11001032800020240001100 — Consejo de Estado

Tema: Nombramiento en encargo, en empleos de periodo fijo y de dedicación exclusiva. Experiencia requerida en cargos de responsabilidad para el empleo de experto comisionado de la CREG. SENTENCIA La Sala dicta sentencia de única instancia, dentro del medio de control de nulidad electoral, ejercido contra el nombramiento en encargo de Baisser Antonio Jiménez Rivera, como experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), contenido en el Decreto 2005 de 21 de noviembre de 20232.

ANTECEDENTES 1. Demandas Los demandantes, en nombre propio, presentaron libelo, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral3, ante lo cual mencionaron que el 7 de agosto de 2022, el comité de expertos de la CREG estaba conformado por Jorge Valencia Marín, Luis Julián Zuluaga, Natasha Avendaño, José Fernando Prada, Sara Vélez y Andrés Barreto, designados mediante nombramientos ordinarios.

Señalaron que luego, José Fernando Prada y Luis Julián Zuluaga renunciaron; se declaró la nulidad de los nombramientos de Natasha Avendaño, Andrés Barreto y Sara Vélez, y Jorge Valencia Marín culminó su periodo de cuatro años. Agregaron que el demandado se desempeña como asesor, código 1020, grado 10 del Ministerio de Minas y Energía, y el presidente de la República lo nombró4, en encargo y por un periodo de tres meses, como experto comisionado, código 0090 de la planta de personal de la CREG, por encontrarse dicho empleo en vacancia definitiva. 1 Daniel Currea Moncada. 2 «Por el cual se acepta una renuncia, se declara una vacancia definitiva y se hace un encargo». 3 «Por el cual se acepta una renuncia, se declara una vacancia definitiva y se hace un encargo». 4 Mediante el Decreto 2005 del 21 de noviembre de 2023.

Afirmaron que el empleo de experto comisionado de la CREG es de periodo fijo, por tanto, no le es aplicable la figura del encargo, la cual está prevista solo para cargos de libre nombramiento y remoción, en los términos del Decreto 1083 de 20155. De acuerdo con los argumentos planteados por los accionantes, las Leyes 1426 y 1437 de 1994, regularon el régimen de competencias y la estructura orgánica de las comisiones de regulación de servicios públicos.

Específicamente, respecto de la CREG, se precisa que tiene naturaleza de unidad administrativa especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. Manifestaron que el accionado no cumple con los requisitos exigidos en el parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 19948, pues carece de los seis años de experiencia reconocida, en el área energética, en cargos de responsabilidad o como como asesor, por un periodo igual o superior, en el sector minero energético. 1.2.

Concepto de la violación Para los demandantes, el acto de nombramiento vulneró las normas en que debía fundarse9, comoquiera que se contravinieron los artículos 21 de la Ley 143 de 1994 y 2.2.5.5.4310 del Decreto 1083 de 2015, así como lo prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. Lo cual se sustentó de la siguiente manera: 1.2.1.

El ejercicio de la función reguladora de la CREG debe ser independiente Afirmaron que el legislador, al crear la CREG, determinó mecanismos institucionales que garantizan su autonomía, en el ejercicio de su función reguladora, como su carácter técnico y especializado, la pluralidad de sus integrantes, independencia patrimonial, periodo fijo de los expertos comisionados y su sometimiento al régimen de incompatibilidades, inhabilidades y conflicto de intereses. 5 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública».

Al respecto, hizo referencia a los artículos 2.2.5.42 y 2.2.5.43. 6 «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». 7 «Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética». 8 Artículo 21. <Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021> La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, que estará integrada de la siguiente manera: (…)

PARÁGRAFO 1 o. Los expertos deberán reunir las siguientes condiciones: a) Ser colombiano y ciudadano en ejercicio; b) Tener título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado; y c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior. 9 Artículo 137 del CPACA. 10 Artículo 2.2.5.5.43 Encargo en empleos de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia temporal, el encargo se efectuará durante el término de ésta.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Asimismo, indicaron que dicha atribución sobre el servicio público, a cargo de la CREG, es independiente y fue otorgada directamente por la ley, por lo que debe diferenciarse de las competencias del presidente de la República respecto de las políticas generales de la administración y la eficiencia de los servicios públicos.

En ese orden, consideraron que dicha autonomía tiene como fin asegurar la imparcialidad y neutralidad de la entidad, en torno a la creación de normas regulatorias, «que establecen de manera detallada la forma de prestación de los servicios públicos domiciliarios». 1.2.2. El acto demandado es nulo porque desconoce el periodo fijo del empleo de experto comisionado de la CREG, establecido en el artículo 21 de la Ley 143 de 1994 De acuerdo con los demandantes, del artículo 21 de la Ley 143 de 1994 se concluye que el cargo de experto comisionado tiene periodo fijo de cuatro años y es de dedicación exclusiva; luego, el decreto acusado vulnera dicha norma, al haberse nombrado, en encargo.

Al unísono, se refirieron al artículo 125 de la Constitución Política, para resaltar que, en los cargos de periodo fijo, el funcionario podrá permanecer en el mismo hasta el final del término previsto y el nominador no podrá removerlo de forma discrecional. En este orden, señalaron los actores que la figura del encargo resulta incompatible con los empleos de periodo fijo, pues solo es aplicable para los empleos de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, (art 24, Ley 909 de 200411).

Mencionaron que el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015, da sustento a sus argumentos, por tanto, no era aplicable tal modalidad en el empleo de experto comisionado de la CREG, al ser de periodo fijo. Aludieron al carácter transitorio del encargo, de tres meses, prorrogables por una sola vez, en caso de vacancia definitiva. Así, la característica de permanencia del empleo de periodo fijo y la temporalidad de dicha institución jurídica, resultan opuestos.

En ese sentido, se indicó que el nombramiento en encargo para un empleo de periodo fijo contraviene el ordenamiento jurídico porque no hay norma que faculte al Gobierno Nacional, para efectuar estas designaciones. Aseguraron que el decreto demandado lo usó «ilegalmente», al haberse expedido sin competencia constitucional, legal y reglamentaria y, además, contraviene el literal d) del artículo 2112 de la Ley 143 de 1994, norma en la que debía fundarse, y que establece que los expertos comisionados serán nombrados para periodos de cuatro años. 11 Modificado por el artículo 1.° de la Ley 1960 de 2019. 12 «Artículo 21.

Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG. La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, que estará integrada de la siguiente manera: a) Por el ministro de Minas y Energía, quien la presidirá; b) Por el Ministro de Hacienda y Crédito Público; c) Por el Director del Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 1.2.3.

El acto demandado es nulo porque desconoce la dedicación exclusiva del empleo de experto comisionado de la CREG, prevista en el artículo 21 de la Ley 143 de 1994 Mencionaron que el artículo 21 de la Ley 143 de 1994 determinó el carácter de dedicación exclusiva como experto comisionado de la CREG, lo que lo hace incompatible con el encargo, pues en este se prevé la posibilidad de ejercer dicho empleo, sin desvincularse de las funciones del otro, como lo establece el artículo 2.2.5.4.713 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.

Conforme lo anterior, «la característica principal de este tipo de empleos: una vez el funcionario es nombrado y posesionado, [es la dedicación exclusiva] al ejercicio de su cargo». A juicio de los actores, con lo anterior se busca asegurar el ejercicio eficaz y eficiente de tales funciones, así como garantizar el interés general y evitar que se produzcan conflictos de intereses que pongan en riesgo la objetividad, imparcialidad e independencia de la actividad.

Expuso que, en este caso, de acuerdo con el Decreto 2005 de 2023, en el cual se encargó al señor Baisser Antonio Jiménez Rivera en el empleo de experto comisionado, el mismo continuaría ejerciendo las funciones del cargo que desempeña en el Ministerio de Minas y Energía, lo cual contraviene normas superiores. Lo anterior, teniendo en cuenta que tal empleo de la CREG es de dedicación exclusiva y el legislador no prevé excepciones a esta característica, por lo que, su ejercicio es incompatible con cualquier otra actividad profesional. 1.2.4.

El acto demandado es nulo porque, a través del encargo, se desconoce la estructura de la CREG prevista en las Leyes 142 y 143 de 1994 Afirmaron los accionantes que la Ley 142 de 1994 estableció la estructura orgánica de las comisiones de regulación, dentro de la que se encuentra el comité Departamento Nacional de Planeación; d) Por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el Presidente de la Republica para periodos de cuatro (4) años.

El superintendente de servicios públicos domiciliarios asistirá con voz, pero sin voto. La Comisión contará con el personal profesional, técnico y administrativo necesario para el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo con lo que ella misma determine y tendrá regímenes especiales en materia de contratación, de administración de personal, de salario y de prestaciones y gozaré de autonomía presupuestal.

La Comisión manejara sus recursos presupuestales y operará a través del contrato de fiducia mercantil que celebrara el Ministerio de Minas y Energía con una entidad fiduciaria, el cual se someterá a las normas del derecho privado Estas disposiciones regirán, igualmente, los actos que se realicen en desarrollo del respectivo contrato de fiducia. Los expertos tendrán la calidad que determine el presidente de la Republica y devengarán la remuneración que él mismo determine.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas expedirá su reglamento interno, que será aprobado por el Gobierno Racional, en el cual se señalará el procedimiento para la designación del Director Ejecutivo de entre los expertos de dedicación exclusiva.

PARÁGRAFO 1. Los expertos deberán reunir las siguientes condiciones: a) Ser colombiano y ciudadano en ejercicio; b) Tener título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado; y c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.

PARÁGRAFO 2. Los expertos comisionados serán escogidos libremente por el Presidente de la Republica. En su elección, el Presidente propenderá por la formación de un equipo interdisciplinario, por lo que no podrá nombrar a más de un abogado como experto comisionado.

PARÁGRAFO 3. Los expertos podrán ser reelegidos por una sola vez.

PARÁGRAFO 4. Los expertos no podrán ser elegidos cargos directivos en entidades públicas o privadas del sector energético durante el año siguiente al ejercicio de su cargo.

PARÁGRAFO 5. Informes semestrales. Sin perjuicio del cumplimiento de la ley 1757 de 2015, la CREG deberá presentar ante las Comisiones Quintas del Congreso de la República, semestralmente l n informe que sintetice las decisiones y actos administrativos expedidos indicando de forma clara y precisa la medida y el motivo de que provocó su aprobación». 13 Artículo 2.2.5.4.7 Encargo.

Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo, en los términos señalados en el siguiente capítulo. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 conformado por expertos comisionados que, en el caso de la CREG, desarrollan las funciones previstas en la ley y en el Decreto 1260 de 201314, las cuales tienen que ver con el ejercicio de su función reguladora y garantizan el desarrollo autónomo e independiente de la misma.

Indicaron que los demás miembros de la CREG que desempeñan cargos en el Gobierno Nacional no tienen atribuidas funciones particulares, pues su participación está limitada solo a las sesiones que realice dicha comisión.15 En ese sentido, advirtieron que, con el encargo, se elimina la diferencia entre los integrantes del Gobierno Nacional y los expertos comisionados, distinción que responde «a una de las garantías institucionales definidas por el Legislador para garantizar su independencia a través de la conformación de un órgano colegiado».

Afirmaron que, bajo la figura del encargo, el demandado deja de ser independiente y representa al Ministerio de Minas y Energía y, así las cosas, «el MME pasa de tener un puesto -que le otorga la ley- a tener la cantidad de puestos que el propio MME determine». Dicho lo anterior, a criterio de los demandantes, el acto demandado infringe normas superiores en las que debía fundarse, como también, se expidió sin competencia, puesto que el presidente de la República no puede desconocer la estructura de la CREG, acudiendo a la figura del encargo. 1.2.5.

En el acto demandado se nombró en encargo a Baisser Antonio Jiménez Rivera, como experto comisionado de la CREG, sin cumplir los requisitos legales para ello16 Expuso la parte actora, que el accionado no cumplió con la experiencia requerida para ser experto comisionado de la CREG, pues no logró certificar 72 meses de experiencia profesional en cargos de responsabilidad de empresas o entidades del sector energético, ni en empleos de asesoría o consultoría17.

Al respecto, se indicó que en punto a la nacionalidad y estudios, el demandado cumple a cabalidad con lo exigido por el parágrafo 1º del artículo 21 de la Ley 143 de 1994; empero, respecto de la experiencia, insisten en que no se acredita conforme a la interpretación que la Sección Quinta ha dado frente a esta clase de nombramientos. Para soportar sus aseveraciones, manifestó que el nombrado no desempeñó cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético por seis años, comoquiera que ha sido el Consejo de Estado quien ha entendido: 14 Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). 15 Por su parte, los expertos comisionados, tiene las siguientes: «Formular la agenda regulatoria anual y presentarla para aprobación de la CREG.

Analizar el estado de la prestación de los servicios públicos domiciliarios y definir los aspectos que requieran ser regulados, las modificaciones, complementaciones y ajustes a la regulación vigentes para incluirlos en la agenda regulatoria. Dirigir la investigación, análisis y diseño de la regulación en los temas de competencia de la CREG.

Presentar a la CREG los proyectos de regulación de carácter general y particular y los documentos que se requieran. Analizar las observaciones y sugerencias recibidas sobre la regulación y sobre los nuevos proyectos y aprobar sus respuestas». 16 Cargo que solo fue propuesto en la demanda de radicado núm. 11001-03-28-000-2024-00011-00 (principal). 17 Para fundar su dicho, en los folios del 13 al 16 de la demanda, presentó tabla en la que hizo referencia a la experiencia al demandado y las razones por las que, a su juicio, no cumple con los criterios de la norma.

Conforme a lo dicho, indicaron que las prescripciones legales exigen una cualificación especial; por lo tanto, señalan que el decreto es nulo, «en la medida que no garantiza la idoneidad del nombrado y tampoco asegura que el mismo sea experto en la materia, para participar en las decisiones» del sector energético. 2. Actuaciones procesales relevantes En auto del 23 de enero de 2024 y del 16 de julio del mismo año, los despachos sustanciadores admitieron las demandas de los expedientes: 1100103280002024000110020 y 1100103280002024000760021, respectivamente.

Así mismo, mediante providencia del 2 de julio de 2024, se dispuso la acumulación de los citados procesos, quedando el 2024-00011-00 como principal. 2.1. Contestaciones Realizadas las notificaciones ordenadas en los autos admisorios de las demandas, según consta en los respectivos informes secretariales, se pronunciaron: 2.1.1.

Ministerio de Minas y Energía A través de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones22, al considerar, que no se configuran las causales de nulidad alegadas. En ese orden, propuso las siguientes excepciones de mérito: 2.1.1.1. Inexistencia de causal de nulidad frente al Decreto 2005 del 21 de noviembre de 2023 al no ser desconocid[a] la estructura e independencia de la CREG Indicó que, contrario al dicho del accionante, el encargo se utilizó como herramienta transitoria para evitar la paralización del servicio y garantizar la continuidad de la 18 Citó Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 18 de mayo de 2023, exp. 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00. 19 Insistió en que las prestaciones de servicio con la UPME y la vinculación con las empresas ADECO, Universidad de los Andes y GENELEC no cumplen con la exigencia del legislador. 20 Magistrado ponente: Luis Alberto Álvarez Parra. 21 Magistrado ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil. 22 De los expedientes acumulados.

Asimismo, manifestó que la aludida alteración de la estructura funcional de la CREG no tiene sustento probatorio y no es posible afirmar que el Ministerio de Minas y Energía tenga doble representación en dicha comisión, ya que el encargo tiene carácter temporal. 2.1.1.2. Inexistencia de causal de nulidad frente al Decreto 2005 del 21 de noviembre de 2023 al no ser desconocido el literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021 en lo relativo al período fijo Señaló que si bien el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015 prevé la figura del encargo para los empleos de libre nombramiento y remoción, no existe norma jurídica que prohíba su aplicación en los de periodo fijo.

Además, debe considerarse que los artículos 2.2.5.4.7 y 2.2.5.5.41 del Decreto 1083 de 201523 se refieren al encargo como algo «transversal», procedente en todos los eventos en los que se verifiquen los elementos esenciales de su supuesto de hecho. Afirmó que el artículo 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015 consagra el encargo sin restringirlo a los empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción. Asimismo, indicó que: […] [A]unque resulta infortunado que el Decreto demandado haya invocado erradamente como fundamento competencial el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015 relativo a encargos en empleos de libre nombramiento y remoción, ello no se traduce forzosamente en la ilegalidad del encargo realizado.

Como ha quedado visto, existe una pluralidad de disposiciones del Decreto 1083 de 2015 como los artículos 2.2.5.4.1, 2.2.5.4.7, 2.2.5.5.1 o el 2.2.5.5.45 que dan sustento a la legalidad de la determinación adoptada mediante el Decreto 2005 del 21 de noviembre de 2023. En consecuencia, agregó que no es cierto que el acto administrativo hubiera sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse porque el encargo en empleos de periodo fijo no está prohibido y es una figura que pertenece al régimen general de la función pública que armoniza los principios de eficacia, economía, celeridad y prevalencia del interés general, con las necesidades temporales de los procedimientos de selección del personal apto para esta clase de cargos. 2.1.1.3.

Inexistencia de causal de nulidad del Decreto 2005 del 21 de noviembre de 2023, el encargo puede ser realizado sin dedicación exclusiva Advirtió que el Decreto 2005 de 2023 no desatendió el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, pues la dedicación exclusiva solo es exigible para aquellos expertos que sean nombrados por el presidente de la República para periodos de cuatro años y no para quienes sean encargados transitoriamente.

En todo caso, precisó que la temporalidad de los nombramientos en encargo «no desmeritan (sic) el trabajo realizado con gran dedicación por estos comisionados». 23 Modificado por el Decreto 648 de 2017, artículo 1. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Finalmente, expuso que dado el carácter técnico y especializado del cargo de experto comisionado, previsto en el literal c)24 del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, quien sea designado debe cumplir con características profesionales específicas y no estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades, por lo que es necesario hacer uso de la figura del encargo mientras se nombra a una persona que tenga el perfil legalmente requerido. 2.1.1.4.

