Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación - FGN Temas: Supresión de cargo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 4 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la señora Martha Nidia Galindo Gómez, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que i) se inaplique el Decreto 898 de 2017, que modificó parcialmente la estructura de la FGN; y ii) se declare la 1 Folios 6 a 38. 2 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez nulidad de la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, que distribuyó los cargos de la planta de personal de la mencionada entidad.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la demandante solicitó condenar a la FGN a lo siguiente: i) disponer el reintegro al empleo de fiscal delegada ante Tribunal de Distrito o a otro de igual o superior categoría, con respeto de las condiciones laborales, salariales y prestacionales que ostentaba antes de expedirse el acto demandado; ii) reconocer, a título de lucro cesante, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir como consecuencia de su desvinculación; iii) indemnizar el daño moral, cuantificado en 100 SMLMV, traducido en el dolor, afectación emocional y angustia económica ocasionados con el retiro injusto e ilegal; iv) contabilizar para efectos pensionales, sin solución de continuidad, las semanas que estuvo separada del servicio; v) actualizar el valor de las condenas conforme al artículo 187 del CPACA); y vi) sufragar las costas procesales. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 22 de abril de 1994, la señora Martha Nidia Galindo Gómez se vinculó a la FGN y el último cargo que desempeñó fue el de fiscal delegada ante Tribunal de Distrito en la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Justicia Transicional. ii) En ejercicio de las facultades conferidas por el Acto Legislativo 1 de 2016, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 de 2017, por el cual se reestructuró la FGN y suprimió varios cargos. iii) Por Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, el fiscal general de la Nación enlistó a los servidores que harían parte de la nueva planta de personal de la entidad, lo cual implicó la supresión efectiva de los empleos que no fueron incluidos en dicho acto.

Esta decisión no le fue notificada a la interesada ni se le permitió 3 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez interponer recursos. iv) Por Oficio 34 del 30 de junio de 2017, el subdirector de Talento Humano de la entidad demandada le comunicó a la accionante la supresión de su cargo. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 42 a 46, 189, 249 y 253 de la Constitución Política; 2 del Acto Legislativo 1 de 2016; 30, 94, 156 y 157 de la Ley 270 de 1996; 66 a 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011; 3 del Decreto 20 de 2014; 62 del Decreto Ley 898 de 2017. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: i) El presidente de la República y el fiscal general de la Nación carecen de competencia para crear, fusionar o suprimir los empleos pertenecientes a la FGN o, en general, determinar y reformar su estructura, pues el artículo 30 de la Ley 270 de 1996 radicó esas atribuciones en el legislador.

Esta norma no fue modificada por los artículos 251 Constitucional, 4 del Decreto Ley 16 de 2014 o el Acto Legislativo 1 de 2016, que sustentaron el proceso de reestructuración de la referida entidad. En consecuencia, el Decreto Ley 898 de 2017 y la Resolución 02358 de 2017, que suprimieron empleos en la FGN, fueron expedidos por funcionarios incompetentes. ii) Al tenor del artículo 94 de la Ley 270 de 1996, la FGN tenía la obligación de adelantar estudios técnicos especiales previo a la expedición de la Resolución 02358 de 2017, que suprimió varios cargos de su planta de personal, pues era indispensable soportar objetivamente la necesidad de acudir a esa medida; sin embargo, en este caso se omitió por completo el referido deber. iii) El acto enjuiciado está incurso en causal de nulidad por falta y/o falsa motivación, porque se fundó en el artículo 59 del Decreto Ley 898 de 2017 para justificar la 4 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez desvinculación de la señora Martha Nidia Galindo Gómez, pero en aquel solamente se enunció la cantidad de cargos que debían suprimirse por área, sin referirse a las razones objetivas para seleccionar a las personas que seguirían vinculadas en la nueva estructura de la entidad. iv) La Resolución 02358 de 2017 omitió especificar las razones objetivas, suficientes, verificables e imparciales que fundaron la decisión de mantener la vinculación de unos servidores en lugar de otros, máxime cuando muchos de los desvinculados contaban con mejores calidades académicas, mayor experiencia y excelentes evaluaciones de desempeño, como en el caso de la demandante que obtuvo una calificación de 97.11 puntos sobre 100 y tenía una impecable trayectoria profesional. v) El acto demandado incorporó al servicio de la FGN a personas que tenían menos experiencia, formación académica y calificaciones que la accionante; tenían sanciones o estaban siendo investigadas penal y disciplinariamente; o habían fallecido.

En general, muchos de esos funcionarios acreditaban inferiores méritos para permanecer en sus cargos en comparación con la señora Galindo Gómez. vi) El proceso de supresión de cargos de la FGN vulneró los derechos al trabajo, debido proceso, justicia, así como los principios de igualdad, selección objetiva e imparcialidad que deben orientar el acceso a la función pública. vii) La Resolución 02358 de 2017 es un acto administrativo particular y concreto, toda vez que suprimió el cargo de la accionante; sin embargo, esta decisión no se notificó personalmente, en contravía de los artículos 66 a 69 y 72 del CPACA. viii) La desvinculación de la actora no tuvo en cuenta que gozaba de una estabilidad laboral reforzada, ya que tenía la condición de prepensionada y no había sido incluida en nómina de pensionados, por ende, el retiro afectó sus derechos fundamentales y desconoció la normativa superior que imponía la adopción de acciones afirmativas tendientes a su protección. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez 1.2.

