oficina de Apoyo Judicial de los juzgados civiles del circuito de Bogotá, para su reparto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”