La interpretación de los requisitos para el ejercicio de un cargo público debe realizarse restringiendo la posibilidad de extender o incluir exigencias no incorporadas por el legislador Frente a la falta de cumplimiento de requisitos para el cargo de experto comisionado de la CREG manifestada por la parte accionante, la entidad se refirió al carácter restrictivo y taxativo de las exigencias para acceder al ejercicio de empleos públicos.

En ese sentido, indicó que al operador no le es posible establecer requisitos adicionales a los previstos expresamente en la norma jurídica, por tanto, no se admiten interpretaciones de las que se extraigan nuevos requerimientos para ocupar el cargo respectivo. Al respecto, aseveró que, contrario a lo concluido por la parte actora, el requisito de «contar con una reconocida preparación y experiencia técnica», no se refiere a un aspecto reputacional o de renombre respecto de un grupo de personas, en tanto, el Consejo de Estado ha establecido que la expresión «reconocida» debe entenderse como la necesidad de que la experiencia y preparación exigidas se acrediten con los documentos o certificaciones correspondientes25. 2.1.1.5.

Cumplimiento de los requisitos contenidos en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, al haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético y desempeñarse como consultor o asesor Afirmó que los demandantes, cuando estudiaron la hoja de vida del accionado omitieron analizar lo relativo al desempeño de «funciones en el área energética que no solo refiere a circunstancias propias de la generación y posterior disposición de los energéticos, desde el punto de vista operativo y técnico, sino también, su comprensión como una actividad que forma parte de un mercado, con unas dinámicas económicas propias y altamente reguladas».

Expuso que la parte actora no tuvo en cuenta la experiencia obtenida por el demandado en la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), «como asesor», «por presuntamente no ser cargos de responsabilidad o de consultoría o 24 Parágrafo 1o. Los expertos deberán reunir las siguientes condiciones (…) c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior. 25 «Al respecto, citó «Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero del 2023. Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio». Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 asesoría», solo porque su vinculación se realizó mediante contrato de prestación de servicios.

Mientras que la subdirectora de talento humano del Ministerio de Minas y Energía la validó porque las funciones se enfocaron en temas relacionados con el sector energético. A su vez, expuso que la experiencia de Baisser Antonio Jiménez Rivera, como asesor en la DISPAC26, tampoco se estudió por los demandantes, a pesar de que la misma guarda conexidad con el sector energético.

Mencionó que, con la contestación de la demanda, aportó certificaciones que acreditan que el demandado se desempeñó en la UPME, como profesional especializado grado 22 y como coordinador del grupo interno de trabajo de transmisión y distribución. Concluyó que la experiencia obtenida por el demandado en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y en DISTASA S.A E.S.P. es de 47,40 meses, en un cargo de responsabilidad, del nivel directivo del sector energético y las funciones ejercidas, fueron de asesorías y consultorías, en la UPME y en DISPAC que equivalen a 33,63 meses. 2.1.1.6.

El acto administrativo fue expedido conforme a las normas en que debía fundarse al verificarse la experiencia exigida para el cargo por el funcionario designado por ley, para tal efecto Manifestó que, de acuerdo con el Decreto 1083 de 2015 (art. 2.2.5.3.1), es de competencia del jefe de recursos humanos, o de quien haga sus veces, la verificación de la experiencia y preparación requerida para ejercer un cargo.

A partir de ello, la subdirectora de Talento Humano del Ministerio de Minas y Energía certificó el cumplimiento de requisitos, según consta en el documento que aportó con la contestación a la demanda, la cual fue «refrendada» por el presidente de la República. Por último, expuso que no observa que el acto administrativo demandado se hubiera expedido con infracción en las normas en que debía fundarse. 2.1.2.

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Su apoderado se opuso a las pretensiones de la parte actora por considerar que confunde los nombramientos definitivos con los temporales e ignora el carácter de transitorio. Aseveró que el literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, «no contempla la situación relativa a comisionados que han sido nombrados en encargo transitoriamente, por lo que no le es dable al intérprete de la misma, exigir que estos deban contar con la dedicación exclusiva que es predicable únicamente a los comisionados cuando han sido nombrados en propiedad». 26 Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Indicó que no existe disposición legal alguna que prohíba el encargo frente a ciertos empleos, por el contrario, dicha figura procura por la satisfacción inmediata y transitoria del servicio, ante renuncias o vacancias, como la de este caso.

Informó que el encargo permite el desempeño simultáneo de dos cargos públicos. Además, precisó que «(i) no existe disposición legal que lo prohíba y (ii) de tiempo atrás la reglamentación de esta figura ha contemplado que el encargo puede efectuarse con o sin desvinculación de las funciones propias del cargo en propiedad conforme a lo establecido en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973 […]».

Manifestó que ante el nombramiento de un experto comisionado de la CREG es «legítimo […] que el Presidente (sic) de la República se tome un tiempo prudencial en la búsqueda del perfil apropiado», por lo que la figura del encargo resulta ser el mecanismo idóneo para que la comisión pueda continuar funcionando. Sostuvo que, a pesar de que el artículo 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015 se refiere al encargo en empleos de libre nombramiento y remoción, ello no quiere decir que esté restringido para otro tipo de vinculaciones, por ejemplo, los de periodo fijo porque el mismo es una figura transversal a la función pública y su aplicación no está proscrita en el ordenamiento.

Puso de presente la certificación del cumplimiento de requisitos de Baisser Antonio Jiménez, expedida por la subdirectora de Talento Humano del Ministerio de Minas y Energía, para desempeñar el empleo de experto comisionado de la CREG, porque demuestra el cumplimiento del procedimiento previsto en el Decreto 1083 de 2015. Finalmente, se refirió a la «posterior refrendación por la Presidencia de la República como parte del procedimiento para expedir el Decreto 2005 de 2023», la cual también tuvo en cuenta la normativa aplicable y la acreditación de los requisitos necesarios del demandado para el empleo de experto comisionado en la CREG. 2.1.3.

Demandado Su apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que los actores se refieren al requisito «reputacional» para ser experto comisionado; sin embargo, el mismo no se encuentra previsto en la ley, además, no explican en qué consiste la mencionada exigencia. Indicó que el artículo 21 de la Ley 143 de 1994 refiere a la experiencia reconocida, la cual debe acreditarse mediante las certificaciones o los documentos correspondientes, como ocurrió en el presente caso.

Expuso que frente al requisito de desempeñar «cargos de responsabilidad», el Consejo de Estado27 precisó que «para dar cumplimiento a este criterio, se debe 27 Para lo cual, hizo referencia a las providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 2 de febrero de 2023. Radicado núm: 11001-03-28-000-2022-00211-00. MP. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Consejo de Estado, Sección Quinta. Providencia de 27 de abril de 2023. Radicado núm. 11001-03-28-000-2022-00209-00 MP. Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 verificar la ubicación del cargo y sus funciones en la entidad pública o privada, del sector energético nacional o internacional, para de esta forma establecer si se trata de un empleo que implique responsabilidad», pero, en su criterio, se omitió desarrollar lo que debe entenderse por dicho concepto.

Afirmó que, quien ejerza un empleo en la administración desempeña un cargo de responsabilidad, pues, incluso, las prácticas, pasantías y monitorias comportan tal carácter. Además, dicho concepto es diferente al de responsabilidad directiva, la cual se predica de los empleos de naturaleza gerencial. De acuerdo con el demandado, lo relevante, para efectos de cumplir con el criterio de cargos de responsabilidad, es que la experiencia acreditada corresponda al ejercicio de actividades relacionadas con el área y el sector energético.

Mencionó que los demandantes calificaron en el «nivel profesional» algunas de las experiencias obtenidas por el demandado, por no cumplir con el criterio reputacional, sin indicar las razones. Además, precisó que la experiencia no puede valorarse de forma subjetiva y menos limitarse a su «denominación formal», sino que debe atender a las funciones y que estén relacionadas de manera directa, específica y conexa con el área energética.

Advirtió que no es posible rechazar su experiencia como contratista, limitándose a la vinculación y desconociendo la finalidad de los requisitos legalmente exigidos. Respecto de la experiencia adquirida por el demandado en la UPME, señaló que supera los siete años, que es una entidad adscrita el sector energía, en la cual se desempeñó como profesional especializado, coordinador de grupo interno de trabajo de transmisión y distribución y contratista.

También, ejerció funciones relacionadas, en forma directa y específicamente con el área energética, por tanto, sí cumple con el requisito de cargos de responsabilidad. Lo mismo ocurre con las acreditaciones en ADECO28-DISPAC29, la Universidad de los Andes y GENELEC LTDA porque ejerció actividades relacionadas con el área energética, desde el punto de vista económico.

En conclusión, considera que la experiencia profesional en cargos de responsabilidad en empresas o entidades del sector energético es superior a 72 meses. Por otro lado, aseguró que no era necesario que se desvinculara de las funciones del cargo que ejercía en propiedad, en el Ministerio de Minas y Energía, pues su designación ante la CREG fue temporal y el encargo así lo permite.

Agregó que no se demostró que el ejercicio de sus actividades implique la existencia de conflicto de intereses o que hubiera inobservado los principios de eficacia, Consejo de Estado, Sección Quinta. Providencia de 18 de mayo de 202. Radicado núm. 11001-03-28-000-2022-00212-00 Acum. 11001-03-28-000-2022-00308-00. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. 28Empresa temporal ADECCO Colombia. 29 Empresa Distribuidora del Pacífico S.A. E.S.P. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 neutralidad e imparcialidad en la ejecución de las funciones que le fueron encargadas.

Según el accionado, «si bien el cargo de experto comisionado es de periodo, no por ello deja de ser de libre nombramiento, lo que permite que el mismo sea susceptible de un Encargo (sic) en los términos del artículo 2.2.5.5.41. del Decreto 1083 de 2015». Finalmente, afirmó que el acto enjuiciado no debe anularse, pues no desconoce lo señalado en los artículos 21 de la Ley 143 de 1994, ni 2.2.5.5.43 del Decreto 1083 de 2015. 3.

Pronunciamiento sobre las excepciones Dentro del traslado de las excepciones 30, en los procesos acumulados, se pronunciaron: 3.1. Demandante (expediente 2024-00011-00) Controvirtió los argumentos propuestos por la defensa del Ministerio de Minas y Energía y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Al respecto, indicó que en la demanda no se reprocha el uso de la figura del encargo y su utilidad para evitar la parálisis de la prestación de servicios, sino que, en este caso, la misma fue utilizada inadecuadamente, pues el funcionario encargado debió desvincularse del empleo que ejercía en propiedad, con el fin de garantizar la exclusividad propia del cargo de experto comisionado.

Sostuvo que la ley, al exigir expresamente la dedicación exclusiva de los expertos comisionados busca restringir de forma absoluta, el desempeño de cualquier otro tipo de actividad, incluso, la pública, como la que ejerce el demandado, en calidad de asesor de una cartera ministerial. Lo anterior se fundamenta en el carácter técnico del empleo y atiende a las incompatibilidades frente a los sujetos regulados y entidades políticas del sector.

Indicó que el Ministerio de Minas y Energía erró al calificar la experiencia del demandado respecto del cargo desempeñado como asesor código 1020 grado 15, pues, «según la certificación que fue aportada por el mismo demandado, no todo el tiempo desempeñó funciones de coordinación, sino que por un periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2021 y el 1 de junio de 2021, desempeñó las funciones propias del nivel Asesor, relacionadas con servicios públicos, pero no directamente relacionadas con el sector energético».

Asimismo, frente a la experiencia valorada por la entidad, en la categoría asesor o consultor, se incluyeron los contratos de prestación de servicios, cuyo objeto se supeditaba a labores de apoyo, las cuales no encuadran dentro del «perfil altamente especializado» que se requiere para ser experto comisionado. 30 En el expediente 2024-00011-00 corrió del 23 al 27 de febrero de 2024, de acuerdo con constancia secretarial, índice 20, SAMAI.

En el expediente 2024-00076-00 corrió del 2 al 4 de abril de 2024, de acuerdo con constancia secretarial, índice 21, SAMAI. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Aclaró que, contrario a lo afirmado por el demandado, en su defensa, los cargos de periodo fijo no pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues la Ley 909 de 2004 distingue cuatro categorías de empleos públicos, entre las que se conciben, separadamente, estos, y los de periodo fijo. 3.2.

Demandante (expediente 2024-00076-00) A juicio del demandante, el argumento del ministerio y la presidencia, sobre la utilización del encargo, como medida transitoria, para evitar la eventual paralización de las funciones de la CREG, es falaz, pues la cesación del servicio depende exclusivamente de que el presidente no cumpla con su deber de nombrar, en propiedad, a los expertos de dicha comisión, habiendo «pasado más de 10 meses sin que eso ocurra».

Por lo que, no se debe permitir que las entidades se valgan de sus propias omisiones «para atentar contra la independencia» de la comisión. Reiteró lo relativo a la vulneración de la independencia de la función reguladora de la CREG, que ejercen los expertos comisionados y sostuvo que, contrario a lo afirmado por las autoridades administrativas, existe relación de subordinación entre el demandado y el Ministerio de Minas y Energía, pues fue nombrado, como asesor, en la planta de personal de la entidad, el 15 de noviembre de 2023, esto es, seis días antes de ser encargado como experto comisionado.

Asimismo, manifestó que las autoridades públicas solo pueden hacer lo que les está permitido por la ley, por lo que, la ausencia de prohibición para encargar en el empleo de experto comisionado no es una autorización para aplicar la figura y, como corolario de lo dicho, aseguró que en el decreto acusado se encargó al demandado del empleo de experto comisionado y no de sus funciones. 4.

Trámite de sentencia anticipada En providencia del 2 de julio de 202431, y con fundamento en el artículo 182A del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 202132, se ordenó impartir trámite para dictar sentencia anticipada, por lo que se dispuso incorporar los documentos aportados por las partes y se ofició al Ministerio de Minas y Energía para que allegara algunas pruebas solicitadas por el demandante33.

Asimismo, se corrió traslado a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo, rindiera su concepto. 31 SAMAI, índice 54. 32 «ARTÍCULO 182A. SENTENCIA ANTICIPADA. <Artículo adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Se podrá dictar sentencia anticipada: 1.

Antes de la audiencia inicial: a) Cuando se trate de asuntos de puro derecho; b) Cuando no haya que practicar pruebas; c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; d) Cuando las pruebas solicitadas por las partes sean impertinentes, inconducentes o inútiles.

El juez o magistrado ponente, mediante auto, se pronunciará sobre las pruebas cuando a ello haya lugar, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 173 del Código General del Proceso y fijará el litigio u objeto de controversia. Cumplido lo anterior, se correrá traslado para alegar en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de este código y la sentencia se expedirá por escrito.

No obstante estar cumplidos los presupuestos para proferir sentencia anticipada con base en este numeral, si el juez o magistrado ponente considera necesario realizar la audiencia inicial podrá hacerlo, para lo cual se aplicará lo dispuesto en los artículos 179 y 180 de este código (…)». 33 Aportas al proceso, mediante memorial de 5 de julio de 2024.

Samai, índice 58. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Para el efecto, se fijó el litigio en los siguientes términos: Determinar si la elección de Baisser Antonio Jiménez Rivera, debe ser anulada por haber incurrido en infracción de las normas en que debía fundarse y falta de competencia en su expedición, artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la misma norma.

En ese sentido, señaló necesario resolver los siguientes interrogantes: a. ¿Se infringió el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, por encargar al demandado del empleo de experto comisionado de la CREG, al tratarse de un cargo de periodo fijo? b. ¿Al encargar al demandado en el empleo de experto comisionado de la CREG, sin desvincularse de sus funciones como asesor del Ministerio de Minas y Energía, se infringió la dedicación exclusiva, propia del cargo de experto comisionado, prevista en el artículo 21 de la Ley 143 de 1994? c. ¿Al encargar al demandado, siendo asesor del Ministerio de Minas y Energía, en el empleo de experto comisionado de la CREG, se desconoció la estructura e independencia de dicha comisión? d. ¿El demandado cumplió con la experiencia exigida en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, para ejercer el cargo de experto comisionado de la CREG? Lo anterior, a partir de los conceptos de la violación, expuestos en las demandas acumuladas, reseñados en la presente providencia, junto con las razones de hecho y de derecho allegadas oportunamente por las partes e intervinientes, antes relacionadas. 5.

Actuaciones relevantes Mediante memorial del 5 de julio de 2024, el Ministerio de Minas y Energía, en virtud de la orden proferida en auto del 2 de dicho mes y año, allegó: Certificación Laboral radicado 2-2024-020886 del exfuncionario BAISSER ANTONIO JIMÉNEZ RIVERA quien laboró hasta el 24 de junio de 2024 en el Ministerio de Minas y Energía y tomó posesión el 25 de junio de 2024 en propiedad en el empleo de Experto Comisionado CREG nombrado mediante Decreto 0771 del 24 de junio de 2024 (Adjunto en dos documentos).

Acta de Posesión 196B del 21 de noviembre de 2023 - Encargo mediante Decreto 2005 del 21 de noviembre de 2023 (Adjunto en 1 documento). El demandante, Germán Lozano Villegas, se pronunció durante el término de traslado de las pruebas aportadas por el Ministerio de Minas y Energía34. En ella, reiteró que la certificación en la que consta que Baisser Antonio Jiménez Rivera desempeñó el cargo de asesor, código 1020, grado 10 en el despacho del viceministro de energía y el acta de posesión como experto comisionado de la 34 Que corrió desde el 9 de julio hasta el 11 de julio de 2024 a las cinco de la tarde, de acuerdo con constancia del 8 de julio de 2024.