Contestación de la demanda La FGN se opuso a las pretensiones de la demanda y esgrimió las siguientes razones de defensa:2 i) El Acto Legislativo 1 de 2016 confirió facultades expresas al presidente de la República para suprimir empleos al interior de la FGN, por ende, dicho funcionario actuó como legislador extraordinario y con fundamento en esta investidura expidió el Decreto 898 de 2017, por el cual suprimió 73 cargos de fiscal delegado ante Tribunal. ii) El Decreto 898 de 2017 también autorizó al fiscal general de la Nación para poner en funcionamiento la nueva estructura de la entidad, la cual se encaminó a incrementar el número de fiscales delegados a cambio de la supresión de cargos, mayoritariamente directivos, en el nivel central.

La referida norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-013 de 2018. iii) Gracias a la reestructuración institucional, se designaron 500 fiscales para poder llegar a los territorios en el postconflicto; se privilegió la presencia de fiscales en 151 municipios, algunos de los cuales no tenían representación de la FGN, y se logró que dicha redistribución no impactara las finanzas estatales. iv) A su vez, el fiscal general estaba autorizado para determinar la forma en que debía operar la nueva estructura sin necesidad de adelantar un procedimiento especial para ello, pues se parte de la base de que esta clase de decisiones se adoptan en atención a las necesidades del servicio y el legislador confió esta tarea al referido servidor. v) La Resolución 02358 de 2017 cumplió a cabalidad con los parámetros constitucionales establecidos para esta clase de procesos, se sujetó a los principios 2 Folios 57 a 90. 6 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez que rigen la administración pública y su principal propósito fue acatar los mandatos establecidos para la entidad en el acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.

Además, en su materialización se garantizaron los derechos fundamentales de los funcionarios y, especialmente, la estabilidad laboral reforzada de que trata la Ley 790 de 2002. vi) La Resolución 02358 de 2017 no suprimió el cargo de la actora, sino que redistribuyó el personal. Entonces, no se trata de un acto particular, sino general y no requería ser notificado personalmente, pues la ley únicamente exige su publicación y comunicación, conforme se realizó en este caso. vii) Se proponen las siguientes excepciones: 1) inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones y enjuiciamiento de actos no susceptibles de control judicial, puesto que solamente la Corte Constitucional puede analizar la legalidad del Decreto Ley 898 de 2017 y la Resolución 02358 de 2017 es un mero acto de ejecución de aquel; además, la excepción de ilegalidad que invoca la actora se predica de actos administrativos y no de normas con fuerza de ley; 2) inepta demanda en razón a que la Resolución 02358 de 2017 fue modificada por la Resolución 2386 de 2017, pero esta última no fue acusada; 3) cumplimiento de un deber legal; y 4) genérica. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 4 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:3 i) El proceso de reestructuración de la FGN tuvo origen en el Acto Legislativo 1 de 2016, que facultó al presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley, con el objetivo de asegurar la implementación y desarrollo del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. 3 Folios 213 a 231. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez ii) En ejercicio de dichas facultades, el presidente expidió el Decreto 898 de 2017, que modificó parcialmente la estructura de la FGN y suprimió, entre otros, 73 cargos de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito. iii) La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-013 de 2018, declaró exequible la anterior medida porque contribuía al cumplimiento de la misión institucional y reducía gastos de personal; sin embargo, se aclaró que debía protegerse la estabilidad laboral bajo el marco del retén social. iv) En la mencionada providencia se indicó que el presidente de la República contaba con las facultades para suprimir empleos en la FGN, pues una norma de rango constitucional, el Acto Legislativo 1 de 2016, le confirió tal atribución. v) El proceso de reestructuración se fundó en un estudio técnico avalado por el Departamento de la Función Pública y el Ministerio de Hacienda.

Este documento evidencia que la FGN analizó, entre otros aspectos, el mapa y tipo de procesos, productos y/ servicios; oferta institucional y su distribución geográfica; impactos del acuerdo de paz en la estructura orgánica y funcional de la entidad; cargas de trabajo y planta de personal. vi) La Resolución 02358 de 2017 se fundó en el Decreto Ley 898 de 2017, por ende, cuenta con suficiente motivación. Además, tuvo en cuenta el régimen especial de carrera de la FGN y los lineamientos impartidos por la Sentencia C-013 de 2018. vii) La Resolución 02358 de 2017 se dio a conocer en debida forma, pues el mencionado decreto solamente ordenó su publicación y comunicación, presupuestos que cumplió la entidad a través de su página web, el correo institucional y la notificación a la interesada del Oficio 34 del 30 de junio de 2017. viii) La accionante no tenía la condición de prepensionada al momento de su retiro, pues había cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la 8 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez prestación. Además, la señora Galindo Gómez no demostró la afectación a su mínimo vital como consecuencia de su desvinculación. ix) Se condena en costas a la parte actora.

Conforme al Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, las agencias en derecho se fijan en el 5% del valor de las pretensiones de la demanda. 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la accionante interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:4 i) El artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017 dispuso que «[l]a supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados».