Índice 60, SAMAI. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 CREG, dan cuenta de que, para el momento en que ejerció como asesor en el Ministerio de Minas y Energía también se desempeñó en el cargo de experto comisionado.

Por lo que, se vulneró la dedicación exclusiva de dicho empleo y se violó la independencia de la CREG, tal como se expuso en las demandas. 6. Alegatos de conclusión Durante el término35 para presentar los alegatos de conclusión y rendir concepto, se pronunciaron: 6.1. Demandante (expediente 11001-03-28-000-2024-00011-00) 36 Manifestó que la falta definitiva de uno de los miembros de la CREG no tendría la capacidad de paralizar el servicio, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 5 de su reglamento interno (Resolución 105-3 de 2023), el referido órgano puede funcionar con al menos cinco de sus integrantes, de los cuales, uno es el ministro de Minas y Energía. Asimismo, indicó que no está justificado que, para garantizar el mantenimiento de la CREG, se desconozcan normas imperativas.

Indicó que, el demandado no desarrolló actividades de asesoría o consultoría en las órdenes de prestación de servicios que se usaron para acreditar su experiencia. En virtud de lo anterior, concluyó que el señor Baisser Antonio Jiménez Rivera no cumplió con los requisitos exigidos para el cargo de experto comisionado, pues no desarrolló actividades de asesoría o consultoría en asuntos energéticos, por el tiempo exigido en la ley. 6.2.

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República37 Sostuvo que no debe anularse el Decreto 2005 de 2023, para tal efecto, hizo énfasis en que, en atención a la importancia y calidades técnicas del cargo de experto comisionado de la CREG, su nombramiento supone grandes responsabilidades, por lo que no es una decisión que pueda adoptarse de forma ligera, por lo que el encargo representa el mecanismo idóneo para garantizar la prestación del servicio público de la entidad, «a [su] vez permite efectuar los procedimientos necesarios para el nombramiento en propiedad de los expertos comisionados».

Afirmó que a pesar de que en el acto demandado se invocaron normas relativas al encargo en empleos de libre nombramiento y remoción, el mismo está previsto en el Decreto 1083 de 2015 y es una figura transversal al derecho laboral administrativo, procedente en todos los eventos en los que se den los siguientes supuestos, i) un empleado público en funciones, ii) un cargo público vacante y iii) un nombramiento en encargo que atienda a la temporalidad del mismo. 35 «Por el término común de diez días para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tiene, rinda concepto contados desde el 12 de julio de 2024 hasta el 25 de julio de 2024 a las cinco de la tarde».

Samai, índice 62. 36 Mediante memorial del 16 de julio de 2024. SAMAI, índice 63. 37 Mediante memorial del 24 de julio de 2024. SAMAI, índice 64. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 6.3.

Demandante (expediente 11001-03-28-000-202400076-00)38 La parte actora, reiteró los argumentos de su demanda, en ese orden, afirmó que debe anularse el acto objeto de censura, por las razones expuestas en precedencia, así mismo manifestó que el principio de legalidad impide que los «funcionarios públicos busquen, por la vía de analogías o de otras herramientas interpretativas, ampliar el alcance de sus competencias», por tanto, no le estaba permitido al Gobierno Nacional aplicar el encargo a empleos respecto de los cuales no procede, de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

Mencionó que no les asiste razón a los sujetos accionados, pues el hecho de que en el artículo 21 de la Ley 143 de 1994 no estuviera regulado el encargo para los expertos comisionados no habilita a que se aplique el mismo a dichos empleos, sino, por el contrario, significa que no está permitido. De acuerdo con el demandante, en el hipotético caso en que el encargo fuera viable para los empleos de experto comisionado de la CREG, el presidente de la República debe garantizar la dedicación exclusiva, sin embargo, no haber desvinculado al demandado del cargo que desempeñaba como titular en el Ministerio de Minas y Energía, lleva a la nulidad del acto cuestionado. 6.4.

Ministerio de Minas y Energía39 Aseveró que, de acuerdo con la Corte Constitucional, en la sentencia C-428 de 1997 el encargo «es una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos». Puso de presente que el presidente de la República estaba legalmente facultado para encargar, de manera transitoria, al demandado, mientras realizaba la designación definitiva, pues se desempeñaba en un empleo de libre nombramiento y remoción y el cargo de comisionado se encontraba vacante.

Aseguró que los atributos de independencia e imparcialidad de los expertos comisionados de la CREG no dependen de su nominación sino de sus habilidades y conocimientos, representadas en la toma de decisiones objetivas. Además, que el demandante no logró probar, cómo dicha independencia pudiera desdibujarse, en razón del encargo. 6.5.

Demandado40 La defensa pidió negar las pretensiones de las demandas acumuladas. En ese orden, hizo referencia a decisiones41 del 22 y 29 de febrero de 2024 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, en las que se pronunció sobre los efectos del 38 Mediante memorial del 24 de julio de 2024. SAMAI, índice 65. 39 Mediante memorial del 25 de julio de 2024.

SAMAI, índice 67. 40 Mediante memorial del 2 de julio de 2024. SAMAI, índice 68. 41 Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicación 11001-03-28-000-2024-00024-00. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. y Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicación 11001-03-28-00-2024-00025-00. M.P. (E): Luis Alberto Álvarez Parra. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 nombramiento en encargo y se concluyó que «existen ocasiones en que se acude al encargo no para proveer un empleo público, sino con fines derivados de situaciones administrativas, lo cual ocurre cuando no se encarga del cargo sino de sus funciones».

Señaló que, del decreto demandado, es posible concluir que: i) Obedeció a la necesidad de garantizar la continuidad del servicio. ii) El nombramiento en encargo se hizo de forma temporal, por tres meses. iii) No hubo nombramiento definitivo, pues el encargo se hizo conforme al Decreto 1083 de 2015. iv) El nombramiento en encargo no tiene la capacidad de incidir en la estructura de la CREG, dada su calidad meramente temporal. v) La CREG se encuentra adscrita al Ministerio de Minas y Energía, por lo que, «está bajo la orientación y política del jefe de la cartera correspondiente, es decir, el ministro de Minas y Energía, sin olvidar que el presidente es la suprema autoridad administrativa».

La defensa consideró 42 que el demandado cuenta con más de 15 años de reconocida preparación y experiencia técnica, tanto en el sector como en el área energética y que Baisser Antonio Jiménez Rivera cumple, con suficiencia, los supuestos del literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, conforme a la jurisprudencia43 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, esto es: Haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; y haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior a seis (6) años en el área energética, lo cual implica un espectro más amplio y no exige que sea necesariamente en el sector energético, tal y como se deriva del entendimiento que respecto del mismo ha efectuado la Sala.

Hizo énfasis en que la jurisprudencia no ha definido en qué consisten los cargos de responsabilidad, más allá de indicar que se deberá verificar la ubicación de estos y sus funciones en la respectiva entidad pública o privada. 7. El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta corporación es competente para proferir la sentencia de única instancia que le ponga fin al presente proceso electoral, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 344 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 42 Citó el salvamento de voto de los magistrados Pedro Pablo Vanegas Gil y Gloria María Gómez Montoya frente a la sentencia de radicado núm. 11001-03-28-000-2024-00001-00 de la Sección Quinta, para indicar las conclusiones de dicha manifestación frente al concepto de área energética y la acreditación de los requisitos de experiencia, previstos para los expertos comisionados de la CREG. 43 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 27 de abril de 2023, Rad. núm. 11001-03-28-000-2022-00209-00. MP. Rocío Araújo Oñate. 44 3. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación45. 2.

Acto demandado Se solicita la nulidad del nombramiento, en encargo, de Baisser Antonio Jiménez Rivera, como experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), contenido en el Decreto 2005 de 21 de noviembre de 2023. 3. Problema jurídico Conforme se estableció en la fijación de litigio, la controversia se circunscribe a determinar si la elección de Baisser Antonio Jiménez Rivera, debe ser anulada por haber incurrido en infracción de las normas en que debía fundarse y falta de competencia en su expedición, según el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 275 de la misma norma.

Para la resolución del interrogante planteado, deberán resolverse los cuestionamientos, establecidos en la fijación del litigio, enunciados en el capítulo 5 de la presente providencia. En ese orden, previo a desarrollar el problema jurídico, se procederá a efectuar un análisis preliminar en relación con i) la regulación del nombramiento de los comisionados expertos de la CREG y sus requisitos, ii) los cargos de periodo fijo y la figura del encargo y iii) el caso concreto. 3.1.

Regulación del nombramiento de los comisionados expertos de la CREG y sus requisitos46. El artículo 21 de la Ley 143 de 199447 dispuso que la CREG se integra: a) Por el Ministro de Minas y Energía, quien la presidirá; b) Por el Ministro de Hacienda y Crédito Público; c) Por el Director del Departamento Nacional de Planeación; d) Por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el presidente de la República para períodos de cuatro (4) años.

El superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios asistirá con voz, pero sin voto. En lo que refiere a los expertos en asuntos energéticos, además de precisar que serán de dedicación exclusiva, que su periodo es de cuatro (4) años, el mismo del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley. 45 Artículo 13. «DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES.

Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Quinta: (…) 3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos». 46 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de 22 de febrero de 2024. Radicado núm. 11001-03-28-000-2024-00024-00. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. 47 Modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 precepto señala que «[…] tendrán la calidad que determine el presidente de la República y devengarán la remuneración que él mismo determine».

Además, según el parágrafo 1 del artículo 21 de la misma norma, un experto comisionado deberá: a) ser colombiano y ciudadano en ejercicio; b) tener título universitario en ingeniería, economía, administración de empresas o similares, derecho y estudios de posgrado; y c) contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.

Acto seguido, el análisis del artículo 44 permite advertir que los «expertos comisionados serán escogidos libremente por el presidente de la República» y podrán ser reelegidos por una sola vez, sin que puedan ser nombrados en cargos directivos en entidades públicas o privadas del sector energético durante el año siguiente al ejercicio de su cargo. 3.2.

Cargos de periodo fijo y la figura del encargo48 En los términos de los artículos 1° y 5° de la Ley 909 de 200449, dentro de la clasificación de los empleos públicos se encuentran los denominados de periodo fijo. El primero clasifica los empleos públicos en: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.

Asimismo, el artículo 5 de la referida ley establece, como regla general, los empleos de carrera administrativa en los organismos y entidades de la administración pública, con excepción de «1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación» y «2.

Los de libre nombramiento y remoción […]». En palabras de la Corte Constitucional, «los empleos con periodo fijo se caracterizan por estar delimitados temporalmente por el término establecido en la Constitución, la ley o el reglamento. De esta forma, el funcionario puede ser retirado del cargo en el momento en que se cumpla el plazo fijado»50. 48 Reiteración jurisprudencial Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 9 de junio de 2022. Radicado núm. 47001- 23-33-000-2022-00034-01. MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 49 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones». 50 Sentencia T-014 de 2019. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Respecto de los encargos, esta Sala51 precisó que: «[…] como se ha indicado en varias oportunidades 52, el encargo es una modalidad de provisión temporal de empleos públicos, de conformidad con lo preceptuado por la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación53.

Esta particularidad permite, en principio, parangonar esta figura jurídica al nombramiento, forma típica de acceso a la función pública». Con todo, deberá revisarse el régimen jurídico de cada empleo, comoquiera que en cada presupuesto normativo recaen particularidades propias, sean estas que el encargo proceda en los funcionarios del más alto nivel (caso de las contralorías54 y personerías), en aquellos que sean del nivel directivo o asesor (caso de algunas CAR que por estatutos establecen dicha particularidad55), en las situaciones en que un elegido por voto popular en cargo uninominal debe ser encargado (terna que postula el comité inscriptor que representa al grupo significativo de ciudadanos que inscribió al alcalde o gobernador56), como también en el caso de los rectores de las instituciones de educación superior, cuando sus estatutos prevén situaciones específicas para tales efectos57, entre otros que tiene un régimen propio.

Por lo tanto, resulta necesario indicar que no en todas las ocasiones los encargos deben ser comprendidos como una forma de proveer los empleos públicos, pues muchas veces se encargan las funciones, pero no el cargo, eventos en los cuales dicha situación administrativa no puede ser equiparada a un nombramiento. También, debe precisarse que de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 199458, la CREG cuenta con un régimen especial en materia de administración de personal, con lo cual, los preceptos que se rigen para esta clase de vinculaciones deberá atender a la naturaleza especial con las que fueron creadas estas comisiones.

De otro lado, el artículo 24 de la Ley 909 de 200459 establece que, en caso de vacancia temporal o definitiva, se podrá utilizar la figura del encargo, siempre y 51 Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo de 21 de enero de 2021, Rad. 85001-23-33-000 2020-00024-01. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Reiterado en Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de 22 de febrero de 2024. Radicado núm. 11001-03-28-000-2024-00024-00. MP. Pedro Pablo Vanegas Gil. 52 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 30 de noviembre de 2017, radicación 11001-03-28-000-2017-00035-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 14 de agosto de 2009, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2143- 2007. 54 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 21 de enero de 2021. Rad. 85001-23-33-000-2020-00024-01. 55 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 24 de febrero de 2022. Rad. 11001-03-28-000-2020-00037-00 (Acumulado) 11001-03-28-000-2020-00036-0011001-03-28- 000-2020-00037-00. 56 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. MP. Rocío Araújo Oñate. Sentencia del 27 de febrero de 2020. Rad. 68001-23-33-000-2019-00512-01. 57 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. MP. Rocío Araújo Oñate. Sentencia del 13 de junio de 2019. Rad. 11001-03-28-000-2018-00111-00. 58 Refiérase particularmente por lo establecido en el artículo 21 de la Ley 2099 de 2021, que precisó: «La Comisión contará con el personal profesional, técnico y administrativo necesario para el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo con lo que ella misma determine y, tendrá regímenes especiales en materia de contratación, de administración de personal, de salarios y de prestaciones y gozará de autonomía presupuestal.».

Artículo 58. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias; en especial el artículo 173 del Decreto Ley 2811 de 1974 y el artículo 15 de la Ley 2069 de 2020. 59 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».

Norma que es concordante con lo establecido por el Decreto 1083 de 201560 en sus artículos 2.2.5.3.1, 2.2.5.3.3, 2.2.5.4.1, 2.2.5.4.7, 2.2.5.5.43 y 2.2.5.5.9.9. Con todo, debe precisarse que el legislador, en aras de conformar un régimen jurídico especial para las Comisiones de Regulación, estableció que para los nombramientos de los expertos que guiarían esta clase de entidades, era necesario contar con «exclusividad»61 en el desempeño, sin diferenciar si se trataba de los nombramientos definitivos, provisionales o en encargos. 4.

Caso concreto Conforme a los conceptos expuestos, la Sala procederá a resolver los cuestionamientos planteados en la fijación del litigio. Al respecto, se resolverán las hipótesis a) y b), de la siguiente forma: ¿Se infringió el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, por encargar al demandado del empleo de experto comisionado de la CREG, al tratarse de un cargo de periodo fijo y de dedicación exclusiva? Como se dijo, para la parte actora, el encargo del demandado en el empleo de experto comisionado de la CREG, mientras se desempeñaba como asesor, infringió el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, pues la referida figura no es aplicable a cargos de periodo fijo, dado que solo está prevista para aquellos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa y, además, se desatendió la dedicación exclusiva propia de dicho empleo.

El referido artículo prevé lo siguiente: Artículo 21. Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG. La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, que estará integrada de la siguiente manera: […] d) Por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el presidente de la República para periodos de cuatro (4) años. […] Por su parte, de las pruebas que obran en el expediente, se encuentra demostrado que: 60 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 61 Artículo 21.

Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, que estará integrada de la siguiente manera: (…) d) Por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el Presidente de la República para períodos de cuatro (4) años.

Mediante el Decreto 2005 del 21 de noviembre de 2023, se encargó a Baisser Antonio Jiménez Rivera, por tres (3) meses, del empleo de experto comisionado de la CREG y se dispuso que continuaría ejerciendo las funciones como asesor, código 1020, grado 10 del Ministerio de Minas y Energía. Al respecto, el Decreto 2005 de 2023, demandado en este asunto, en su parte considerativa, indicó: Que el empleo denominado Experto Comisionado, Código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) se encuentra en vacancia definitiva.

En aras de garantizar la continuidad del servicio, se hace necesario encargar del empleo denominado Experto Comisionado, Código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), al doctor BAISSER ANTONIO JIMÉNEZ RIVERA identificado con cedula de ciudadanía 13.744.211, quien actualmente desempeña el empleo de Asesor, Código 1020, Grado 10, de la planta de personal del Ministerio de Minas y Energía. Asimismo, resolvió encargar al demandado de dicho empleo, por el término de tres (3) meses, así: Encargar, a partir de la fecha y por el término de tres (03) meses, al doctor BAISSER ANTONIO JIMÉNEZ RIVERA identificado con cédula de ciudadanía 13.744.211, quien actualmente desempeña el empleo de Asesor, Código 1020, Grado 10, de la planta de personal del Ministerio de Minas y Energía, del empleo denominado Experto Comisionado, Código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).

Analizado el contenido del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, que cita la parte actora como infringido, esta Sala concluye que dicha norma, precisa la naturaleza jurídica e integración de la CREG y los requisitos que deberán cumplirse para ejercer el cargo de experto comisionado. Para la Sala, en primer lugar, el encargo no es procedente en estos eventos, comoquiera que existen diversos preceptos normativos establecidos en las Leyes 142, 143 de 1994, como también en la 2099 de 2021, que aludieron a referencias normativas especiales que no pueden ser desatendidas por el nominador.