Entonces, no era viable desvincular a la actora, ya que no se encontraba registrada en dicha nómina. ii) El derecho pensional no se satisface con su mero reconocimiento, pues lo relevante es que el beneficiario vea garantizado el pago de la mesada. iii) El acto demandado fue aclarado por la Resolución 2385 del 30 de junio de 2017 en la cual se indicó que «no se incluyeron a algunos servidores a quienes se les suprime su cargo pero que tienen derecho al reconocimiento de su pensión y, por ende, a que sean incluidos en nómina de pensionados, por lo que los empleos que ocupan deben mantenerse transitoriamente en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, hasta tanto sean ingresados en nómina de pensionados por las respectivas administradoras de pensiones en las que se encuentran afiliados o hasta que se retiren del servicio por cualquier causal diferente a la supresión de sus cargos, lo primero que ocurra». iv) El estudio técnico que allegó la FGN no estableció las razones por las que debía 4 Folios 236 a 250. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez suprimirse específicamente el cargo que desempeñaba la accionante y tampoco cumplió con los requisitos previstos en los artículos 94 de la Ley 270 de 1996, 2.2.12.2 y 2.2.12.3 del Decreto 1082 de 2015, esto es, la evaluación de la prestación de los servicios, así como de las funciones, perfiles y cargas de trabajo. v) El a quo incurrió en un error argumentativo al considerar que la motivación del Decreto Ley 898 de 2017 subsume la del acto administrativo que se profirió con fundamento en este; por el contrario, la Resolución 2358 de 2018 debió contar con una motivación autónoma que diera cuenta de las razones por las cuales se incorporaba a unos servidores a la nueva planta de personal, mientras que otros no fueron beneficiados por esa medida.

Entonces, se trata de una actuación administrativa independiente que debía tener soportes fácticos y normativos acordes con la decisión que se estaba adoptando. vi) La ausencia de estudios especiales para seleccionar el personal que sería desvinculado y el que permanecería en al FGN condujo a la vulneración de los derechos al trabajo, debido proceso, igualdad y justicia de la actora, pues fue retirada del servicio a pesar de que tenía mejores calificaciones de desempeño, amplia trayectoria profesional y una conducta intachable, es decir, que tenía un mejor derecho a permanecer en el empleo en comparación con otros funcionarios. vii) No es procedente la condena en costas decretada en primera instancia, ya que en el expediente no obra prueba de su causación y tampoco fueron solicitadas por la parte accionada.

Además, la señora Galindo Gómez no se comportó de manera temeraria ni buscó dilatar la actuación. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia La FGN guardó silencio y la demandante reiteró los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso.5 1.6. El Ministerio Público 5 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. 10 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez El agente del Ministerio Público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a establecer i) si la Resolución 2358 de 2017, por medio de la cual se distribuyeron los cargos de planta de personal de la FGN, se encuentra viciada de nulidad por cuanto no incorporó a la demandante en el cargo de fiscal delegada ante tribunal de distrito, que ocupaba en provisionalidad; y ii) si procedía la condena en costas de primera instancia. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. De las reformas a las plantas de personal y la supresión del empleo como causal de retiro del servicio De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo las excepciones expresamente consagradas en la ley. A su turno, el inciso primero del artículo 209 ibidem estableció que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. 6 Información extraída de la constancia secretarial obrante en el folio 261. 11 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez Quiere decir lo anterior que la Constitución le confiere a las autoridades un poder reglado para su ejercicio, de acuerdo con postulados característicos del Estado de Derecho, pero en materias como las relativas a la gestión económica y social, se deja un margen de discrecionalidad para que la administración procure la satisfacción del interés colectivo, imprimiéndole el carácter Social del Estado de Derecho, donde la función administrativa se encuentra al servicio del interés general, y se basa en principios como la eficacia y la celeridad.7 La Ley 909 de 2004, en el artículo 41, previó entre las causales de retiro del servicio, la supresión del empleo, así: Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]». El artículo 44 ibidem establece los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, en los siguientes términos: Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. Por su parte, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto 19 de 2012, aplicable por remisión expresa del numeral 2 del artículo 3 de esa norma, frente a las reformas en las plantas de personal de las entidades públicas, dispuso que estas deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las 7 Sentencia T-1701 de 7 de diciembre de 2000, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 12 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez respectivas entidades, bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública.

A su turno, el artículo 96 del Decreto 1227 de 20058 estableció que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico respectivo deriven en la creación o supresión de empleos, con ocasión, entre otras circunstancias, de la supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones, la redistribución de funciones y cargas de trabajo y la racionalización del gasto público. 2.2.2.

Régimen de carrera administrativa en la FGN El Congreso de la República, por medio de la Ley 1654 de 2013, revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley, dirigidas a «[e]xpedir el régimen de carrera especial de la FGN y de sus entidades adscritas y el de las situaciones administrativas de sus servidores».

En desarrollo de tal facultad, el presidente profirió el Decreto Ley 20 de 2014, por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la FGN y de sus entidades adscritas. Respecto de las causales de retiro del servicio, dispuso: Artículo 96. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la FGN y en sus entidades adscritas se produce en los siguientes casos: […] 7.

Supresión del empleo. […] 14. Las demás que determinen la Constitución y ley. 8 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998». 13 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez A su turno, el artículo 103 ibidem previó que los empleados de carrera, que se vieran inmersos en un proceso de supresión, tendrían derecho a la incorporación o indemnización, en los siguientes términos: Artículo 103.

Supresión del empleo. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. […] 2.2.3. La reestructuración en la FGN El Acto Legislativo 1 de 2016, por medio del cual se establecieron instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, le otorgó facultades pro tempore al presidente de la República para expedir Decretos Leyes, tendientes a facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final.