Precísese, por ejemplo, lo expuesto para el nombramiento de esta clase de expertos que integran la CREG en las que se exigió dedicación exclusiva para un período de cuatro años. Estos aspectos que se resaltan, son relevantes, debido a que el legislador dotó al empleo de experto, de la condición de ser de período fijo y de dedicación 62 El 21 de noviembre de 2023 Baisser Antonio Jiménez Rivera, siendo titular del cargo de asesor, código 1020, grado 10 del Ministerio de Minas y Energía, tomó posesión «de las funciones del empleo de experto comisionado, código 0090 de la planta de personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), en el cual fue encargado mediante Decreto 2005 […] del 21 de noviembre de 2023, por un término de tres (3) meses».

Es de subrayar que la jurisprudencia constitucional ha referido que existen un conjunto de condiciones institucionales que deben cumplir los órganos de regulación, buscando que esta función sea atendida por instituciones que sean independientes del Gobierno Nacional y conforme con el perfil que el legislador establezca en el ámbito de su libertad de configuración64, buscando que se cumpla con la finalidad de específica, de garantizar que las actuaciones de las comisiones de regulación respondan a las necesidades propias del sector regulado y no: [A] las presiones políticas, los motivos coyunturales, el acceso privilegiado de algunas fuerzas a los procesos decisorios, la captura del regulador por el regulado, entre otras contingencias que impiden que el órgano regulador actúe en aras del interés general con miras a proteger los derechos de los usuarios y asegurar la continuidad y calidad del servicio público correspondiente65.

El anterior razonamiento, se fundamenta específicamente en las siguientes características que se predican de las comisiones de regulación, entre ellas, la CREG: (i) su carácter colegiado, (ii) su naturaleza técnica y especializada, (iii) su independencia patrimonial, (iv) el período fijo de sus comisionados y (v) el sometimiento a un régimen de conflicto de intereses, compatibilidades e inhabilidades66.

En atención a lo dicho, el período fijo de los comisionados busca hacer menos probable que se encuentren sujetos a presiones por parte del gobierno de turno, en tanto supone un plazo específico para el ejercicio del empleo, sin que el titular pueda ser despojado del mismo, salvo por las razones legales específicamente establecidas para el efecto, que normalmente se relacionan con la existencia de decisiones judiciales o administrativas que así lo dispongan, razón por la cual, los 63 La Corte Constitucional ha dispuesto sobre el particular lo siguiente: El primer rasgo común estriba en que la función estatal de regulación es ejercida por una autoridad específicamente creada y concebida para fijar y ajustar de manera continua las reglas de juego a las cuales debe sujetarse una actividad determinada dentro de un sector socio-económico.

Segundo, la actividad determinada sujeta a regulación, reviste una especial trascendencia en cuanto compromete el desarrollo del mercado en un ámbito donde, en mayor o menor medida, está envuelto el goce efectivo de los derechos de las personas y donde se juzga necesario adoptar medidas de protección social y de corrección de las fallas del respectivo mercado.

Tercero, la autoridad reguladora dispone de instrumentos de regulación peculiares para el cumplimiento de su misión específica los cuales pueden ser de la más diversa naturaleza según el problema que ésta deba abordar, puesto que tales instrumentos van desde la mera recepción y divulgación de información (medida de comunicación), pasando por la intervención en los precios (medida económica) hasta la adopción de normas y la imposición de sanciones a quienes las infrinjan (medidas jurídicas).

Cuarto, la función de regulación es usualmente confiada a órganos con un mayor grado de independencia que el que tienen las entidades administrativas preexistentes en el respectivo país sometidas a controles jerárquicos o de tutela. No obstante, esta mayor independencia no sustrae a las autoridades de regulación de los controles característicos de una Estado democrático de derecho puesto que sus actos pueden ser revisables por los jueces, sus decisiones son objeto de debate político y legislativo en el Congreso o Parlamento correspondiente, el jefe del ejecutivo dispone de medios diversos para incidir, así sea en algunos casos de manera general y mediata, en la orientación de dichas autoridades y sus integrantes y resoluciones están sujetas al escrutinio de los ciudadanos. Quinto, la función de regulación está fundada en la necesidad de encontrar y mantener un equilibrio entre intereses legítimos contrapuestos en contextos socio-económicos de gran dinamismo de tal forma que, a pesar de los cambios frecuentes y acelerados que se presenten, el Estado disponga de instrumentos para orientar sostenidamente las actividades socio-económicas reguladas hacia los fines de interés general señalados por el constituyente y el legislador” Sentencia C-150 del 2003. 64 C-150 del 2003.

Título 4.4.1.4. 65 Idem. 66 Sentencia C-048 del 2024. Reitera criterio de la sentencia C-150 del 2003. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 cargos con dicha condición «ocupan una posición intermedia entre los empleos de carrera y los de libre nombramiento y remoción»67.

Es de anotar que la anterior connotación no conlleva en sí misma desconocer la facultad nominadora del presidente de la República respecto de los expertos comisionados de la CREG, dado que lo buscado es el establecimiento de una limitante a la facultad discrecional de nombrar, con el fin de garantizar la independencia de la CREG. Como segundo aspecto, debe decirse que la Corte Constitucional68 indicó que los expertos comisionados no son agentes del presidente, debido a que: ( ) Dicho cargo no ha sido calificado por ninguna norma constitucional o legal con esa naturaleza y la asignación del presidente de nombrar estos funcionarios obedece al margen de configuración legislativa para definir el empleo público.

Tampoco corresponde con el criterio sentado por la jurisprudencia de que sean subalternos del presidente y sometidos a sus órdenes y orientaciones para asegurar el cumplimiento de la agenda y los planes de gobierno, pues esto contradiría el carácter independiente que el legislador, en ejercicio de sus atribuciones, le asignó a la CREG.

De igual modo, esa independencia que se manifiesta concretamente en la garantía de que los comisionados expertos puedan desempeñar su función por el período en el que fueron nombrados, permite que los fines de la regulación constitucional de los servicios públicos domiciliarios se hagan efectivos. De interpretarse en el sentido opuesto, se desconocería la independencia de la entidad para el ejercicio de sus funciones y se obstaculizaría el cumplimiento de los propósitos que asigna la Constitución a la regulación de los servicios públicos domiciliarios (énfasis fuera del texto original).

A las mencionadas características, se suma el hecho de ser un empleo de dedicación exclusiva, que se basa en la idea del ejercicio de una función regulatoria técnica y altamente especializada. En decisiones de constitucionalidad, se ha precisado que esa connotación de algunos empleos de la administración pública, contribuye a la profesionalización y representación directa de los intereses de la Nación69.

Bajo estas condiciones, la dedicación exclusiva también tiene como fin la garantía de independencia de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, buscando que los expertos comisionados que la integran solo atiendan al ejercicio de su función frente al mercado y a los usuarios, buscando la materialización de su independencia en el manejo de los servicios públicos domiciliarios que son de su competencia, privilegiando el interés general que se predica de ellos y la función que desempeñan en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho.

En atención a lo dispuesto, le asiste razón a la parte demandante, al señalar que las dos condiciones del empleo descritas en precedencia, son incompatibles con la figura del encargo, y que si bien se encuentra consagrada en el Decreto 1083 del 67 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 14 de mayo de 2020. Radicación: 11001032400020150054200. 68 Sentencia C-048 del 2024 MP.

Juan Carlos Cortés González. 69 Corte Constitucional, sentencia C-426 del 2020. En reiteración del criterio expuesto en la sentencia C-827 del 2001. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 2015, ella tiene un carácter supletivo frente a regulaciones específicas de la CREG, por ello responde a la naturaleza de otras posiciones al interior de la administración pública que son incompatibles con la forma en que el mismo legislador concibió la figura de los expertos comisionados.

En criterio de esta Sala mayoritaria, de permitirse el encargo, el presidente de la República desconocería la necesidad de contar con un período fijo para permitir la independencia de la comisión en el ejercicio de su función regulatoria, pues quien llega al cargo en dichas condiciones, se encuentra sujeto directamente a la facultad del nominador y puede ser removido en cualquier momento, sin la prerrogativa propia del tiempo que institucionalmente está llamado a ocupar.

Para tal efecto, es de resaltar, que esta Sala de Sección70, al decidir una acción de cumplimiento interpuesta contra el presidente de la República para atender lo señalado en el literal d) del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, consideró lo siguiente: Ahora bien, de su contenido se deriva un mandato o deber de naturaleza imperativa, expresa e inobjetable a cargo del señor presidente de la república, consistente en nombrar a 6 expertos que la conforman, pese a que del contenido de la norma no se precise el modo en que se deben proveer tales cargos [encargo o permanentemente].

Por tanto, atendiendo a la postura jurisprudencial de la Sentencia de 25 de enero de 2024 precitada, la Sala comparte la conclusión mayoritaria del Tribunal de primera instancia en tanto que el presidente de la república debe nombrar las plazas que resulten vacantes de manera permanente [modo] por el periodo que señala disposición «períodos de cuatro (4) años», con el fin de no dejar en incertidumbre la función regulatoria que la CREG tiene a su cargo.

(énfasis fuera del texto original). Para esta Sección, permitir que el encargo mantenga el ejercicio de las funciones del empleo que originalmente ocupa la persona a que se designa, contrariaría el criterio de «dedicación exclusiva», que determinó el legislador; por lo cual, quien llegue al cargo ostentando dos condiciones laborales, afectaría de tajo ese sentido que trajo la norma.

Así las cosas, está claro que el aquí demandado ostenta el empleo en el Ministerio de Minas y Energía, entidad del Gobierno Nacional y, por otro lado, ocupa la posición de experto comisionado de la CREG, el cual, como ya se indicó no tiene la condición de agente del presidente de la República -mucho menos de sus ministros- y, por lo tanto, debe ejercer sus funciones por fuera del ámbito que se deriva de una relación legal y reglamentaria con aquellos.

Por tal motivo, la mera vinculación con la cartera ministerial resulta suficiente para encontrar acreditado que el demandado tendría la representación de dos intereses, al ser funcionario del Gobierno Nacional y a la vez de la comisión, aspecto que conllevó a que el primero, tenga un asiento adicional de aquellos que por ley le 70 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del 2 de mayo del 2024. Radicación 25000-23-41-000-2023-01267-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Con salvamento de voto de la magistrada Gloria María Gómez Montoya, al considerar que no era de la competencia del juez de la acción de cumplimiento, establecer condicionamientos a la forma en que se debía de cumplir el mandato contenido en la norma.

Manifestó que si bien era la obligación del presidente proceder con el nombramiento de los expertos comisionados de la CREG, lo cierto es que no correspondía por medio de esta acción constitucional, fijar la forma en que ello debería realizarse. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 corresponden (Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Director de Planeación Nacional).

Bajo esta perspectiva, la inexistencia de una prohibición o limitación expresa de aplicar la figura del encargo a este tipo de empleos, debe ceder ante la norma particular, concreta y especial que, en punto de los expertos comisionados de la CREG, refiere a las condiciones en que deben ser nombrados, esto es, por un período fijo y con dedicación exclusiva.

A lo anterior, se debe adicionar que los funcionarios públicos, entre ellos el presidente de la República, deben actuar conforme las competencias y autorizaciones constitucionales y legales, por lo que sus decisiones están vinculadas en un sentido positivo al principio de legalidad. En tal sentido, al tratarse de empleos que no pueden ser ejercidos en encargo, en tanto implicaría una dependencia que impide trabajar con criterios de objetividad e imparcialidad ajenos a los intereses del gobierno, lo que es un aspecto esencial en el trabajo de la Comisión, debe necesariamente bajo dicha tesitura declararse la nulidad del acto enjuiciado.

Finalmente, para la Sala, no parece razonable que siendo de tal importancia la función regulatoria, y dada la potestad discrecional de que goza el presidente de la República, este no provea el empleo en forma definitiva y acuda a la figura del encargo, a sabiendas que el legislador fue claro al establecer que la CREG será integrada por expertos que en forma exclusiva, materializan las funciones que el constituyente previó para cumplir con los fines del estado, de cara al tratamiento de una actividad económica.

Un tercer punto, apunta a que contrario a lo manifestado por el demandado y las entidades que contestaron el libelo, no queda duda que el presidente de la República, para evitar precisamente la «parálisis de la prestación de servicios», podía nombrar de manera definitiva a estos funcionarios y no en encargo como lo hizo. Conforme a lo dicho, la Sala debe comprender que a partir de una lectura con efecto útil de las Leyes 142, 143 de 1994 y 2099 de 2021, sobre las expresiones «independiente», «exclusiva» y de «periodo fijo» que caracterizan a la CREG y a sus comisionados, se advierte que estas no dieron vía libre a esta situación administrativa, precisamente, porque en la redacción de la norma, estas palabras se edificaron para evitar la paralización del servicio público de regulación, con lo cual el nombramiento debía ser provisto en forma definitiva ante la vacancia absoluta de su titular.

Es decir, se observa una suerte de incompatibilidad entre el encargo y la exclusividad que se predica en esta clase de empleos. Sobre esta base, no asiste razón al dicho de algunos intervinientes en la parte pasiva, cuando aseveran que el encargo «permite efectuar los procedimientos necesarios para el nombramiento en propiedad de los expertos comisionados», Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 debido a que el presidente de la República solo debe verificar que el nombrado cumpla con los requisitos que la ley dispuso para tal efecto.

Finalmente, debe decirse frente a la improcedencia del encargo en esta clase de cargos que, los atributos de que gozan los comisionados de la CREG, dependen necesariamente que su vinculación se deba al cumplimiento de los requisitos de identidad y experiencia, al acatamiento de las calidades y por supuesto a que se trata de empleos de periodo fijo caracterizado, en este caso, por un libre nombramiento pero su remoción, solo se podrá materializar cuando se cumpla el plazo fijado o, como es lógico, por situaciones derivadas de investigaciones y sanciones disciplinarias, fiscales o penales, este termine de manera anticipada.

Así las cosas, la Sala concluye que, al encargar a Baisser Antonio Jiménez Rivera, como experto comisionado de la CREG, el periodo fijo que se estableció para esta clase de empleos se predica incompatible por cuanto: 1- Una de las garantías que permiten el desarrollo de la función reguladora por parte de la comisión es que esta sea libre de presiones indebidas, como lo pueden ser las culminaciones de periodo súbitas, normalmente presentadas por criterios no técnicos. 2- Esta clase de prerrogativas hacen que la discrecionalidad en el retiro quede limitada por cuanto, al existir una data exacta de finalización, sea ese el motivo de salida del empleo y no las situaciones administrativas pro tempore que normalmente caracterizan los encargos. 3- El importante funcionamiento de la CREG y el desarrollo de las actividades de sus expertos, hacen que el periodo fijo, sea una condicionante para que los proyectos de regulación tengan una suerte de perennidad técnica en el tiempo, y eviten, como es lógico, la injerencia indebida de aspectos que no tienen esa pericia. 4- La seguridad en la determinación de las funciones de la CREG a través de los estudios científicos que hacen sus expertos para aprobación de la comisión, permiten que estos funcionarios desarrollen sus habilidades en el periodo por el que fueron elegidos, sin que decisiones de otra índole afecten la pericia con que deben ser reguladas las materias de energía y gas.

Así las cosas, al ser incompatible el encargo con el periodo fijo de estos empleos, debe declararse la nulidad del acto enjuiciado. c) ¿Al encargar al demandado, siendo asesor del Ministerio de Minas y Energía, en el empleo de experto comisionado de la CREG, se desconoció la estructura e independencia de dicha comisión? De acuerdo con los demandantes, se desconoció la estructura de la CREG porque se encargó del empleo de experto comisionado al demandado, mientras era asesor código 1020, grado 10 del Ministerio de Minas y Energía, lo que afectó la independencia de la comisión, sobre todo, en lo relativo a sus funciones de Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 regulación. Además, el Gobierno Nacional carecía de competencia para efectuar el encargo, pues con ello modificó la estructura de la CREG.

Según el Decreto 1260 de 2013, «Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG)», la entidad tiene la naturaleza de Unidad Administrativa Especial, adscrita al Ministerio de Minas y Energía y como objeto, entre otros, el de regular los monopolios en la prestación de los servicios de energía eléctrica y gas combustible.

Artículo 1. Nombre y Naturaleza Jurídica. La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), es una Unidad Administrativa Especial, con autonomía administrativa, técnica y financiera, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía. Artículo 2. Objeto. La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) tiene por objeto regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abusos de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Igualmente tiene por objeto expedir la regulación económica para las actividades de la cadena de combustibles líquidos derivados de hidrocarburos, en los términos y condiciones señalados en la ley. Por su parte, el artículo 73 de la Ley 142 de 1994 establece las facultades generales de las comisiones de regulación en los siguientes términos: Artículo 73.

Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Asimismo, el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021 dispone que la CREG está conformada por: Artículo 44. Modificar el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, de la siguiente manera: Artículo 21. Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). La Comisión de Regulación de Energía y Gas se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía, que estará integrada de la siguiente manera: a) Por el Ministro de Minas y Energía, quien la presidirá; b) Por el Ministro de Hacienda y Crédito Público; c) Por el Director del Departamento Nacional de Planeación; d) Por seis (6) expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el Presidente de la República para períodos de cuatro (4) años.

Esta Sala, en relación con la CREG, su naturaleza y funciones, ha señalado que «[…] dadas las especificidades de la función de regulación de la CREG, en tanto desarrolla la finalidad social de intervención del Estado en los servicios públicos, las decisiones que emite deben estar sujetas a estrictos criterios técnicos que atiendan las características del sector y su dinámica propia, así como a “parámetros objetivos adoptados después de procesos cuidadosos de deliberación, con argumentos de Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 orden especializado y orientados a alcanzar los objetivos de interés general trazados en la ley que fijó el régimen de dichos servicios”»71,72 Dicho esto, debe determinarse si, dada la naturaleza de la CREG, esto es, de unidad administrativa especial, con autonomía, sin personería jurídica y adscrita al Ministerio de Minas y Energía, el encargo del demandado, como experto comisionado, sin desvincularse de su cargo de asesor en dicha cartera ministerial, afectó la estructura e independencia de la CREG.