Así se estipuló en el artículo 2: Artículo 2. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltase al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición. En desarrollo de tal atribución, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 de 2017,9 por medio del cual, entre otras disposiciones, se creó la Unidad Especial de Investigación y se modificó la estructura de la FGN y la planta de cargos. 9 Por el cual se crea al interior de la FGN la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que 14 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez El Título IV ibidem estableció la Planta de cargos de la FGN y el artículo 59 dispuso la supresión de algunos cargos de la siguiente manera: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS 4 CONSEJERO JUDICIAL 291 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO 322 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO 73 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 1101 ASISTENTE DE FISCAL I 931 ASISTENTE DE FISCAL II 244 ASISTENTE DE FISCAL III 210 ASISTENTE DE FISCAL IV PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 6 DIRECTOR NACIONAL II 1 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 3 DIRECTOR ESTRATÉGICO I 5 DIRECTOR ESPECIALIZADO 3 SUBDIRECTOR NACIONAL 128 SUBDIRECTOR SECCIONAL 8 JEFE DE DEPARTAMENTO 23 ASESOR I 27 ASESOR II 91 PROFESIONAL EXPERTO 94 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I 151 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 27 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 95 PROFESIONAL DE GESTIÓN II 221 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 11 TÉCNICO I 2 TÉCNICO III 11 AUXILIAR I 7 AUXILIAR II 130 CONDUCTOR I 140 CONDUCTOR II participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la FGN, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones. 15 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez 1 CONDUCTOR III 2 ASISTENTE I 9 SECRETARIO ADMINISTRATIVO I 7 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL 205 PROFESIONAL INVESTIGADOR I 62 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 143 PROFESIONAL INVESTIGADOR III 56 TÉCNICO INVESTIGADOR I 414 TÉCNICO INVESTIGADOR II 9 TÉCNICO INVESTIGADOR III 321 TÉCNICO INVESTIGADOR IV 15 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD I 107 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD II 10 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD III 16 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD IV A su turno, en el artículo 61 del Decreto Ley 898 de 2017 se crearon los siguientes cargos para la Unidad Especial de Investigación: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO 1 DIRECTOR NACIONAL II 5 PROFESIONAL EXPERTO 5 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 5 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 2 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 3 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO 5 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS 5 ASISTENTE DE FISCAL I 4 ASISTENTE DE FISCAL II 4 ASISTENTE DE FISCAL III 3 ASISTENTE DE FISCAL IV 5 SECRETARIO EJECUTIVO 2 ASISTENTES I 1 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 12 TÉCNICO INVESTIGADOR I 13 TÉCNICO INVESTIGADOR II 3 CONDUCTOR II 16 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez Los artículos 62 a 67 del Decreto Ley 898 de 2017 previeron lo siguiente: i) Los servidores continuarían desempeñando las funciones del empleo en el cual se encontraran nombrados y devengando su respectiva remuneración, hasta tanto se produjera su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunicara la supresión de sus cargos.

Además, la supresión efectiva de los cargos de los servidores que tuvieran causada la pensión, se efectuaría una vez ingresaran en nómina de pensionados. ii) La planta de cargos adoptada para cada área de la entidad es global y flexible y, por lo tanto, el fiscal general de la Nación se encontraba facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad. iii) Las incorporaciones y movimientos de personal realizados como resultado de la modificación de la planta no generarían para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora; las funciones asignadas a las dependencias establecidas en los citados artículos continuarían vigentes hasta tanto se distribuyera la nueva planta de personal y el fiscal general expidiera los actos administrativos necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que el Decreto Ley 898 de 2017 no identificó los servidores cuyos cargos fueron suprimidos, ni quiénes serían incorporados a la nueva planta. Posteriormente, se expidió la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, mediante la cual la fiscal general de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de esa entidad, individualizando, debidamente identificados, a los servidores con el empleo y el área en el que quedaban vinculados, varios de ellos correspondientes a fiscales delegados ante tribunal de distrito. 17 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez En estas condiciones, dicha resolución puede considerarse como de naturaleza bifronte,10 en la medida en que si bien no menciona el nombre del empleado saliente sino solo el del entrante, produce plenos efectos sobre aquel, por cuanto al designar de manera expresa los servidores que permanecerán en la nueva planta genera el efecto colateral de retirar implícitamente a otros, en cuanto no los selecciona para ocupar el cargo que habían ejercido en la planta anterior.

Por su parte, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-013 de 2018 estudió la exequibilidad del Título IV del Decreto Ley 898 de 2017, «[p]lanta de cargos de la FGN», correspondiente a los artículos 59 a 67 y concluyó lo siguiente: La Corte encuentra que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la FGN apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos; que se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales; que como consecuencia de lo anterior, se presenta una reducción en los gastos de personal, y que las modificaciones a la planta de personal de la FGN persiguen unos fines constitucionalmente válidos, lo que conduce a declarar la exequibilidad de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto Ley 898 de 2017, así como la de los artículos 62, 63, 64, 65, 66 y 67 del Decreto Ley 898 de 2017, que no ofrecen reparo alguno de constitucionalidad.

Para arribar a la anterior conclusión, la Corte Constitucional explicó que la reestructuración de la planta de personal de la entidad demandada persigue unos fines constitucionalmente válidos, refuerza su área misional y permite que el Estado haga presencia en las zonas más lejanas y apartadas del país, lo cual es esencial para la consolidación de la paz en los territorios.

Además, se tuvo en cuenta que «los procesos de reforma institucional son los mecanismos por medio de los cuales la administración pública hace frente a las exigencias que se presentan en el cumplimiento de los fines del Estado». 10 Denominación del tratadista García- Trevijano Fos, referida al acto «que tiene un doble efecto para varias personas, favorable para una y de gravamen para otra».

Texto: Los actos administrativos, José Antonio García-Trevijano Fos, segunda edición, editorial Civitas, 1991. También, puede consultarse la Sentencia SU-055 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, respecto de los actos a demandar en los casos de desvinculación por supresión del cargo. 18 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez Sin embargo, se declaró la exequibilidad condicionada del artículo 62 ibidem «en el entendido de que los derechos constitucionales laborales se protegerán de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia».