En primer lugar, en cuanto al vicio de falta de competencia en el nombramiento, debe precisarse que, el cargo propuesto por la parte actora tiene como finalidad cuestionar una falta de competencia para modificar la estructura de la CREG; es decir, lejos de cuestionar la posibilidad del presidente de la República en elegir a los expertos comisionados, lo que realmente se discute es esa alteración de la forma con que se tiene prevista a la comisión, a través del encargo del demandado.

Sobre esta base, la Sala observa que en este punto es dable armonizar el cargo propuesto por la parte activa relacionado con la improcedencia del encargo, con la afectación de la estructura, que según se indicó en los libelos, quedó en entredicho al haberse nombrado al demandado, siendo este asesor del Ministerio de Minas y Energía. En otras palabras, conforme al cuestionamiento de la parte actora, este juzgador reconoce que de forma implícita existe una doble representación por parte del presidente de la República en la CREG, que alteró la estructura de la citada corporación. En segundo momento, y en lo que respecta al desconocimiento de la independencia de la CREG, la Sala observa, que el demandado, mientras estuvo encargado como experto comisionado, no se desvinculó de sus funciones como asesor en el Ministerio de Minas y Energía, lo que demuestra que al no desligarse no tuvo la dedicación exclusiva y por ello, se desconoció el fin de la norma en lo que hace a su independencia. La Sala frente a este reparo, y en línea con lo expuesto en precedencia, ve que la independencia de la que goza la comisión se pudo ver lacerada, al incluirse dentro de sus expertos a un funcionario en el que pervivía un vínculo legal y reglamentario con una entidad que tiene asiento en la junta directiva de la CREG.

En otros términos, el hecho de que el demandado hubiere ejercido simultáneamente su labor como asesor del Ministerio de Minas y Energía agenciando, como es lo propio, los intereses de esta entidad, también contribuyó a desplegar sus actividades, modificando implícitamente la estructura que concibió el legislador en la Comisión. 71 Corte Constitucional, sentencia C-150 de 2003. 72 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero del 2023. Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Ahora bien, en lo relativo al desconocimiento de la estructura de la CREG, la Sala observa, que a través del encargo, el Ministerio de Minas logró, no solo una doble representación en esta entidad, sino también, personificar los intereses gubernamentales de dicha cartera, afectando los parámetros establecidos por las disposiciones legales, con lo cual se desechó su organización y funcionamiento.

En este punto, el régimen normativo de los servicios públicos, separan el actuar, funcionamiento y composición de: i) los miembros de la CREG (en los cuales tienen asiento todos los funcionarios, incluidos los que representan al gobierno) y, ii) los expertos comisionados, los cuales fueron concebidos en forma separada y con actuaciones específicas y diferenciadas en el ámbito de ciertas competencias que estableció el legislador ordinario.

Sobre esta base, al revisarse la estructura que se fijó en la Ley 142 de 1994, se puede observar la diferenciación entre quienes conforman al grupo denominado, «expertos comisionados» de la composición de la CREG en sí misma. Al respecto, se tiene que esta clase de empleos al ser de dedicación exclusiva, poseen unas calidades, requisitos específicos y corresponden a una estructura única y diferenciada de los demás miembros que actúan en la citada entidad.

Estos expertos tienen perfectamente definida una estructura que cuenta con identidad propia a la luz de lo establecido por el artículo 70 ibidem, en la que se dispuso lo siguiente: Artículo 70. Estructura orgánica de las comisiones de regulación. Para el cumplimiento de las funciones que les asigna esta Ley, en el evento de la delegación presidencial, las comisiones de regulación tendrán la siguiente estructura orgánica, que el Presidente de la República modificará, cuando sea preciso, previo concepto de la comisión respectiva dentro de las reglas del artículo 105 de esta Ley. 70.1.

Comisión de Regulación: a) Comité de Expertos Comisionados. Esta disposición al ser armonizada con el literal d) del artículo 44 de la Ley 2099 de 2021, permite establecer que esos seis expertos en asuntos energéticos de dedicación exclusiva, nombrados por el presidente de la República para períodos de cuatro años, tienen funciones, calidades, estructura e ingreso único y autónomo que se ve desarrollado por los preceptos del artículo 6 del Decreto 1260 de 2013, entre las que se destacan, y con exclusión de los demás miembros que componen la CREG, las siguientes: 3.

Formular la agenda regulatoria anual y presentarla para aprobación de la Comisión. 17. Repartir internamente el trabajo y asignar los asuntos a cada Comisionado. 22. Proponer ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), la designación de un Experto Comisionado como Director Ejecutivo, en los términos de la Ley 143 de 1994.

(Art. 7 numeral 2). 2- La precisión sobre la función que debe materializar la dirección ejecutiva de la CREG para dirigir la evaluación de la regulación, presentando exclusivamente al Comité de expertos los resultados de tal ejercicio. (Art. 7 numeral 3). 3- Las sesiones de la CREG (incluidos los miembros del gobierno junto a los comisionados) son distintas a las que se desarrollan por parte del Comité de expertos comisionados.

(Art. 7 numeral 15). 4- Este comité de expertos puede proferir decisiones y circulares a la luz de la diferenciación que dio la normativa antedicha. (Art. 7 numeral 19). Este apartamiento, se nota con mayor profundidad en el Decreto 1573 de 2023, por medio del cual el Ministerio de Minas y Energía aprobó el reglamento interno de la CREG, presentado en la Resolución 105 003 del 14 de septiembre de dicho año, en la que se puede observar los diferentes ámbitos, y con ello, una marcada estructura del comité de expertos respecto a la comisión en pleno, así:

ARTÍCULO

9. PRESENTACIÓN DE LOS PROYECTOS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y DEMÁS DECISIONES. El Comité de Expertos decidirá sobre los proyectos que serán presentados a la Comisión en cada sesión, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la presente resolución. Para el análisis de los proyectos de actos administrativos que se van a someter a consulta, por lo menos dos (2) días hábiles de anticipación a la fecha de la sesión en cuyo orden del día se pretende incluir, la Dirección Ejecutiva remitirá a los integrantes de la Comisión y a los Superintendentes, en los temas de su competencia, el texto del proyecto que se someterá a aprobación, así como el documento técnico que exige el artículo 31 de este reglamento y los demás insumos que considere necesarios.

Este plazo podrá ser inferior en los casos previstos en el tercer inciso del artículo 34 del presente reglamento. Como puede observarse, la CREG tiene una marcada diferencia en su conformación interna, y en lo que interesa a la presente decisión, son los expertos comisionados los que poseen una estructura, funciones y finalidades propias que deben ser amparadas, para así evitar la inclusión de funcionarios que se encuentran ligados al gobierno de turno, afectando su propia estructura.

Conforme a lo expuesto, se tiene que a partir de ese reglamento interno, se profundiza aún más la diferenciación existente entre los expertos y propiamente la organización que nutre la CREG, así: Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 ARTÍCULO

17. DECISIONES DEL COMITÉ. Las decisiones del Comité de Expertos constarán en actas que se suscribirán por el director ejecutivo y quien actúe como Secretario del Comité, o en su defecto deberán tener el visto bueno de los comisionados que la aprobaron. Las funciones del Comité de Expertos relacionadas con los aspectos propios de la regulación serán tratadas internamente y, en caso de discrepancia, deberán ser planteados ante la Comisión debidamente sustentadas.

Cuando una decisión del Comité de Expertos no sea adoptada por unanimidad, los miembros que salvan su voto justificarán su posición, de lo cual se dejará constancia en la respectiva acta.

ARTÍCULO

27. INFORME AL CONGRESO DE LA REPÚBLICA. En cumplimiento de lo previsto en el parágrafo 5 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, el informe semestral al Congreso deberá será revisado por el Comité de Expertos y presentado para aprobación por la Comisión. En el acta de sesión quedará informada por parte del Director Ejecutivo la fecha de remisión del respectivo informe, cuando dicho trámite se haya surtido.

ARTÍCULO

28. COORDINACIÓN DEL DESARROLLO DE LOS PROYECTOS. El Comité de Expertos distribuirá los proyectos de la agenda regulatoria anual entre los expertos comisionados, aplicando los siguientes criterios: a) cada proyecto será liderado por al menos dos expertos comisionados, b) la asignación de proyectos de regulación de una actividad se distribuirá entre los expertos comisionados, propendiendo que ningún experto agrupe la coordinación de todos los proyectos de un sector o actividad.

ARTÍCULO

35. REGLAS ESPECIALES DE DIFUSIÓN PARA LA ADOPCIÓN DE FÓRMULAS TARIFARIAS DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS. Cuando la Comisión adopte fórmulas tarifarias para el sector de combustibles líquidos, observará las siguientes reglas: 4. El Comité de Expertos deberá elaborar el documento final que servirá de base para la toma de la decisión y los integrantes de la Comisión evaluarán este documento, las memorias escritas de las consultas públicas, los comentarios, las informaciones, los estudios y las propuestas allegadas al procedimiento.

Con estas precisiones, la estructura que sigue tanto a la Comisión como al Comité de expertos, permite advertir la autonomía de este último, el cual se protege, solo si es conformado por personas que no representan directamente las instrucciones políticas del gobierno de turno, y en el sub judice es claro que el demandado al fungir como asesor de la cartera ministerial, afectó la estructura de dicha entidad.

Por lo anterior, este cargo también prospera. d. ¿El demandado cumplió con la experiencia exigida en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 199473, para ejercer el cargo de experto comisionado de la CREG? La citada disposición establece:

PARÁGRAFO 1. Los expertos deberán reunir las siguientes condiciones: […] 73 Modificado por el Art. 44 de la Ley 2099 de 2021. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.

(Negrillas fuera de texto) De lo anterior se concluye que, en el primer evento previsto por la norma, la persona debe contar con «profesión y preparación, y por el otro, que su ejercicio profesional sea calificado -técnico- en el área energética y no en otras, mediante el desempeño de cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, de los niveles nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años»74.

En ese sentido, para cumplir con el citado literal c), es necesario, por un lado, que quien ostente el cargo de experto comisionado i) cuente con reconocida preparación y experiencia técnica en el área energética y haberse desempeñado en cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, exigencia que puede ser remplazada por ii) haberse desempeñado como consultor o asesor por un periodo de seis años o más. Al respecto, esta Sala de lo electoral75 ha descrito algunos de los elementos de la norma, de la siguiente manera: (i) Reconocida: De conformidad con el diccionario de la RAE76, refiere a un adjetivo que califica algo que es acreditado.

A juicio de esta Sala, para efectos del acceso al cargo, este aspecto de la norma debe entenderse como la necesidad de presentar las respectivas certificaciones o documentos equivalentes para acreditar la preparación y experiencia exigida y no como un elemento que se mida en punto de la opinión de una comunidad o grupo de personas determinadas.

Lo anterior, en tanto es necesario contar con factores objetivos y verificables, alejados de valoraciones subjetivas o que respondan al capricho del intérprete. (ii) Preparación: Este concepto refiere, entre otros, a los conocimientos que alguien tiene de cierta materia 77. Aquí se observa una relación inescindible con las profesiones que la misma norma consagra como habilitadas para acceder al cargo, tal y como fue precisado en párrafos precedentes.

Por ello, el alcance de este ingrediente se debe enmarcar dentro de la posibilidad para que los titulados en ingeniería, economía, derecho y administración sean designados como expertos comisionados de la CREG. (iii) Experiencia: Sobre este particular, la Sala78 ha acogido la definición que a nivel reglamentario se consagra en el Decreto 1083 del 2015, artículo 2.2.2.3.7, que entiende por experiencia los conocimientos, habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio. 74 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 27 de abril de 2024. Radicado núm. 11001-03-28-000-2022-00209-00. MP. Rocío Araújo Oñate. 75 Ibidem. 76Consultado en https://dle.rae.es/reconocido?m=form. 77 Consultado en https://dle.rae.es/preparaci%C3%B3n%20?m=form. 78 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero del 2023.

Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 (iv) Técnica: Esta judicatura 79 determinó que “según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, una de las acepciones del término “técnico”, se refiere a la persona que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte”.

(énfasis de la Sala). En el contexto de la norma, el calificativo bajo estudio se aplica a la preparación y a la experiencia. En lo relativo a «haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a seis (6) años», la Sección Quinta ha resaltado que, para establecer si determinado empleo implica responsabilidad, debe verificarse i) la ubicación del cargo, ii) sus funciones y iii) que se trate de una entidad pública o privada del sector energético, nacional o internacional: Haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético: Sobre este requisito, que se lee en forma conjunta con la primera parte de la norma, es de resaltar que es necesario verificar la ubicación del cargo y sus funciones en la entidad pública o privada, del sector energético nacional o internacional, para de esta forma establecer si se trata de un empleo que implique responsabilidad.80 En ese orden, dado que se requiere que el cargo de responsabilidad sea ejercido en una entidad del sector energético, en la referida decisión 81, se precisó su definición, desde una perspectiva institucional y económica así: En cuanto al concepto de “sector energético”, se precisa que este es aquel en el que se estudian, analizan, deciden, regulan o se ejercen actividades relacionadas con el área energética en la forma en que fue definida previamente, para lo cual, esta judicatura indica que ello tiene las siguientes perspectivas: a) Un aspecto institucional82, el cual se deriva de las entidades del Estado que abordan estos asuntos, tal y como se define en el Decreto 1073 del 2015, así como todas aquellas que, de forma directa, en el ejercicio de sus funciones específicas y concretas, tengan que ver con estos temas e implique la toma de decisiones específicas en estos asuntos. b) Se resalta que, a su vez, existen una serie de organizaciones que no tienen el carácter de gubernamentales, pero que desempeñan sus labores en el sector energético, verbo y gracia, la Agencia Internacional de Energía 83, la Agencia Internacional de Energías Renovables84, entre otras. c) De otra parte, es claro que el sector está compuesto por quienes, desde una perspectiva económica, desarrollan las actividades propias de la cadena energética que corresponda.

Por ejemplo, a nivel del servicio de energía eléctrica, la Ley 143 de 79 Ibidem. 80 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 27 de abril de 2024. Radicado núm. 11001-03-28-000-2022-00209-00. MP. Rocío Araújo Oñate. 81 Ibidem. 82 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero del 2023.

Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 83 Cuya misión es trabajar con los gobiernos y la industria para dar forma a un futuro energético seguro y sostenible para todos. Ver https://www.iea.org/about/mission. 84 La Agencia Internacional de Energías Renovables (IRENA) es una agencia intergubernamental líder a nivel mundial para la transformación de energía que sirve como plataforma principal para la cooperación internacional, apoya a los países en sus transiciones energéticas y proporciona datos y análisis de vanguardia sobre tecnología, innovación, política, finanzas e inversiones.

IRENA impulsa la adopción generalizada y el uso sostenible de todas las formas de energía renovable, incluidas la bioenergía, geotérmica, hidroeléctrica, oceánica, solar y eólica, en la búsqueda del desarrollo sostenible, el acceso a la energía y la seguridad energética, para la resiliencia económica y social y la prosperidad y un futuro a prueba del clima.

Ver: https://www.irena.org/About. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 1994 define la existencia de varios agentes, como son, el generador, el transportador, el distribuidor y el comercializador.

Asimismo, se ha pronunciado esta Sala, en providencia reciente85, para indicar la forma de establecer, desde una perspectiva funcional, las entidades u organizaciones que comprenden el sector energético, de acuerdo con el ordenamiento jurídico: Para determinar qué comprende el sector energético, desde un punto de vista funcional, según el Decreto 1073 de 2015 [p]or medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector administrativo de minas y energía]20, se encuentra que está conformado, en el nivel central, por el Ministerio de Minas y Energía, a la cabeza, y en el sector descentralizado, por la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), la Agencia Nacional de Minería (ANM), la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas (IPSE), el Servicio Geológico Colombiano, y la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME). 52.

Como entidades vinculadas se encuentran: Ecopetrol SA, Interconexión Eléctrica SA ESP – ISA SA ESP, Isagen SA ESP, Electrificadora del Huila SA ESP – Electrohuila SA ESP, Electrificadora del Caquetá SA ESP – Electrocaquetá SA ESP, Electrificadora del Meta SA ESP – EMSA SA ESP, Centrales Eléctricas del Cauca SA ESP – Cedelca SA ESP, Centrales Eléctricas de Nariño SA ESP – Cedenar SA ESP, Empresa Distribuidora del Pacífico SA ESP – DISPAC SA ESP, Empresa Multipropósito Urrá SA ESP – Urrá SA ESP, Empresa de Energía del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina SA ESP – EEDAS SA ESP, Generadora y Comercializadora de Energía Eléctrica del Caribe SA ESP – Gecelca SA ESP, Gestión Energética SA ESP – Gensa SA ESP, Empresa de Energía del Amazonas SA ESP – EEASA ESP y la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica – Corelca SA ESP en liquidación. Por otro lado, desde un punto de vista económico, se encuentran las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, conforme con lo señalado en la Ley 143 de 1994.

Ahora, en lo atinente al segundo evento que establece la disposición, puede cumplirse, en remplazo del primero, esto es, haberse desempeñado como consultor o asesor por seis años o más, ha concluido que dicha experiencia debe darse en el ámbito del área energética: […] Al realizar una interpretación sistemática y teleológica, es claro que el requisito en comento debe leerse en conjunto con el primer condicionamiento, por manera que la experiencia en la consultoría o asesoría tiene que provenir del área energética y no de otro sector de la economía, pues un razonamiento en ese sentido vaciaría de contenido la disposición, aunado a que no atendería al objeto y funciones de la CREG”.