En relación con este condicionamiento, se resaltan los siguientes argumentos: El artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017 regula la continuidad en el servicio. Se prevé que los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual se encuentran nombrados y devengado su respectiva remuneración, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, aclarando que “La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados”. […] Sin embargo la Sala considera que dentro del proceso de ajuste institucional que se surte, resulta necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, en el sentido de asegurar que los hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respetiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando, no sufran la afectación de sus derechos constitucionales.

En este sentido, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, en el entendido que las personas a las que se ha hecho referencia, cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la FGN. [Resalta la Sala].

En los anteriores términos, la Corte Constitucional encontró ajustado al ordenamiento superior el Título IV del Decreto Ley 898 de 2017, puesto que atendió el requisito de conexidad suficiente y superó el juicio de estricta necesidad, por cuanto se demostró la existencia de una proximidad estrecha entre el objeto regulado en el texto del Acuerdo Final para la paz y las disposiciones sometidas al control de constitucionalidad; sin embargo, fijó un condicionamiento especial para el retiro de los servidores públicos, en el sentido de proteger a quienes «por su condición personal ven limitadas las posibilidades de desempeño», por lo que a los beneficiarios del retén social debía garantizárseles la estabilidad laboral reforzada. 2.3.

Hechos probados 19 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez - El 2 de septiembre de 2011, por Resolución 0-2289, la fiscal general de la Nación nombró en provisionalidad a la señora Martha Nidia Galindo Gómez en el cargo de fiscal ante Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz - Grupo Satélite de Investigación de Bucaramanga.11 - El 29 de junio de 2017, por Resolución 02358, la fiscal general de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, pero no incluyó a la actora.12 - El 30 de junio de 2017, mediante Oficio STH 34, el subdirector de talento humano de la FGN le informó a la demandante que el empleo de fiscal delegada ante tribunal de distrito que desempeñaba en la entidad fue suprimido en virtud del Decreto Ley 898 de 2017, motivo por el cual su vinculación laboral finalizaba a partir de esa fecha.13 - El 6 de julio de 2017, se evaluó el desempeño de la demandante, por el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2017, el cual fue calificado con un puntaje de 97.11.14 - La FGN aportó en medio magnético el documento técnico denominado «[o]rganización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente» del año 2017, en el cual se analiza el proyecto de organización institucional con fundamento en varios ejes temáticos de los cuales se destacan los siguientes: i) misión, visión, valores y funciones institucionales; ii) análisis del mapa de procesos, productos, servicios, usuarios y gestión judicial de la FGN; iii) cargas laborales, perfiles y planta de personal; iv) distribución de los servidores.15 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala 11 Documento allegado en medio magnético (folio 39). 12 Documento allegado en medio magnético (folio 39). 13 Documento allegado en medio magnético (folio 39). 14 Documento allegado en medio magnético (folio 39). 15 Folio 157. 20 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez 2.4.1.

Retiro del servicio por supresión del cargo La apelante sostiene que el acto acusado no se sustentó en un estudio técnico que cumpliera con los requisitos de motivación para la modificación de la planta de empleos, pues el «Documento técnico organización de la Fiscalía, de la gente, para la gente y por la gente», desconoce lo dispuesto en los artículos 94 de la Ley 270 de 1996 y 2.2.12.2 y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015.

Ahora bien, en la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017, la fiscal general de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, con fundamento en las siguientes consideraciones: […] Que mediante el Decreto Ley 898 de 2017, se creó la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de Homicidio y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la FGN, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones.

Que como consecuencia de esta modificación de hace necesario distribuir los cargos de la Planta adoptada para cada área de la FGN. Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 26 del artículo 4° del Decreto ley 016 de 2014 y el Decreto 63 del Decreto Ley 898 de 2017, el Fiscal General de la Nación, tiene la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las Plantas Globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad. […].

A partir de los anteriores razonamientos, esta corporación en casos análogos al presente ha sostenido que los motivos de la mencionada resolución fueron concordantes con la finalidad que se propuso el gobierno nacional al expedir el 21 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez Decreto Ley 898 de 2017 y con el estudio técnico que le precedió. En tal sentido, se expresó lo siguiente: 16 89.

Como se vio, en el estudio técnico se efectuó un amplio y minucioso análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, las razones que motivaron su modificación, la consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, los perfiles de los cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal.

Todo ello bajo «los parámetros metodológicos y técnicos exigidos en la Guía de Rediseño Institucional de Entidades Públicas de julio de 2014, emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP»17. 90. Además, tal como lo señaló la entidad, «las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la FGN, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora». 91.

De acuerdo con ello, sólo los funcionarios que se encontraran nombrados en provisionalidad, libre nombramiento y remoción fueron objeto de la medida […]. De esta manera, esta corporación ha sostenido que la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017 es consecuente con el Decreto Ley 898 de 2017 y las justificaciones que dieron lugar a la reestructuración de la planta de personal y la supresión y creación de algunos cargos en la FGN.

Igualmente, se explicó que en ese escenario no podía exigirse la realización de un estudio técnico para cada uno de los servidores que serían retirados o incorporados, por cuanto el referido decreto y la resolución que lo materializó reconducían a una única actuación tendiente a efectuar las modificaciones necesarias a la planta de personal de dicha entidad con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos planteados en el «Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera».

En efecto, la sentencia C-013 de 2018 indicó que la reestructuración dispuesta en el referido decreto atendió a la finalidad de reforzar la respuesta institucional ante los retos del proceso de paz que transitaba el país. De esta manera se explicó lo siguiente: 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000-23-42-000- 2017-05847-01(4801-19). 17 Tal como se indicó a folio 7 del citado estudio. 22 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez 11.9.