A lo anterior, se suma la definición de área energética que se ha establecido en forma precedente86. En consonancia con lo anterior, esta Sala definió el área energética en este sentido: 85 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero de 2023. Radicado núm. 11001-03-28-000-2022-00211-00. MP. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Reiterado en Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 4 de julio del 2024. Radicación 11001-03-28-000-2024-00001-00. M.P. Omar Joaquín Barreto Suárez. En la que salvaron voto los magistrados Gloria María Gómez Montoya y Pedro Pablo Vanegas Gil. 86 Ibidem. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 v) En el área energética: Corresponde a los temas que se relacionan con la energía, específicamente, aquella que es competencia de la CREG, como son la eléctrica - producida mediante fuentes convencionales o no convencionales 87, el gas combustible o los combustibles líquidos, entendiendo que estas circunstancias abarcan diversos aspectos de una cadena que inicia con la producción o generación, sigue con el transporte, incluye su comercialización y la disposición para el usuario final.

Para este fallador, es claro que el sector puede ser visto desde dos perspectivas: la primera, la que se relaciona con las vicisitudes propias de la consecución, generación y posterior disposición de la energía, para lo cual se acude a conocimientos propios de las ingenierías y ciencias como la física y química. Aquí, por ejemplo, se cuenta con los aspectos técnicos de la exploración y explotación de los yacimientos de gas, las actividades relacionadas con la construcción de plantas de generación, las dinámicas propias de las actividades técnicas de transporte y distribución y su correspondiente operación, entre otras.

La segunda, surge de entender que las actividades descritas, hacen parte de un sector económico, y en consecuencia de un mercado que cuenta con una regulación especializada. En otras palabras: el área energética no solo refiere a circunstancias propias de la generación y posterior disposición de los energéticos, desde el punto de vista operativo y técnico, sino también, su comprensión como una actividad que forma parte de un mercado, con unas dinámicas económicas propias y altamente reguladas.

Por ello, pueden abordarse desde diversas áreas del conocimiento que se especialicen en la materia, como la ingeniería, la economía, la regulación, la administración, la adopción de políticas públicas en la materia, entre otros, siempre teniendo en cuenta que la experiencia que se demuestre en el mismo debe ser directa, específica y guardar conexidad con el sector energético.

Dicho esto, corresponde a la Sala establecer si, el señor Baisser Antonio Jiménez Rivera no cumplía con los requisitos previstos en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, pues no satisfizo «el criterio reputacional, así como tampoco [con] alguna de las condiciones de experiencia (cargos de responsabilidad o consultoría y asesoría)».

A juicio de la parte actora, analizada la hoja de vida del demandado, este no cumple con los seis (6) años de experiencia requeridos, en cargos de responsabilidad, ni el mismo tiempo como consultor o asesor. En tal sentido, se analizará la experiencia que se tuvo en cuenta en la certificación de cumplimiento de requisitos, expedida por la subdirectora de Talento Humano del Ministerio de Minas y Energía, de 87 Sobre el particular, ver lo dispuesto en los numerales 15 y 16 del artículo 5º de la Ley 1715 del 2014, que señala: ARTÍCULO 5º.

Definiciones. Para efectos de interpretar y aplicar la presente ley, se entiende por: (…)15. Fuentes convencionales de energía. Son aquellos recursos de energía que son utilizados de forma intensiva y ampliamente comercializados en el país. 16. Fuentes No Convencionales de Energía (FNCE). Son aquellos recursos de energía disponibles a nivel mundial que son ambientalmente sostenibles, pero que en el país no son empleados o son utilizados de manera marginal y no se comercializan ampliamente.

Se consideran FNCE la energía nuclear o atómica y las FNCER. Otras fuentes podrán ser consideradas como FNCE según lo determine la UPME. 17. Fuentes No Convencionales de Energía Renovable (FNCER). Son aquellos recursos de energía renovable disponibles a nivel mundial que son ambientalmente sostenibles, pero que en el país no son empleados o son utilizados de manera marginal y no se comercializan ampliamente.

Se consideran FNCER la biomasa, los pequeños aprovechamientos hidroeléctricos, la eólica, la geotérmica, la solar y los mares. Otras fuentes podrán ser consideradas como FNCER según lo determine la UPME. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 acuerdo con la cual, Baisser Antonio Jiménez Rivera alcanzó la experiencia requerida para el cargo de experto comisionado. 1) En cuanto a los cargos de responsabilidad Dicho documento concluyó que el demandado acreditó 47,50 meses (3,958 años) de experiencia en cargos de responsabilidad, denominado, (REQUISITO 1), como se ilustra en la siguiente imagen:  Experiencia en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Director técnico en gestión de energía Frente a la experiencia del numeral 1 del presente documento, se hace referencia al cargo de «director técnico, gestión de energía».

De acuerdo con la certificación que obra en el expediente sobre la misma, se tiene que el demandando se desempeñó como tal en la Superservicios, desde el 13 de febrero al 11 de noviembre de 2023, en el cual ejerció cuarenta (40) funciones, de las que se destacan algunas de ellas: a. Evaluar la gestión técnica, financiera, contable, comercial y administrativa de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sujetos a la inspección, vigilancia y control, de acuerdo con los indicadores o procedimientos definidos por las comisiones de regulación y el ordenamiento jurídico vigente. b. Proyectar el acto administrativo mediante el cual se adoptan las categorías de clasificación que establezcan las respectivas Comisiones de Regulación, y clasificar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios sujetos a inspección, vigilancia y control, en los términos de ley. c. Ejercer vigilancia al cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados. 4.

Verificar la consistencia y la calidad de la información que sirve de base para efectuar la evaluación permanente de gestión y resultados de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sometidos a inspección, vigilancia y control, así como de aquella información del prestador de servicios públicos domiciliarios que esté contenida en el Sistema Único de Información – SUI. d. Vigilar que los prestadores de los servicios públicos sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia contraten una auditoría externa permanente con personas privadas especializadas. e. Vigilar la auditoría externa de gestión y resultados de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con los criterios, metodologías, indicadores, parámetros y modelos que definan las Comisiones de Regulación. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 f. Elaborar los estudios y demás documentos a través de los cuales se impongan o acuerden programas de gestión a las empresas que amenacen de forma grave la prestación continua y eficiente de un servicio, y realizar seguimiento a la implementación de los mismos. g. Verificar que los prestadores apliquen las acciones correctivas derivadas de las evaluaciones de gestión y resultados, de los informes de inspección, así como de los programas de gestión y de los informes de los auditores externos. h. Elaborar los estudios que sustenten la obligación de modificar los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos domiciliarios y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 o demás leyes que la modifiquen, sustituyan o complementen. i. Proyectar el acto administrativo mediante el cual el Superintendente, cuando considere que a ello haya lugar, ordene la separación de los gerentes o de miembros de las juntas directivas de los prestadores, cuando éstas incumplan de manera reiterada los índices de eficiencia, los indicadores de gestión y las normas de calidad definidos. j. Vigilar que los prestadores de servicios públicos publiquen las evaluaciones realizadas por los Auditores Externos por lo menos una vez al año, en medios masivos de comunicación en el territorio donde presten el servicio si los hubiere, y que dichas evaluaciones sean difundidas ampliamente entre los usuarios.

Asimismo, como se dijo, esta Sección ha señalado que para determinar si un empleo es de responsabilidad, debe tenerse en cuenta su ubicación y funciones y que el mismo se ejerza en entidades públicas o privadas del sector energético. En punto de los mencionados aspectos, se evidencia que el demandado fue vinculado por una relación legal y reglamentaria, como director técnico de la gestión de energía en la Superservicios.

De ello, resulta claro que el empleo de la Dirección Técnica de Gestión de Energía en la referida superintendencia, que ejerció el demandado, comporta responsabilidad, dado que, dentro de sus actividades, algunas de ellas consisten en la vigilancia, evaluación, verificación y elaboración de estudios, relacionadas con las empresas prestadoras de servicios públicos, entre otras, las cuales se encuentran directamente relacionadas con la actividad energética y son transversales a la misma.

En ese orden, no obstante la Superservicios no se encuentra dentro de las entidades adscritas y vinculadas al sector energético, previstas en el Decreto 1073 de 201588, lo cierto es que no puede entenderse que el mismo se conforma solo por las instituciones mencionadas en dicha norma, sino que también, incluye aquellas que, «de forma directa, en el ejercicio de sus funciones específicas y concretas, tengan que ver con estos temas e implique la toma de decisiones específicas en estos asuntos [energéticos]89.

Por tanto, debe tenerse en cuenta que la experiencia que se demuestre en determinado cargo debe ser directa, específica y guardar conexidad con el sector energético90. 88 «Por la cual medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía». 89 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 27 de abril de 2024.

Radicado núm. 11001-03-28-000-2022-00209-00. MP. Rocío Araújo Oñate. 90 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 27 de abril de 2024. Radicado núm. 11001-03-28-000-2022-00209-00. MP. Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 En igual sentido, se pronunció esta Sala de lo Electoral, en sentencia del 27 de abril de 2024, en relación con la pertenencia de la Superservicios al sector energético, para efectos de la acreditación de experiencia en cargos de responsabilidad, allí se indicó lo siguiente: Adicionalmente, puede concluirse que si bien, desde el punto de vista orgánico, la referida entidad de inspección, vigilancia y control no pertenece al sector energético, lo cierto es que las competencias constitucional y legalmente asignadas a esta son transversales al mismo, y por lo tanto, pueden entenderse que en este aspecto, cumple con el criterio normativo exigido por la Ley 143 de 1994 para el acceso al cargo de experto comisionado de la CREG91.

Bajo la misma decisión, la Sala concluyó que, no solo debe atenderse a la literalidad de la disposición del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, sino que debe procurarse por materializar la finalidad que persigue, esto es, «garantizar que los expertos comisionados de la CREG tengan las competencias necesarias para regular los sectores de energía eléctrica, gas combustible y combustibles líquidos derivados de los hidrocarburos, y cumplir con el cometido de la intervención estatal en este sector de la economía […]»92.

En ese sentido: […] entiende la Sala que en atención a las importantes funciones que se desempeñan en la comisión de expertos de la CREG frente a un sector económico/servicio público domiciliario de altísima importancia nacional y respecto del cual es posible predicar un grado de especialidad y tecnicidad, se requiere entonces que las personas que la integran tengan las calidades que se acompasen con dichas características, las cuales se materializan en la triada de especificidades antes descritas: una serie de profesiones determinadas, una experiencia calificada en el área energética y las vinculaciones con el sector, todos ellos de forma concurrentes.

Como consecuencia de lo anterior, y en atención a que las competencias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios también se ejercen sobre la actividad energética y son transversales a dicho sector, y algunas de las funciones ejercidas por el accionado están íntimamente relacionadas con la prestación del servicio público de energía y su comisión de regulación, esta Sala debe concluir que el tiempo ejercido por el demandado, como director técnico de gestión de energía, en la entidad de inspección, vigilancia y control, se tendrá en cuenta para el computo de la experiencia, en cargos de responsabilidad en el sector energético, para fungir como experto comisionado de la CREG.  Asesor 1020, código 1020, grado 15 Igualmente, en el numeral 1 de la certificación de cumplimiento de requisitos, se incluyó la experiencia del demandado, como asesor 1020, código 1020, grado 15, ubicado en la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible, en el 91 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 27 de abril de 2024. Radicado núm. 11001-03-28-000-2022-00209-00. MP. Rocío Araújo Oñate. 92 Ibidem. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 cual se desempeñó del 3 de mayo de 2021 al 12 de febrero de 2023 (1 año, 9 meses y 10 días) y tenía asignadas las siguientes funciones: 1.

Asesorar a la Superintendencia en la formulación, ejecución y seguimiento de planes, programas y proyectos de la Superintendencia, en torno a la vigilancia, inspección y control a los servicios públicos domiciliarios. 2. Formular estrategias, metodologías y herramientas sobre el fortalecimiento técnico de la Entidad en cumplimiento de la misión institucional. 3.

Orientar y realizar investigaciones y estudios relacionados con la misionalidad de la Entidad, tendientes a lograr el mejoramiento continuo de la gestión. 4. Emitir conceptos para aportar elementos de juicio en la toma de decisiones relacionadas con los procesos y procedimientos que corresponden a la dependencia de acuerdo con la normatividad vigente. 5.

Realizar el control y seguimiento de los documentos y actos administrativos que expida el despacho del Superintendente. 6. Brindar asesoría en del desarrollo de proyecto o programas especiales orientados a mejorar la gestión de la Superintendencia. 7. Asesorar y acompañar a la Superintendencia en el relacionamiento interinstitucional en los ámbitos público y privado, así como en los órdenes internacional, nacional, local. 8.

Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el área de desempeño, el nivel jerárquico y la naturaleza del empleo. Adicionalmente, en el ejercicio de dicho cargo, pero sin desligarse de su vínculo jurídico como asesor, fue designado coordinador del Grupo de Unidad de Monitoreo del Mercado de Energía Mayorista de la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible, durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2021 al 31 de enero de 2023.

Allí, entre otros asuntos, dirigió «la ejecución de las actividades de apoyo en los procesos asociados al monitoreo de los mercados mayoristas de energía y gas. De acuerdo con el Decreto 1369 de 202093, en su artículo 17, la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible, dependencia en la que el demandado ejerció el empleo de asesor, tiene las siguientes funciones: 1.

Proyectar, para la firma del Superintendente, el concepto que autorice, en el marco de los contratos de concesión, la sustitución al concesionario, en la prestación del servicio público domiciliario de acuerdo con lo previsto en el artículo 63 de la Ley 143 de 1994. 2. Apoyar al Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios en las funciones del Comité de Seguridad Gas Licuado Petróleo. 3.

Ejercer la inspección y vigilancia sobre los mercados mayoristas de energía eléctrica y gas combustible. En ese orden, las funciones descritas, pero sin perder de vista que mantenía su vínculo legal y reglamentario como asesor, en el ejercicio del cargo de coordinador del Grupo de Unidad de Monitoreo del Mercado de Energía Mayorista, dan cuenta de actividades que conllevan responsabilidad, pues a su cargo, tenía las labores de 93 «Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios».

Frente a las funciones de asesor, el demandado desplegó las siguientes: Asesorar a la Superintendencia en la formulación, ejecución y seguimiento de planes, programas y proyectos de la Superintendencia, en torno a la vigilancia, inspección y control a los servicios públicos domiciliarios. 2. Formular estrategias, metodologías y herramientas sobre el fortalecimiento técnico de la Entidad en cumplimiento de la misión institucional. 3.

Asesorar a la dependencia en los aspectos administrativos y contractuales de su gestión, siguiendo los procedimientos internos. 9. Asesorar a la Superintendencia en aspectos administrativos y de gestión, que se requieran para su buen funcionamiento. 10. Elaborar y revisar documentos técnicos, conceptos e informes, que requiera la gestión de la Superintendencia. La Sala resalta que, dentro de las funciones asignadas como asesor, código 1020, grado 15, el demandado tuvo la de «formular estrategias, metodologías y herramientas sobre el fortalecimiento técnico de la Entidad en cumplimiento de la misión institucional», de la cual se advierte responsabilidad a cargo del funcionario, puesto que la implementación de estrategias, es una actividad superlativa al interior de las entidades públicas.

Así las cosas, descritas las funciones del empleo y su ubicación, se colige que el demandado ejerció un cargo de responsabilidad, en el sector energético, teniendo en cuenta que en el desarrollo de su cargo como asesor 1020, código 1020, grado 15, también fungió como coordinador, y sus actividades asignadas estuvieron orientadas la formulación de estrategias, a orientar y elaborar investigaciones y dirigir ejecución de actividades, las cuales desempeñó en la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible, la cual, entre otras cosas, tiene como función la inspección y vigilancia de los mercados mayoristas de energía eléctrica y combustible.

Al respecto, debe resaltarse que al demandado le fue asignada la coordinación de un Grupo Interno de Trabajo 94, sin dejar de ser asesor, lo cual le llevaba a desarrollar, entre otras, las siguientes funciones que conllevan responsabilidad: 94 Del Grupo de Unidad de Monitoreo del Mercado de Energía Mayorista de la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible.

(…) 7. Supervisar los contratos y convenios relacionados con el monitoreo de los mercados mayoristas de energía y gas que le sean asignados por el Ordenador del Gasto de la entidad o el Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible. (…) Aspectos que se acompasan, de forma directa, con las competencias asignadas a las autoridades en materia energética, por lo que, el referido tiempo laborado en la Superservicios, se tendrá en cuenta en el cómputo de la experiencia, como cargo de responsabilidad, para ocupar el cargo de experto comisionado de la CREG.  Experiencia en DISTASA S.A. E.S.P En cuanto a la experiencia del numeral 2 de la certificación del cumplimiento de requisitos, se encuentra acreditado en el expediente, que el demandado se desempeñó del 16 de junio de 2008 al 31 de octubre de 2009, en el cargo de jefe de operación y mantenimiento en DISTASA S.A. E.S.P, en la cual ejerció diversas funciones.

Respecto de las labores de supervisión y coordinación de operación y mantenimiento, se le asignaron las siguientes: 1.1 Es el encargado de coordinar los mantenimientos y realizar los chequeos periódicos. 1.2 Solicitar la cotización a proveedores y contratistas. 1.3 Revisar y liquidar los pagos correspondientes a contrataciones dentro del área. 1.4 Supervisar la realización de mantenimientos predictivos, preventivos y correctivos de los activos de transmisión a 230 ky. 1.5 Revisar los informes presentados por los contratistas. 1.6 Coordinar la contratación del personal temporal de su área. 1.7 Seguir y ejecutar la operación. 1.8 Realizar análisis preoperativos y post operativos de los eventos del sistema eléctrico.

En este orden, resulta claro para la Sala, que las actividades realizadas por el demandado, como jefe de operación y mantenimiento en la empresa de servicios públicos de energía DISTASA S.A E.S.P., son de responsabilidad, pues tuvo a su cargo la coordinación y supervisión de mantenimientos y chequeos, revisión de informes de los contratistas, entre otras funciones relevantes dentro de la organización. Asimismo, dado que, como lo ha dicho la Sala, el sector energético «está compuesto por quienes, desde una perspectiva económica, desarrollan las actividades propias de la cadena energética que corresponda.

Por ejemplo, a nivel del servicio de energía eléctrica, la Ley 143 de 1994 define la existencia de varios agentes, como son, el generador, el transportador, el distribuidor y el comercializador», DISTASA S.A E.S.P., al ser empresa de transmisión de energía, pertenece a este. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 Por tanto, la Sección encuentra que como el cargo de jefe de operación y mantenimiento es de responsabilidad y fue ejercido en una entidad perteneciente al sector de energía y sus funciones se relacionan directamente con la actividad energética, se debe tener en cuenta la experiencia del demandado en el referido empleo, como cargo de responsabilidad, requerido para ser experto comisionado de la CREG.

En consecuencia, se computará la experiencia adquirida del demandado en la Superservicios y en DISTASA S.A E.S.P., que fue tenida en cuenta para la certificación del cumplimiento de requisitos, por un total de 3 años, 10 meses y 25 días, en cargos de responsabilidad en el sector energético. Con todo, revisada la hoja de vida de Baisser Antonio Jiménez Rivera y las certificaciones laborales que obran en el expediente, la Sala identificó experiencia96, que el Ministerio de Minas y Energía no incluyó en la verificación de requisitos del demandado, para el cargo de experto comisionado.

Por tanto, la Sección la analizará, para efectos de verificar si es posible jurídicamente calcularla para dar por positiva o no, la experiencia real del demandado para ocupar el cargo de experto comisionado de la CREG.  Experiencia en la Unidad de Planeación Minero Energético (UPME) En efecto, revisadas las pruebas aportadas al expediente, se identificó certificación laboral de Baisser Antonio Jiménez Rivera, expedida por la UPME el 18 de marzo de 2021, allegada tanto por la parte actora como por el demandado De acuerdo con el citado documento, el nombrado se desempeñó como profesional especializado código 2028 grado 22, durante el periodo comprendido entre el 9 de agosto de 2013 hasta el 31 de enero de 2021 y en el código 2028 grado 24, del 1 de febrero de 2021 hasta el 18 de marzo de 2021. 95 En la certificación de cumplimiento de requisitos del Ministerio de Minas se tuvo en cuenta como fecha final el 13/11/2023, sin embargo, revisada la certificación, se tiene que el demandado se desempeñó como director técnico en la Superservicios, hasta el 11/11/2023. 96 En términos similares, esta Sala, en sentencia del 11001-03-28-000-2023-00090-00 del 4 de julio de 2024, tuvo en cuenta, para acreditar la experiencia del demandado, certificaciones allegadas por el demandante, al proceso judicial.

CARGOS DE RESPONSABILIDAD Entidad Cargo Periodo Tiempo Superservicios Director técnico en gestión de energía 13/02/2023- 11/11/202395 8 meses y 29 días Superservicios Asesor, código 1020, grado 15 03/05/2021- 12/02/2023 1 año, 9 meses y 10 días DISTASA Jefe de operación y mantenimiento 16/06/2008- 31/10/2009 1 año, 4 meses y 16 días.

TOTAL: 3 años, 10 meses y 25 días Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 Esta relación legal y reglamentaria, tuvo una situación jurídica, que sin alterar esa génesis laboral, es decir, sin desligarse de su rol como profesional, le permitió al demandado ser encargado, desde el 9 de diciembre de 2013 hasta el 18 de marzo de 2021, de la coordinación del Grupo Interno de Trabajo de Transmisión y Distribución. Este aspecto es sobresaliente para la Sala, comoquiera que el cargo de profesional especializado, por virtud del artículo 2.2.2.2.3 del Decreto 1083 de 2015, tiene como naturaleza, la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier disciplina académica o profesión. A partir de esta precisión, este nivel tiene variadas funciones, entre las que se destacan la de participar en los planes y programas del área interna de su competencia, coordinar los estudios e investigaciones que permitan mejorar la prestación de los servicios a su cargo, administrar, controlar y evaluar el desarrollo de los programas, proyectos y las actividades propias del área, entre otras, las cuales, como se verá más adelante, no conllevan la exigencia que previó el legislador en la Ley 2099 de 2021, relacionada con ser de «responsabilidad».

Al respecto, la Sección debe afirmar que a partir de una interpretación con efecto útil del requisito expuesto por el legislador; esto es, acreditar experiencia en «cargos de responsabilidad», la citada relación laboral NO cumple con la exigencia que fue establecida por las Leyes 142 de 1994 y 2099 de 2021, ello conforme a los siguientes razonamientos: 1.

Una de las preocupaciones que tuvo el Congreso de la República97 para brindar una normativa técnica y especial al régimen de vinculación de los comisionados, fue precisamente establecer ciertos presupuestos jurídicos que deben cumplir aquellos que pretendan ser nombrados en dicho empleo público. El legislador al aprobar el régimen de los servicios públicos98, concibió a esta clase de funcionarios como aquellos que poseen altas condiciones, exigente preparación y relevante experiencia, lo que los ubica en un nivel único dentro de la estructura 97 Constitución Política.

Artículo 150 numeral 23. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 23. Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos. 98 Leyes 142 y 143 de 1994 y 2099 de 2021. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 del estado, debido al rol99 que esta entidad tiene en la regulación de los servicios100 de energía y gas.

Uno de estos postulados, fue el entender como «expertos», a aquellas personas que hubieren desempeñado «cargos de responsabilidad», supuesto que no puede desatenderse, so pena de desvirtuar el verdadero sentido que tuvo el constituyente cuando fijó en el artículo 365 superior que, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y deben ser asegurados a todos los habitantes del territorio nacional, con lo cual, su régimen estaría sometido a lo que fije una ley especial.

En este punto, conforme a la certificación aportada al plenario, se establece que el cargo de coordinador del GIT de transmisión y distribución tuvo las siguientes funciones: Para la Sala, si bien estas funciones son de importancia y relevancia al interior de la UPME, lo cierto es que de las actividades de los numerales 2, 3, 4, 5 y 10, no se puede desprender que en estricto sentido se equiparen a un cargo de responsabilidad; lo anterior, debido a que corresponde como bien se ha dicho a funciones propias del nivel profesional que, en el presente capitulo, no se asemejan a la expresión que utilizó el legislador en la Ley 2099 de 2021. 99 Crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promover y preservar la competencia, para lo cual, la oferta eficiente, en el sector eléctrico, debe tener en cuenta la capacidad de generación de respaldo.

Valorar la capacidad de generación de respaldo de la oferta eficiente. Definir y hacer operativos los criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía. Establecer el Reglamento de Operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional. regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente; propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia; y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios.

Expedir el Reglamento de Operación para regular el funcionamiento del Mercado Mayorista de Energía. 100 Entendidos a la luz de los artículos 64 y 365 de la Constitución Política como deberes del estado y su prestación es inherente a la finalidad social. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 Estas labores de evaluación, guardan total coherencia con la esencia del nivel profesional, grado que conforme al Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.2.2.3, numerales 3 y 6, tiene incluida dicha actividad, pero no por el solo despliegue de esta, se le puede considerar como un cargo de responsabilidad.

En relación con las tareas del numeral 11, estas también guardan similitud con lo establecido por el decreto en cita, pues a la luz del numeral 7 ibidem, corresponde a esa clase de empleo, que como se dijo son de la esencia del área profesional, las cuales no necesariamente desembocan en el rol de responsabilidad que se predica en la norma especial.

Respecto de las actividades establecidas en los numerales 1 y 6, se tiene que la elaboración de planes y el análisis de desempeños, son acordes con lo dispuesto por los preceptos 1 y 2 del Decreto 1083, en lo que tiene que ver con el nivel profesional, lo que redunda en que tales acciones, lejos de ser gerenciales, directivas o asesoras, son adscritas al nivel profesional que como se dijo y se profundizará, no conllevan la responsabilidad que advirtió la Ley 2099 de 2021.

Respecto al ejercicio de las contempladas en los numerales 7 y 8, estas se supeditaron al apoyo, lo que quiere decir que no correspondía a un cargo de responsabilidad y que a partir de estas, se pueda concluir un empleo de esa naturaleza, o lo que es lo mismo, esas actividades permitan deducir la existencia de funciones como la imposición o traza de lineamientos, la asesoría, vigilancia o control.

Finalmente, en lo que tiene que ver con la función 9 de la certificación aportada, se debe decir que esta es de participación, lo que significa que también se deba adscribir a la contemplada en el numeral 1º del decreto ibidem, pues en últimas es con su experticia que se consolidan, junto a otras áreas, la entrega de un producto final de la administración pública. 2.

Para la Sala es claro que la expresión «cargos de responsabilidad», no fue definida por el compendio normativo que guía el sector de los servicios públicos; sin perjuicio de ello, y tal como se ha hecho por esta Sala en las diferentes providencias en las que se han desatado controversias jurídicas sobre nombramientos de los comisionados de la CREG, es a partir de la aproximación literal y sistemática que se dota de contenido al precepto normativo.

Un primer acercamiento permite entrever que, la Sala aún no ha definido el contenido semántico de la citada expresión, pues como se reveló en líneas precedentes, la Sección ha señalado que para determinar si un empleo es de responsabilidad, debe tenerse en cuenta su ubicación y funciones y que el mismo se ejerza en entidades públicas o privadas del sector energético.

A partir de lo Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 anterior, se ha dicho que para tenerse en cuenta la experiencia, esta debe ser directa, específica y guardar conexidad con el sector energético101.

Con ello, la Sala debe indicar que no todo cargo que se ubique y tenga funciones, per se, es considerado como de responsabilidad, pues esta expresión debe ser leída a partir de dos supuestos: i) de acuerdo con su sentido lingüístico y, ii) a partir de un contexto sistemático con los presupuestos que guían el sistema de empleo público, cuando la experiencia proviene del sector oficial.

Antes de abordar estos presupuestos, la Sala debe recordar que a través de la hermenéutica vertida sobre esta clase de nombramientos, se ha dicho que para determinar quien integra el sector, debe acudirse a un aspecto institucional102, el cual responde a la ubicación en las entidades del Estado que abordan estos asuntos, tal y como se define en el Decreto 1073 del 2015, así como en todas aquellas que, de forma directa, en el ejercicio de sus funciones específicas y concretas, impliquen la toma de decisiones específicas en estos asuntos.

Con esto, se quiere decir que el concepto de «responsabilidad» al que alude la norma, está atada a que quien es nombrado haya dirigido, asesorado o trazado lineamientos que permitan predicar de él, una exigencia aun mayor a la de cualquier trabajador; es decir, la toma de decisiones o el otorgamiento de conceptos que permitan a la alta dirección definir una situación administrativa de relevante nivel, a la cual se ha hecho referencia, e implica que quien presente una experiencia laboral haya ocupado un denotado grado dentro de la administración, pues como se verá más adelante, es esa la característica que fijó el legislador para elegir a un comisionado experto. 3.

Retomando y respecto al primero de los supuestos, la Real Academia de la Lengua Española define responsabilidad 103, como aquella cualidad de responsable, y a partir de ello, se entiende a aquella persona que tiene a su cargo la dirección y vigilancia del trabajo en (…) establecimientos, oficinas, (…), etc.104 Con base en ello, este concepto está íntimamente relacionado al significado de dirección; esto es, a la persona encargada de dirigir105,106 una sociedad, un establecimiento, (…), etc.

A partir de esta definición literal, la Sala observa que el legislador no en vano, utilizó la expresión «cargos de responsabilidad», pues a partir de la definición que da el diccionario, este debe tener unos atributos, que solo algunos, no todos los empleos, tienen en forma inescindible; por ejemplo, aquellos que tengan la facultad de dirigir, 101 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 27 de abril de 2024. Radicado núm. 11001-03-28-000-2022-00209-00. MP. Rocío Araújo Oñate. 102 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de febrero del 2023. Radicación 11001-03-28-000-2022-00211-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 103 https://dle.rae.es/responsabilidad 104 https://dle.rae.es/responsable 105 https://dle.rae.es/dirección 106 Sinónimo de jefatura, directiva, mando, gobierno, gerencia, administración, ejecutiva.

El segundo requisito, para comprender el citado concepto, parte del contexto sistemático de conformidad con los presupuestos que guían el sistema de empleo público, cuando la experiencia del elegido proviene del sector oficial. En este punto, como se dijo, la Ley 2099 de 2021 al no definir el concepto de «cargos de responsabilidad», sí refirió algunos enunciados en el artículo 44 ibidem, que pueden ser interpretados no solo con base en la lectura gramatical que se enseñó en el punto precedente, y en los que se consideran como aquellos caracterizados por el mando, la alta asesoría y/o la dirección, sino también, de conformidad con las normas que reglamentan el empleo estatal.

Los tópicos a los que se hace referencia en el precitado artículo 107 son los siguientes: La Comisión contará con el personal profesional, técnico y administrativo necesario para el cumplimiento de sus funciones, de acuerdo con lo que ella misma determine (…) Parágrafo 1°. Los expertos deberán reunir las siguientes condiciones: (…) c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un período superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.

(…) (Negrillas resaltadas por la Sala) Sobre esta base, la Sala entiende que el «cargo de responsabilidad», incluye no solo la reflexión hecha en el acápite anterior, respecto de la aceptación de vinculaciones a título de asesor, sino también aquellos empleos de naturaleza gerencial o directiva, los cuales son definidos, por el Decreto 1083 de 2015108.

Al respecto, se comprende que esta clase de cargos, en efecto tienen tal condición, no solo por estar condicionado su ingreso, debido a los requisitos de idoneidad y experiencia; sino también, porque se puede predicar una proximidad con el desempeño como experto regulador. Sobre este punto, debe recordarse que dentro de la organización de cada una de las dependencias de esta entidad, el cargo de profesional especializado desempeñado por el demandado en la UPME, está supeditado en su organización y funcionamiento a una relación de autoridad, responsabilidad y jerarquía con el 107 Téngase en cuenta el Artículo 19.

De la Ley 909 de 2004. «El empleo público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; (…). 108 Artículos 2.2.2.2.1. Nivel Directivo. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 nivel directivo y asesor; luego, no se puede predicar el cumplimiento de este requisito de parte del nombrado para derivar el cumplimiento de la experiencia. El citado decreto trajo una definición puntual en el artículo 2.2.2.2.1, la cual se acompasa con las exigencias que fijó el legislador para los comisionados.

Al respecto la norma trajo lo siguiente: Artículo 2.2.2.2.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos. De acuerdo con su naturaleza, los empleos de este nivel tendrán, entre otras, las siguientes funciones: 1.

Fijar las políticas y adoptar los planes generales relacionados con la institución o el sector al que pertenecen y velar por el cumplimiento de los términos y condiciones establecidos para su ejecución. 2. Dirigir, controlar y velar por el cumplimiento de los objetivos de la institución, en concordancia con los planes de desarrollo y las políticas trazadas. 3.

Organizar el funcionamiento de la entidad, proponer ajustes a la organización interna y demás disposiciones que regulan los procedimientos y trámites administrativos internos. (…) 9. Las demás señaladas en la Constitución, la ley, los estatutos y las disposiciones que determinen la organización de la entidad o dependencia a su cargo y la naturaleza del empleo.

Para la Sala, tales funciones se acompasan con la exigencia que trajo la Ley 2099 de 2021, esto es, haberse desempeñado en «cargos de responsabilidad», que a partir de una interpretación sistemática con las finalidades que debe materializar la CREG, logran responder a la exigencia que se concibió por parte del constituyente, cuando transformó la administración pública, convirtiéndola en un espacio de acción eficiente, que permite a estos funcionarios una mayor autonomía, al propio tiempo que exige de estos una mayor responsabilidad, como lo podría ser en aquellos cargos de jefes o directores de oficinas y como ya se mencionó, en asesores de alta dirección. Para esta corporación judicial, los «cargos de responsabilidad» tienen cercanía en su definición a las consideraciones que se tienen normativamente respecto de los empleos de naturaleza directiva, gerencial y asesora porque marcan una gran diferencia en la forma en que el Estado dirige un segmento de la economía – servicios públicos –, a través de acciones administrativas – técnicas, que deben generar resultados eficaces y eficientes en el marco de la implementación de las directrices sobre este sector.

Esta interpretación, que lleva a entender que se trata de cargos directivos, gerenciales o asesores permite arribar a la conclusión de que a mayor preparación y experticia, mayor responsabilidad en la administración, no solo por los resultados que se deben presentar, sino también por la reorientación en la relación Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 con los ciudadanos puesto que sus actuaciones regulatorias son el soporte de la correcta gestión de los servicios públicos.

Estos argumentos que fija la Sala, plantean la necesidad de que la experiencia que se acredite en «cargos de responsabilidad», lo que es lo mismo, de naturaleza directiva, gerencial o asesora, como lo pueden ser las jefaturas o direcciones de oficinas, hayan sido dirigidos a la obtención de resultados eficaces y eficientes. Situación que por demás, fue exigida por el legislador para que el sentido y existencia de la CREG, se traduzca en la capacidad de dirigir, orientar, asesorar a la alta dirección y tomar las decisiones conducentes a la realización de los fines constitucionales referidos con anterioridad.

Para la Sección, no se trata de adicionar un elemento no contemplado en la norma, al contrario, lo relevante de este acercamiento interpretativo es darle sentido útil a la expresión, partiendo de las dinámicas propias de la administración pública, en la que los funcionarios que dirigen, regentan, trazan, delinean políticas y actividades institucionales o asesoran al más alto nivel, sean a quienes se consideren como empleados de responsabilidad, según el entendimiento que se hace de la Ley 2099 de 2021.

También se deja en claro, que estos cargos directivos, asesores o gerenciales al ser considerados como de responsabilidad, están caracterizados por variados elementos que los llevan a tener como tales debido a que su relación con la alta dirección, la formulación y ejecución de políticas macro generales y a la adopción de programas propios de la entidad que representan, hacen que constituyan este segmento que aludió la Ley 2099 de 2021.