Propósitos y características principales del proceso de reajuste institucional de la FGN. […] En cuanto a las finalidades se tiene: […] • Llegar a un total de ciento noventa municipios (190) donde actualmente no hay presencia de la FGN, en tres fases: […] • Al mismo tiempo, se busca fortalecer la presencia de la Entidad en 311 municipios: […] Para la consecución de los referidos propósitos, se adoptan las siguientes medidas: • Reducir la nómina en lo administrativo y fortalecerla en lo misional, en especial, en las regiones más apartadas del país; • Supresión de algunos cargos directivos con elevados salarios y de Fiscales Delegados ante el Tribunal, lo cual permitió la creación de nuevos cargos de fiscal local a costo cero (o); • Crear una Unidad de Investigación Especial para luchar contra fenómenos criminales que afecten el posconflicto, en especial, organizaciones paramilitares; y […] En relación con los cargos suprimidos y creados se tiene: […] • Al final, sólo 254 funcionarios fueron desvinculados de la Entidad.

Se trataba, principalmente, de cargos directivos y de Fiscales Delegados ante Tribunal. La supresión de estos 65 Fiscales permitió la creación de 182 cargos de fiscal local. De igual manera, los servidores desvinculados no se encontraban cobijados por el retén social. [Resaltado dentro del texto]. En este orden de ideas, se concluye que la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017 no contiene una motivación insuficiente ni una finalidad ajena al interés general o a la correcta prestación del servicio; por el contrario, estos presupuestos fueron respetados y orientaron la actuación de la administración. A su vez, el fiscal general contaba con las facultades conferidas legalmente para realizar los procedimientos tendientes a materializar el rediseño institucional, con observancia del estudio técnico que lo precedió. Al respecto, es pertinente precisar que en el documento técnico en comento se evaluó la prestación de los servicios y de las funciones, perfiles y cargas de trabajo 23 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez de los empleos.

En tal sentido, realizó un «análisis estadístico y estudio de cargas - Área de Fiscalías», cuya base radicó «en los datos de carga laboral para el periodo comprendido entre los años 2014 - 2016». Lo anterior, permite concluir que la selección de la cantidad de cargos suprimidos no fue arbitraria, discriminatoria, subjetiva o violatoria de los derechos fundamentales como lo aduce la demandante.

De ahí que la Resolución 02358 de 2017 no se encuentra falsamente motivada; por el contrario, se fundó en el Decreto Ley 898 de 2017 y en el estudio técnico elaborado dentro del marco jurídico correspondiente, acorde con la necesidad y urgencia de realizar la reforma a la planta de personal de la FGN en el contexto del postconflicto. Bajo este hilo argumentativo, se observa que la actora fue retirada como consecuencia de la supresión de su empleo, que el legislador determinó como una causal válida de retiro.

Igualmente, se surtió un proceso respetuoso de los parámetros fijados para las reestructuraciones de las entidades públicas, es decir, que su desvinculación se ajustó al ordenamiento legal. De otro lado, la interesada sostuvo que la FGN omitió analizar con rigor las hojas de vida de los servidores que serían retirados en comparación con los que no lo serían, es decir, que no hizo un estudio interno de sus perfiles, calidades profesionales y demás condiciones que pudieran resultar relevantes para adoptar las correspondientes decisiones.

Sin embargo, la señora Galindo Gómez no allegó pruebas tendientes a demostrar que los incorporados en el cargo similar al que ella desempeñaba no cumplieran los requisitos mínimos o que tuvieran calidades evidentemente inferiores a las suyas, criterios que ha establecido esta corporación para verificar si la 24 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez administración se apartó de las normas que determinan las competencias de los nominadores para designar a los servidores.18 En este escenario, se insiste en el deber que le asiste a los sujetos procesales de demostrar los supuestos de hecho en que edifican su defensa, conforme lo prevé el artículo 167 del CGP19 al indicar que «[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

A su turno, las pruebas aportadas al plenario ilustran con suficiencia que la actuación de la administración se ajustó a los parámetros previstos por el legislador para asignar los servidores a la nueva planta de personal. Además, la entidad gozaba de libertad para elegir a los funcionarios que serían retirados del servicio, en armonía con el interés general y las necesidades del servicio.

En este orden de ideas, le correspondía a la demandante la carga de demostrar que le asistía un mejor derecho en comparación con alguno de los funcionarios que fueron elegidos para continuar en la FGN después de la reestructuración. En tal sentido, se resalta el siguiente pronunciamiento:20 […] la decisión puntual de nombrar o dar por terminada determinada relación legal y reglamentaria en virtud de una reestructuración institucional, es una potestad del nominador que se entiende discrecional, es decir, es libre de la autoridad por no tener regulación legal expresa, pero en todo caso, limitada a las garantías mínimas laborales de orden constitucional que prevalecen sobre el mentado criterio.

Según se extrae de lo discurrido anteriormente, ese marco de acción se concreta en el respeto de los derechos de carrera y de las prerrogativas derivadas del retén social, así como de la imposibilidad de vulnerar situaciones jurídicas mediante decisiones arbitrarias o que solo propendan por beneficiar intereses particulares del empleador en lugar de los generales propios de la institución, el buen servicio y el funcionamiento adecuado del Estado. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2015, radicado: 05001-23-31-000- 2002-00382-01 (0193-12). 19 Código General del Proceso.

Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias: i) sentencia del 21 de noviembre de 2021, radicado: 17001-23-33-000-2016-00990-01 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2017- 06030-01 (5424-2019). 25 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez Por lo expuesto, se infiere adecuadamente que la entidad demandada en razón de su facultad discrecional de decisión y con motivo de la presunción de legalidad de sus actos, expidió la resolución censurada con ajuste a la ley, […] todo acompasado con la reorganización estructural avalada constitucionalmente y el respaldo de un estudio técnico que sustentaba lo propio. […] el excelente desempeño o calificaciones del demandante, no necesariamente le brinda una condición superior en virtud de la cual se haga merecedor de permanecer en su cargo cuando había sido nombrado en provisionalidad y no detentaba algún fuero especial de protección laboral, pues el cumplimiento de esta característica se entiende como connatural al ejercicio de la labor, y en todo caso, se reitera que dicha decisión es discrecional de la administración, lo cual implica que no todo empleado que se encuentre en tales circunstancias debía permanecer vinculado a la Fiscalía General de la Nación. [Resalta la Sala].

De acuerdo con el criterio interpretativo citado, la administración goza de un amplio margen de acción al momento de seleccionar las personas que seguirán incorporadas a la nueva planta de personal luego de un proceso de reestructuración. De este modo, se reafirma que la FGN, en uso de su facultad discrecional, tenía libertad para redistribuir los cargos de acuerdo con las necesidades del servicio y con sujeción a los lineamientos trazados en el estudio técnico que precedió la supresión de empleos.

Igualmente, la entidad estaba habilitada para escoger los funcionarios que considerara más idóneos o cuyo perfil profesional se ajustara mejor a la nueva planta y a los retos que traía el postconflicto. Ahora bien, la aludida discrecionalidad se ve limitada cuando los servidores tienen derechos de carrera, son sujetos de especial protección constitucional o gozan de un fuero de estabilidad.

En este caso la señora Martha Nidia Galindo Gómez afirma que no podía ser desvinculada, por cuanto la Resolución 2385 de 2017 estableció una planta transitoria con miras a aplicar el artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, el cual dispuso que «[l]a supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados».

Asimismo, durante el transcurso del proceso, la accionante ha sostenido que para el momento en que fue separada del cargo contaba con aproximadamente 30 años 26 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez laborados y 59 años de edad, por lo que, en su sentir, tenía consolidado el estatus pensional.

Estas afirmaciones no fueron refutadas por la FGN y encuentran respaldo en el extracto de la hoja de vida y la cédula de ciudadanía aportados al plenario, los cuales evidencian que la señora Galindo Gómez nació el 23 de noviembre de 1958 y prestó sus servicios en el sector público por un lapso superior a 28 años.21 Es preciso anotar que al expediente no se allegó la Resolución 2385 de 2017, de manera que no es posible estudiar una eventual afectación al derecho a la igualdad de la demandante en relación con quienes presuntamente fueron incorporados a una planta transitoria porque tenían causado su derecho pensional.

No obstante, la lectura del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017 permite concluir que el legislador extraordinario pretendió garantizar que no existiera solución de continuidad entre la percepción del salario y de la mesada pensional. Sin embargo, teniendo en cuenta la necesidad institucional que existía en orden a operativizar el nuevo diseño de la FGN, es válido concluir que dicha protección solamente podía tener lugar cuando sus beneficiarios estuvieran interesados en pensionarse, esto es, se encontraran tramitando su derecho pensional ante la entidad a la que se encontraban afiliados, pues no de otra manera podrían acceder al pago de la prestación. Una lectura diferente a la citada disposición, como la propuesta por la demandante, atentaría contra su finalidad y efecto útil,22 pues podría conducir a que se mantuvieran vinculados a quienes tenían causada la pensión, pero no habían iniciado los trámites tendientes a obtenerla, con lo cual se afectaría la prestación del 21 Documentos allegados en medio magnético (folios 39 y 154). 22 «Según este principio, en caso de perplejidades hermenéuticas, el operador jurídico debe preferir, entre las diversas interpretaciones de las disposiciones aplicables al caso, aquella que produzca efectos, sobre aquella que no, o sobre aquella que sea superflua o irrazonable».

Sentencia C-569 de 2004, proferida por la Corte Constitucional. 27 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez servicio, pues la reestructuración de la FGN hacía imperiosa la supresión de empleos. Entonces, es viable sostener que el artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017 conminaba a la FGN a mantener vinculados a quienes estuvieran reclamando la pensión de vejez, bajo el entendido de que era inminente su reconocimiento e inclusión en nómina, es decir, que no se ponía en riesgo la materialización de los objetivos trazados con la reestructuración de la entidad.

En contraste, la FGN no estaba obligada a garantizar la permanencia de quienes no estaban adelantando las gestiones tendientes a obtener su pensión y culminar su vida laboral por esa razón, pues ello se oponía al interés general y obstaculizaba de manera injustificada la ejecución de los cambios que se habían proyectado para atender los retos consecuentes al proceso de paz que se surtía en el país. Además, en anteriores oportunidades esta corporación ha analizado el contenido y alcance de normas que prevén la inclusión en nómina de pensionados como un requisito previo para que la administración pueda disponer el retiro de sus servidores.

En estos casos se ha explicado lo siguiente:23 c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado: 05001-23-33-000- 2012-00285-01 (3685-2013).

Este criterio fue reiterado en las siguientes sentencias: i) del 26 de mayo de 2022, radicado 68001-23-33-000-2012-00328-01 (5141-2018); ii) del 10 de marzo de 2022, radicado 68001 2333 000 2014 00191 01 (4278 -2017). 28 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez De acuerdo con el anterior criterio interpretativo, se concluye que cuando una persona tiene causado su derecho pensional cobra valor la segunda garantía enunciada en la sentencia citada, referente a la posibilidad que tiene el servidor de permanecer en el empleo mientras se expide el acto de reconocimiento pensional y es incluido en la nómina de pensionados; sin embargo, tal beneficio no opera de manera automática, pues ello supone que previamente el interesado hubiera solicitado la prestación ante su fondo administrador de pensiones.