Para esta corporación judicial, no basta con que el empleo tenga una ubicación y unas funciones especiales 109, pues la expresión «cargos de responsabilidad», condiciona necesariamente, para cualificar el ingreso de estos expertos, a que se les asimile a aquellos cargos, directivos, asesores, gerenciales o de jefaturas al interior de la administración pública.

En este orden de ideas, no es posible concebir un «cargo de responsabilidad» sin que necesariamente se hable de aquellos empleos con la naturaleza que se viene exponiendo, cuyos titulares son servidores públicos con altas capacidades gerenciales, encargados de dirigir las acciones estratégicas, asesorar a la alta dirección y de administrar la óptima ejecución de las metas, cumpliendo los fines y funciones por las que se dio sustento a la CREG.

Dicho en otras palabras, los cargos de responsabilidad tienen una particularidad en el estudio del empleo público, dado que, su escogencia obedece a la búsqueda de candidatos que destaquen por sus calidades profesionales, es decir que su alta trayectoria, marca una diferencia con respecto de las otras modalidades de 109 Radicado 11001-03-28-000-2022-00209-00 reiterado: Consejo de Estado.

Sección Quinta. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 provisión de los demás empleos públicos, debido a que del entendimiento del artículo 2.2.2.2.1 del Decreto 1083 de 2015, se determinó que el criterio de competencia profesional prevalecerá en el nombramiento del cargo, proceso en el cual se atenderá a los criterios del mérito, capacidad y experiencia como presupuestos para acceder al respectivo cargo de comisionado.

Por todo lo dicho, el ingreso como experto de la CREG, cuyo presupuesto es la de haber ocupado «cargos de responsabilidad», se traduce en que para esta clase de empleo, las funciones que debe desempeñar y los caros fines constitucionales que debe proteger, exige que el aspirante logre demostrar un superlativo mérito para ser nombrado, aspectos que se ven identificados en las ocupaciones cuya naturaleza es la directiva, gerencial o asesora.

Así las cosas, al entenderse que los «cargos de responsabilidad» son asimilables a aquellos que tienen dicha naturaleza110 a partir de la aproximación literal y a las definiciones que da el Decreto 1083 de 2015111, se debe concluir que la experiencia de la UPME como profesional especializado código 2028, grados 22 y 24 NO cumplen con la exigencia establecida por el legislador, pues dicho vinculo legal y reglamentario no permite colegir que se hayan definido políticas, objetivos y metas corporativas, rasgos que son propios de aquellos empleos que pensó el legislador.

Es decir, quienes ocupan un cargo de nivel directivo, gerencial, asesor o de jefatura no se les puede asimilar a aquellos de otros niveles de la organización publica, pues de ellos depende no solamente la política institucional sino, en gran medida, su labor determina planes y programas de trascendencia económica, política y social, circunstancia esta que los diferencia por completo de los demás niveles de empleo de las entidades respectivas.

Por ello, es la misma certificación emitida por la UPME quien aseveró, que tal nivel jerárquico era profesional y sus funciones son esas efectivamente, lo cual distancia las de asesoras, gerente o directivo: 110 También como se dijo en precedencia como asesor. 111 Concordante con el Artículo 2.2.21.3.3. Dirección. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 Por ello entiende la Sala el por qué el demandado no presentó ante el Ministerio de Minas para la verificación de requisitos del demandado, en el cargo de experto comisionado, la acreditación de dicha experiencia por cuanto fue precisamente en su criterio que no se cumplía con el requisito de «cargos de responsabilidad».

De lo anterior, resulta claro que, analizada la experiencia de la certificación de cumplimiento del ministerio y la identificada en el material probatorio, aportado al proceso, el demandado NO cumplió, el tiempo requerido, en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, en cargos de responsabilidad en el sector energético, pues obtuvo en total, por este ítem lo siguiente: Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 Así las cosas, se procederá a analizar la experiencia como consultor o asesor, estudiada en la certificación del Ministerio de Minas y Energía. 2) Como consultor o asesor Frente a la experiencia en consultoría o asesoría, en la certificación de cumplimiento de requisitos, concluyó acreditado 33,63 meses (2,803 años) de experiencia como asesor o consultoría, como se observa: Previo a analizar si la experiencia relacionada el cuadro anterior cumple con lo requerido para tenerse en cuenta como de asesoría o consultoría, se deberá precisar qué se entiende por estos conceptos.

En ese orden, la Ley 80 de 1993, en su artículo 28, trae una definición del contrato estatal de consultoría, en los siguientes términos: Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. CARGOS DE RESPONSABILIDAD Entidad Cargo Periodo Tiempo Superservicios Director técnico en gestión de energía 13/02/2023- 11/11/2023 8 meses y 29 días Superservicios Asesor, código 1020, grado 15 03/05/2021- 12/02/2023 1 año, 9 meses y 10 días DISTASA Jefe de operación y mantenimiento 16/06/2008- 31/10/2009 1 año, 4 meses y 16 días.

TOTAL: 3 años, 9 meses y 54 días Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. […].

Por su parte, de acuerdo con la RAE, «asesorar» es «dar consejo o dictamen», asimismo, tiene como sinónimos, «orientar, aconsejar, sugerir, recomendar, proponer, aclarar, encauzar, encarrilar, dirigir, instruir, informar, consultar». Precisado lo anterior, se analizará la experiencia estudiada en la certificación de cumplimiento de requisitos del demandado, en cada entidad, para concluir si en la misma se desempeñó como asesor o consultor en el área energética.  Experiencia en DISPAC S.A. E.S.P. De otro lado, se computará la experiencia del demandado en DISPAC S.A. E.S.P., empresa de energía del Chocó, entidad vinculada al sector energético, de acuerdo con el Decreto 1073 de 2015, en calidad de trabajador en misión112, del 6 de marzo de 2010 al 30 de noviembre del mismo año, empleo en el que evaluó técnica y económicamente proyectos de creación, expansión y seguimiento, relacionados con la distribución e interconexiones en el sector energético: 1.

Apoyo a Asesor de Gerencia en temas relacionados con interconexiones, normatividad eléctrica y estudios eléctricos. 2. Seguimiento a proyectos de interconexión. 3. Revisión y análisis de sistemas de potencia de los proyectos de interconexión. 4. Evaluación técnica y económica de los proyectos de interconexión. 5. Evaluación solicitudes de proyectos de conexión. 6.

Diseño de metodología para evaluación técnico-financiero de las solicitudes de proyectos de conexión. 7. Apoyo para la creación del plan de expansión. 8. Análisis de estudios técnicos. De las funciones descritas, se concluye que, en el ejercicio de estas, el demandado ejerció actividades de asesoría y consultoría, pues apoyó al asesor de gerencia en temas de energía, revisó y analizó proyectos de interconexión, evaluó y diseñó metodologías de proyectos de conexión, lo cual se relaciona con emitir conceptos, dictámenes y asesorar en el área energética.  Experiencia en la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) En punto de la experiencia en la Unidad de Planeación Minero Energética, señalada en el documento de cumplimiento de requisitos, la misma se analizará con base en la información de las certificaciones aportadas al proceso. 112 «Contratado a través de la empresa temporal ADECCO Colombia».

Lo anterior, dado que se advierte, de acuerdo con el documento que las certifica, que con ocasión a su suscripción, el demandado realizó actividades que permitan concluir que, en el marco de dichas órdenes, tuvo a cargo tareas como las de elaboración de estudios, dirección, asesoría o de consejo, en determinados proyectos o asuntos. En ese orden, específicamente, en el caso de la orden de servicio 2020-2010129, de su objeto advierte la labor de revisión y evaluación técnica y económica, entre otras, de las solicitudes de los operadores de red, y con ello se deriva el despliegue de funciones de asesoría y consultoría hacia la entidad.

Vinculación Periodo Tiempo Objeto Orden de servicio 200- 2009184 30/11/2009- 30/12/2009 1 mes Apoyar el equipo de transmisión de la UPME en la revisión y evaluación técnica y económica de las solicitudes presentadas por los Operadores de Red con el fin de que hagan parte de la actualización de los cargos por la puesta de servicios de nuevos activos de conexión y modificación de la red de tensión 4, en especial aquellas solicitudes que tiene como objeto eliminar el riesgo de que un área quede sin servicio por una contingencia simple.

Orden de servicio 2020- 2010129 Desde el 26 de noviembre de 2010 1 mes y 2 semanas Apoyar a efectuar la revisión y evaluación técnica y económica de las solicitudes presentadas por los Operadores de Red, realizando análisis de flujo de carga, contingencia, corto circuito, estabilidad transitoria y de voltaje, junto con la evaluación económica de la respectiva solicitud.

Lo anterior con el fin de que hagan parte de la actualización de los cargos por la puesta en servicio de nuevos activos de conexión y modificación de la red de nivel tensión 4, en especial, aquellas solicitudes que tiene como objeto eliminar el riesgo de que un área quede sin servicio por una continencia simple. Orden de servicio 200- 2012192 20/12/2012- 31/12/2012 12 días Realizar la actualización de los archivos de topología (ZDB) y cargabilidad (NDB) del Sistema Interconectado Nacional para los años 2012, 2014, 2016 y 2017 en máxima demanda.

Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 En cuanto al contrato núm. 19547-19-2011 y las órdenes de servicio, 200-2012020 y 220-2013-028, se identificó lo siguiente: En primer lugar, debe tenerse cuenta que para acreditar la experiencia como asesor o consultor, es necesario que la misma se ejerza en el área energética, entendida esta como la relacionada con «la energía, específicamente, aquella que es competencia de la CREG, como son la eléctrica -producida mediante fuentes convencionales o no convencionales, el gas combustible o los combustibles líquidos, entendiendo que estas circunstancias abarcan diversos aspectos de una Vinculación Periodo Tiempo Objeto Orden de servicio 200- 2012020 Desde el 7 de febrero de 2012 10 meses Realizar los análisis de flujo de carga, contingencia, corto circuito, estabilidad transitoria y de voltaje, junto con la evaluación económica y revisión de evaluación técnica de las solicitudes de conexión al STN y las presentadas por los operadores de red, con el fin de que hagan parte de la actualización de los cargos por la puesta en servicio de nuestros activos de conexión y modificación de la red, en especial en aquellas solicitudes que tienen impacto en el STN y aquellas que tiene como objeto eliminar el riesgo de que un área quede sin servicio por una contingencia simple.

Contrato de prestación de servicios 19547-19- 2011 Desde el 12 de abril de 2011 8 meses Realizar los análisis de flujo de carga, contingencia, corto circuito, estabilidad transitoria y de voltaje, junto con la evaluación económica y revisión y evaluación técnica y económica de las solicitudes de conexión al STN y aquellas presentadas por los Operadores de Red, con el fin de que hagan parte de la actualización de los cargos por la puesta en servicio de nuevos activos de conexión y modificación de la red, en especial aquellas solicitudes que tienen impacto en el STN y aquellas que tiene como objeto eliminar el riesgo de que un área quede sin servicio por una contingencia simple.

Orden de servicio 220-2013- 028 Desde el 25 de febrero de 2013. 4 meses Recopilar y analizar la información de la demanda y cogeneración o autogeneración en el área oriental (Bogotá, Cundinamarca y Meta), con el fin de contar con elementos suficientes que permitan a la Unidad poder identificar la aplicación de las posibles alternativas no convencionales en el área Oriental (inexistentes en el mercado colombiano), tales como: la gestión de la demanda, gestión de la potencia reactiva y la generación distribuida y/o localizada.

Lo anterior, con el objetivo de optimizar la utilización y expansión de la red y garantizar en el largo plazo la atención de la demanda bajo criterios de confiabilidad, seguridad, calidad y eficiencia económica del área Oriental. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 cadena que inicia con la producción o generación, sigue con el transporte, incluye su comercialización y la disposición para el usuario final»113.

En ese orden, de acuerdo con la definición del contrato de consultoría, a la luz de la Ley 80 de 1993, el mismo refiere, por ejemplo, a estudios y diagnósticos de factibilidad, lo que se acompasa con el objeto de las órdenes y el contrato de prestación de servicios, descritos en la anterior tabla, los cuales tuvieron como objeto labores de análisis y diagnósticos, de flujo de caja, generación y cogeneración de energía, ente otros aspectos, por lo que deben considerarse como de consultoría y están relacionados con el área energética.

Por tanto, se computarán para la acreditación de este requisito. Conforme a todo lo dicho, NO ocurre lo mismo con la orden de servicio 200- 2012192, ejecutada desde el 26 de noviembre de 2010, por 12 días, de la cual no es posible concluir que dentro de la unidad, el señor Baisser hubiera ejecutado actividades como asesor o consultor, pues se tiene que el objeto de la misma fue una tarea específica, esto es, la actualización de archivos, lo cual no se relaciona con productos como analizar, estudiar, aconsejar, dirigir, programar, entre otros, propias de la consultoría y asesoría. En consecuencia, tampoco se tendrá en cuenta para efectos del cómputo de la experiencia en esta categoría. Por lo expuesto previamente, se computará como asesor o consultor, la experiencia del demandado, obtenida en la UPME, mediante contrato de prestación de servicios 2009184, 2010129, 2012020, 192011 y 2013028 y en DISPAC, en calidad de trabajador en misión, como se muestra: ASESOR O CONSULTOR Entidad Vinculación Periodo Tiempo UPME Orden de servicio 200-2012020 Desde el 7 de febrero de 2012 10 meses UPME Contrato de prestación de servicios 19547-19-2011 Desde el 12 de abril de 2011 8 meses UPME Orden de servicio 220-2013-028 Desde el 25 de febrero de 2013. 4 meses UPME Orden de servicio 2010-129 Desde el 30 de noviembre de 2009 1 mes y 2 semanas UPME Orden de servicio 2009-184 Desde el 26 de noviembre de 2010 1 mes DISPAC Trabajador en misión Desde el 6 de marzo de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2010 8 meses y 25 días.

TOTAL 2 años, 9 meses y 9 días Así las cosas, estudiados los ítems de la experiencia que tuvo en cuenta el Ministerio de Minas y Energías, para evaluar el cumplimiento de requisitos de Baisser Antonio Jiménez Rivera, como asesor o consultor, para ocupar en encargo el empleo de experto comisionado, la Sala encuentra que al sumar las mismas, con 113 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 27 de abril de 2024. Radicado núm. 11001-03-28-000-2022-00209-00. MP. Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 exclusión de las órdenes de servicio (200-2009184, 2020-2010129 y 200-2012192), suscritas con la UPME, se obtuvo como resultado 2 años, 6 meses y 25 días.

Así las cosas, al entenderse que se trata de dos supuestos disyuntivos que utilizó el legislador, la Sala no da por acreditado el cumplimiento de la experiencia como asesor o consultor, como tampoco se dijo, en lo tocante a cargos de responsabilidad, pues se insiste, el entendimiento de estos supuestos llevan a que por cada una de estas exigencias se cumpla con el mínimo de 6 años, los cuales como se expuso no fueron acreditados.

Al respecto, se trae nuevamente la norma que reglamentó dicho parámetro: c) Contar con una reconocida preparación y experiencia técnica, en el área energética y haber desempeñado cargos de responsabilidad en entidades públicas o privadas del sector energético, nacional o internacional, por un periodo superior a seis (6) años; o haberse desempeñado como consultor o asesor por un período igual o superior.

Por último, la parte actora encuentra incumplida también la «reconocida preparación y experiencia», contenida en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, la cual asimila a un criterio «reputacional». Al respecto, la Sala advierte que el citado aparte de la norma exige reconocida preparación y experiencia, para ejercer el cargo de experto comisionado de la CREG, lo cual se acredita con los respectivos documentos o certificaciones, que demuestren la especificidad en el desarrollo de actividades relacionadas con la actividad energética.

Tal como lo ha concluido esta Sección114, al definir el referido concepto: (i) Reconocida: De conformidad con el diccionario de la RAE, refiere a un adjetivo que califica algo que es acreditado. A juicio de esta Sala, para efectos del acceso al cargo, este aspecto de la norma debe entenderse como la necesidad de presentar las respectivas certificaciones o documentos equivalentes para acreditar la preparación y experiencia exigida y no como un elemento que se mida en punto de la opinión de una comunidad o grupo de personas determinadas.

Lo anterior, en tanto es necesario contar con factores objetivos y verificables, alejados de valoraciones subjetivas o que respondan al capricho del intérprete. En tal sentido, se aportaron los documentos que acreditan que el demandado es ingeniero eléctrico de la Universidad Industrial de Santander y cuenta con una maestría en la misma materia, cursada en la Universidad de los Andes, en consonancia con lo concluido en la certificación de cumplimiento de requisitos, expedida por el Ministerio de Minas y Energía. 114 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Sentencia del 27 de abril de 2024. Radicado núm. 11001-03-28-000-2022-00209-00. MP. Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 Asimismo, se demostraron años de experiencia del demandado en el área energética, como se afirmó previamente.

Por tanto, esta Sala considera acreditada la reconocida preparación y experiencia técnica requerida en la norma. En conclusión, el nombramiento, en encargo del demandado, como experto comisionado de la CREG vulneró el artículo 21 de la Ley 143 de 1994, comoquiera que este NO cumplió, los requisitos de experiencia y preparación, previstos en el literal c) del parágrafo 1 de la misma norma, así mismo se afectó el periodo y la dedicación exclusiva del empleo que exige ser comisionado de la CREG, por lo que hay lugar a declarar la nulidad del acto acusado.

Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia, en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del nombramiento, en encargo, de Baisser Antonio Jiménez Rivera, como experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), contenido en el Decreto núm. 2005 de 21 de noviembre de 2023, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente (Salvamento de voto) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Demandantes: Germán Lozano Villegas y otro Demandado: Baisser Antonio Jiménez Rivera, experto comisionado (E) de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) Radicación: 11001-03-28-000-2024-00011-00 (Acum.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada (Aclaración de voto) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado (Salvamento de voto) HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Conjuez Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081