En este orden de ideas, la actora no podía alegar su derecho a permanecer en el servicio mientras fuera incluida en la nómina de pensionados, ya que en el plenario no se encuentra demostrado que estaba adelantando las gestiones pertinentes ante su fondo de pensiones para obtener el pago de ese beneficio. Bajo ese contexto, la administración no estaba llamada a esperar la culminación de un trámite que no se estaba surtiendo.24 Inclusive, al consultar el RUAF,25 se observa que en la actualidad la demandante está adscrita al sistema de seguridad social en salud y riesgos laborales como cotizante dependiente, pero no efectúa aportes en pensiones, lo cual tiene sustento en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993,26 en tanto preceptuó que la obligación de cotizar en pensiones «cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez».

Por lo tanto, la accionante sigue activa laboralmente, de manera que no ha tenido intensión de materializar su derecho pensional y, en su lugar, ha preferido seguir aportando su experiencia y conocimiento al mercado laboral. Igualmente, se encuentra desvirtuada la vulneración a los derechos fundamentales de la señora Galindo Gómez, ya que el hecho de haber consolidado el estatus pensional le permitía solicitar la pensión en el momento en que lo considerara 24 Ver sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2018-00455-01 (1334-2021). 25 Este sistema de información público fue consultado el 11 de marzo de 2023.

Enlace de consulta: https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx 26 Modificado por las Leyes 797 de 2003 y 2106 de 2019. 29 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez pertinente, con lo cual quedarían garantizados el mínimo vital y el acceso a la seguridad social en salud.

En casos similares, esta corporación ha precisado lo siguiente:27 Ahora, si bien al momento de declaratoria de insubsistencia la señora Nelcy Ruth Peñaranda Correa aún no se le había reconocido pensión, lo cierto es que en el presente asunto no se hace evidente la afectación de los derechos que dicha medida busca proteger, entre ellos, el mínimo vital, toda vez que podía acudir de forma inmediata al fondo de pensiones Protección S.A. al cual se encontraba afiliada con el fin de que le reconocieran su prestación, pues como se probó, ya contaba con el capital necesario para acceder a ella, sin que se acreditaran perjuicios adicionales derivados de tal decisión. Aunado a ello, las circunstancias personales de la demandante por su trayectoria profesional, preparación académica (abogada, folio 113 y licenciada en ciencias sociales, folio 115, además de varias especializaciones según se advierte de folios 116 a 119) y las demás circunstancias favorables (como el salario que percibía en el empleo), indican que contaba con los medios necesarios para satisfacer su mínimo vital mientras se le reconocía su pensión. Adicionalmente, no probó tener hijos menores dependientes sin las condiciones necesarias para realizar una actividad productiva, por ende no se vislumbra una condición para invocar una protección especial.

De acuerdo con el anterior lineamiento interpretativo, en este caso tampoco es viable sostener que la accionante sufrió una afectación al mínimo vital como consecuencia de su desvinculación, pues hasta ese momento había ostentado el cargo el cargo de fiscal delegado ante Tribunal de Distrito y, conforme lo ha sostenido a lo largo del proceso, cumplía con los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, por lo que podía solicitarla en el momento en que lo estimara conveniente y tampoco demostró que tuviera personas a cargo.

Así las cosas, se impone confirmar la sentencia del a quo, que negó las pretensiones de la señora Martha Nidia Galindo Gómez. 2.4.3. Costas de primera instancia 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2020, radicado 25000-23-42-000- 2016-05246-01 (3487-2018). 30 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez La apelante solicitó revocar la condena en costas impuesta en primera instancia, pues considera que no hay prueba de su causación y la entidad accionada no las reclamó. Sin embargo, contrario a lo sostenido por la accionante, la FGN contestó la demanda y peticionó expresamente «condenar en costas a la parte demandante».28 Además, por mandato del artículo 188 del CPACA la imposición de las costas obedece a un criterio objetivo, sin que para ello deba evaluarse la conducta de las partes.

De este modo, al juez le corresponde efectuar una estimación objetiva valorativa para comprobar que se causaron conforme con los criterios fijados en el artículo 365 del CGP, sin que se requiera un examen de la existencia de una actuación temeraria o de mala fe de las partes. Teniendo en cuenta lo anterior, no están llamados a prosperar los argumentos de la apelación en este aspecto, ya que el artículo 188 del CPACA confería al tribunal la facultad de imponer la condena en costas a favor de la parte vencedora, teniendo en cuenta que i) la demanda no prosperó y, por ende, al actora resultó vencida en juicio, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 365 del Código General del Proceso; y ii) que la entidad demandada actuó en el proceso, constituyó apoderada para ejercer su defensa y por intermedio de ella contestó la demanda, asistió a las audiencias inicial y de pruebas, presentó alegatos de conclusión en primera instancia. De manera que sí se causaron las costas, las cuales comprenden las expensas y gastos sufragados durante el trámite judicial, así como las agencias en derecho.29 3.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201630, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código 28 Folio 89. 29 Artículo 361 del CGP. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 31 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,31 la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, pues a pesar de que no prosperó el recurso de apelación interpuesto por la actora, la FGN no actuó durante esta instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y 31 «[…] 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 32 Radicación: 25000-23-42-000-2017-06163-01 (1729-2020) Demandante: Martha Nidia Galindo Gómez jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo se ajustó a las directrices interpretativas que regían la situación particular de la demandante, razón por la que deberá confirmarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 4 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por la señora Martha Nidia Galindo Gómez contra la Nación – Fiscalía General de la Nación. Segundo. Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg