CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Expediente: 68001-23-31-000-2007-00579-01 (58486) Demandante: Instituto de Seguros Sociales, ISS (Fiduagraria) Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 68001-23-31-000-2007-00579-01 (58486) Demandante: Instituto de Seguros Sociales, ISS Demandado: Clínica Piedecuesta S.A. y otro Referencia: Medio de control de repetición Tema: Repetición. Subtema 1: Presupuestos para la prosperidad del medio de control de repetición. Subtema 2: Particular en ejercicio de función pública.
Responsabilidad patrimonial de persona jurídica. Subtema 3: Régimen legal aplicable – Anterior a la Ley 678 de 2001. Subtema 4: Elemento subjetivo. Culpa grave del personal que participa en el desarrollo del objeto social de la persona jurídica, no acreditada. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 20051, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión el 29 de octubre de 2015, que declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) fue condenado en un proceso de reparación directa al pago de los perjuicios causados por el menoscabo a la salud de una paciente durante un procedimiento quirúrgico realizado en la Clínica Piedecuesta, en condición de contratista prestadora de servicios de salud.
El ISS pretende que la suma pagada en cumplimiento de la sentencia sea reembolsada por Mauricio Reyes Roa, a quien identificó en la demanda como representante legal de la Clínica Piedecuesta, y Mario Cortes, médico que, a su juicio, actuó con culpa grave durante la cirugía de histerectomía en la que se produjo el daño. II.
ANTECEDENTES 2.1. El representante del ISS presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición el 9 de octubre de 2007, en contra de la Clínica Piedecuesta, representada por el gerente de la época Mauricio Reyes Roa, y el médico Mario Cortes, para que se declare su responsabilidad patrimonial a título de culpa grave y, como consecuencia, se les condene al pago de trecientos once millones seiscientos catorce mil ochocientos sesenta y cinco pesos ($311.614.865), que el instituto debió pagar en cumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo en Descongestión de Santander, Norte de Santander y Cesar, el 16 de diciembre de 2004, en un proceso de reparación directa2. 1 Según consta en el acta núm. 15 suscrita en esa fecha por la Sección Tercera de esta Corporación. 2 Folio 44 del c. 1. 2 Expediente: 68001-23-31-000-2007-00579-01 (58486) Demandante: Instituto de Seguros Sociales, ISS (Fiduagraria) 2.1.1.
Como fundamento fáctico de las anteriores pretensiones, el ente accionante enunció, en síntesis: (i) que el ISS Seccional Santander contrató con la Cínica Villa de San Carlos Ltda (hoy Clínica Piedecuesta S.A.) la atención integral de los asegurados que requerían tratamiento de hospitalización y de los remitidos para servicios de clínicas quirúrgicas, tratamiento y cirugías en general;
(ii) que el ISS fue condenado al pago de los perjuicios causados a la señora Claudia María Roa el 14 de abril de 1997, “con ocasión de la intervención quirúrgica (histerectomía) a la que fue sometida en la Clínica Villa de San Carlos Piedecuesta”; (iii) que la sentencia condenatoria se sustentó en el hecho probado de que “a la demandante se le ocasionó un daño grave en su integridad física a consecuencia de error quirúrgico en la delicada intervención de que fuera objeto, [pues] es notorio que ha debido someterse a innumerables cirugías correctivas, estimadas tan solo para el día 10 de septiembre de 1997, 5 meses después de haber sido intervenida; en 15 intervenciones quirúrgicas”;
(iv) que el personal médico hospitalario de la Clínica de Piedecuesta “y, específicamente, el dr. Mario Cortes que atendió a la señora (…), fueron quienes incurrieron en conducta gravemente culposa (…), precisamente por la negligencia, descuido que estos pudieron tener para que se desencadenaran las complicaciones en la salud de la paciente” 3. 2.2.
El Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda mediante auto de 12 de mayo de 2010, en el que dispuso notificar a Mauricio Reyes Roa, identificado en la demanda como representante legal de la Clínica Piedecuesta, y a Mario Cortes4. La providencia fue notificada a través del curador ad litem designado a los demandados5, quien en el escrito de contestación de la demanda manifestó atenerse a lo probado en el proceso6.
En la etapa de alegaciones, el procurador judicial 17 para asuntos administrativos solicitó denegar las pretensiones de la demanda por ausencia de medios de prueba que acreditaran los presupuestos de procedencia de la acción de repetición, en específico, el atinente al elemento subjetivo (culpa grave)7. 2.3. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia dictada el 29 de octubre de 2015, declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones al considerar que no se acreditó la condición de agentes del Estado de los demandados para el momento de ocurrencia del hecho dañoso, 14 de abril de 1997, “ni siquiera indicio alguno de que ellos en tal calidad hubiesen de manera directa o indirecta intervenido quirúrgicamente a la señora Claudia María Roa”, razones por las que se relevó de analizar los demás presupuestos de estimación de las pretensiones de repetición8. 2.4.
La entidad accionante interpuso recurso de apelación que sustentó aduciendo que no se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque se encuentra demostrado que los demandados estaban vinculados a la Clínica Piedecuesta S.A., persona jurídica encargada de la prestación del servicio quirúrgico que dio lugar al hecho dañoso objeto de la condena judicial en virtud del “contrato de compra de servicios de salud extrainstitucional de atención intrahospitalaria” suscrito con el ISS el 3 de abril de 1997.
Afirmó que los demás presupuestos de prosperidad de la pretensión de reembolso también se encuentran acreditados con la constancia de pago de la condena y la sentencia en la que consta que el hecho dañoso ocurrió durante la cirugía de histerectomía practicada en la 3 Folios 45-47 del c. 1. 4 Folios 76, 77 y 80 del c. 1. 5 Folios 96 y 101 del c. 1. 6 Folio 102 del c. 1. 7 Folio 148 del c. 1. 8 Folio 151 del c. ppal. 3 Expediente: 68001-23-31-000-2007-00579-01 (58486) Demandante: Instituto de Seguros Sociales, ISS (Fiduagraria) Clínica Piedecuesta el 14 de abril de 1997, por la conducta gravemente culposa en que incurrió el personal médico de esa institución al desconocer “las obligaciones de diligencia, cuidado y pericia que les corresponde en cuanto a los pacientes”9. 2.5.
El recurso de apelación interpuesto por el ISS en liquidación —Patrimonio Autónomo de Remanentes, Fiduagraria— fue concedido por el tribunal10 y admitido por esta Corporación mediante auto de 22 de febrero de 201711. En auto posterior se corrió traslado para alegaciones de las partes y para el concepto del Ministerio Público12. El procurador primero delegado ante esta Corporación (Dr. Nicolás Yepes Corrales) rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia apelada, porque no se encontró demostrada la condición de los demandados como agentes del Estado, necesaria para determinar su participación en el hecho dañoso y calificar su conducta13.
Por auto de 30 de junio de 2022, el magistrado sustanciador corrió traslado de la causal de nulidad procesal descrita en el artículo 133-6 del CGP, en razón de que “la notificación se debía realizar entregando a cualquier empleado de la clínica ‘copia auténtica de la demanda y del auto admisorio y de aviso’…”14. Como la Clínica Piedecuesta S.A. no alegó oportunamente la causal de nulidad puesta en su conocimiento15, el despacho la declaró saneada y continuó con el proceso16.
El Magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó su impedimento por haber rendido concepto en este asunto en condición de agente del Ministerio Público, Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado. Los magistrados William Barrera Muñoz y Jaime Enrique Rodríguez Navas —sin la intervención del magistrado Nicolás Yepes Corrales, quien se apartó de la Sala cuando este punto fue debatido— resuelven declarar fundado el impedimento, porque la situación descrita está enmarcada en la causal prevista en el artículo 141.12 del Código General del Proceso17.
III. CONSIDERACIONES La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, habida consideración de la competencia que le asiste para ello en atención a lo preceptuado en los artículos 129 y 132 del CCA18, pues el proceso inició con vocación de doble instancia al estimar la demanda una cuantía superior a la exigida 9 Folio 434 del c. ppal. 10 Folio 441 del c. ppal. 11 Folio 446 del c. ppal. 12 Folio 448 del c. ppal. 13 Folio 450 del c. ppal. 14 Aplicativo de actuaciones judiciales SAMAI, índice 19. 15 “CGP, artículo 137.
“Advertencia de la nulidad. En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará”. 16 Aplicativo de actuaciones judiciales SAMAI, índice 46. 17 CGP, artículo 141.
Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: […] 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. […].” 18 CCA, artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. El grado jurisdiccional de consulta se surtirá en los eventos de que trata el artículo 184 de este código. // Artículo 132.
“Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.”. 4 Expediente: 68001-23-31-000-2007-00579-01 (58486) Demandante: Instituto de Seguros Sociales, ISS (Fiduagraria) para la competencia de los tribunales administrativos en primera instancia, equivalente al valor de la condena impuesta al Estado19. 3.1.
Problemas jurídicos En atención a que el recurso de apelación interpuesto en este asunto por la parte demandante expuso como principal motivo de inconformidad el presupuesto relativo a la condición de los demandados como agentes del Estado, requisito que la sentencia recurrida echó de menos, la Sala procederá al análisis del caso conforme a los siguientes problemas jurídicos: 3.1.1.
¿La Clínica Piedecuesta, notificada en legal forma de la demanda, y Mario Cortes, demandado en condición de médico al servicio de esta persona jurídica, son susceptibles de la pretensión de reembolso en condición de particulares supuestamente investidos de la función pública conferida en virtud del contrato de compra de servicios de salud suscrito con el ISS? Si la respuesta a este interrogante se revela afirmativa y se encuentran acreditados los demás presupuestos objetivos para la procedencia de la pretensión de reembolso, la Sala procederá al análisis del elemento subjetivo conforme al siguiente interrogante: 3.1.2.
¿Los particulares demandados incurrieron en una conducta gravemente culposa en ejercicio de la función pública conferida mediante el contrato de compra de servicios de salud suscrito con el ISS, en virtud de la cual realizaron la intervención quirúrgica que dio lugar al daño antijurídico imputado al instituto a título de falla del servicio? 3.2.
Régimen jurídico aplicable para la solución de los problemas jurídicos La acción de repetición prevista en los artículos 90.2 de la Constitución Política y 78 del C.C.A. es un mecanismo judicial que tiene por objeto el reintegro de los dineros que los órganos del Estado han debido pagar como consecuencia de una sentencia, conciliación o cualquier otra forma de terminación de un conflicto, por causa de los daños antijurídicos causados por una conducta doloso o gravemente culposa de un servidor, exservidor o particular que ejerce función pública.
Ley 678 de 2001, al reglamentar la pretensión de repetición, la definió como una acción de carácter patrimonial y estableció los aspectos sustanciales y procesales que la rigen. En relación con los primeros, prevé el objeto de la acción, la noción, las finalidades y el deber de su ejercicio. Además, precisa los conceptos de dolo y culpa grave con los que se califica la conducta del agente que generó el daño y establece algunas presunciones legales.
En lo relativo a los aspectos procesales, la norma citada regula la jurisdicción y competencia, la legitimación, el desistimiento, el procedimiento, el término de caducidad, la oportunidad para la conciliación judicial o extrajudicial, el llamamiento en garantía y las medidas cautelares, entre otros. En relación con la aplicación en el tiempo de la Ley 678 de 2001, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad de la ley, tal normativa se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener 19 El apoderado del órgano demandante estimó la cuantía de la demanda en trecientos once millones seiscientos catorce mil ochocientos sesenta y cinco pesos ($311.614.865), monto que superaba los 500 smlmv para la época de ejercicio de la acción (9 de octubre de 2007). 5 Expediente: 68001-23-31-000-2007-00579-01 (58486) Demandante: Instituto de Seguros Sociales, ISS (Fiduagraria) efectos retroactivos20.
En ese orden, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continuaran rigiéndose por la normativa anterior21, “sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2° de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”.
En este caso el procedimiento quirúrgico que causó el daño antijurídico fue practicado el catorce (14) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997)22, por ende, la normativa aplicable a los aspectos sustanciales no se rige por la Ley 678 de 200123 sino por las normas generales anteriores (Código Civil), la jurisprudencia y la doctrina que edificaban el concepto de culpabilidad a título de dolo o culpa grave en el ámbito de la acción de repetición. 3.3.
Consideraciones relativas al primer problema jurídico: calidad del demandado como particular que cumple funciones públicas La jurisprudencia de esta Corporación, en atención a lo previsto en la Constitución Política (art. 90), el CCA (art. 86 inciso 2), vigente para le época de presentación de la demanda, y la Ley 678 de 2001, ha considerado como presupuestos para la prosperidad de la pretensión de reembolso: i) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que imponga una obligación dineral a cargo de una entidad estatal; ii) la realización efectiva del pago por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular que cumple funciones públicas; iv) la calificación de la conducta atribuida al demandado a título de dolo o de culpa grave.
Por tratarse de requisitos de procedibilidad, todos deben encontrarse debidamente acreditados para que prospere la pretensión de reembolso, lo que quiere decir que la ausencia de uno de tales presupuestos impide la declaración de responsabilidad particular del agente demandado en repetición. En lo atinente al sujeto pasivo de la acción de repetición, el artículo 2 de la Ley 678 de 2001, aplicable al caso en los aspectos procesales, prevé su ejercicio en contra de servidores o ex servidores del Estado y “contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”.
Dicha normativa prevé, asimismo, que el “contratista” se considera particular que cumple funciones públicas en las etapas de celebración, ejecución y liquidación de los contratos celebrados con entidades estatales24. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de mano de 2007, exp. 30330. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de junio de 2018.
Expediente No. 54692. “Las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil. //Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. // Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia”. 22 Folios 26 y 45 del c. 1. 23 Según el artículo 31 de la Ley 678 de 2001, "La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias", y ésta fue publicada en el Diario Oficial No. 44.509 de 4 de agosto de 2001. 24 Ley 678 de 2001, artículo 2.
Acción de repetición (…)
PARÁGRAFO 1 º. Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en 6 Expediente: 68001-23-31-000-2007-00579-01 (58486) Demandante: Instituto de Seguros Sociales, ISS (Fiduagraria) En el ámbito contractual, la ley vigente al momento de ocurrencia del hecho dañoso establece que el contratista investido de función pública “colabora” con los entes públicos “en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”25.
Por tanto, la actividad desarrollada por el particular en virtud del contrato está regida por los principios de la función administrativa y por los postulados “que regulan la conducta de los servidores públicos”26. En punto a la naturaleza jurídica del particular contratista susceptible de la acción de repetición, la jurisprudencia de esta Sección27 ha considerado que las personas jurídicas también son sujetos pasivos de la pretensión de reembolso por tener la capacidad de “ejercer derechos y contraer obligaciones” y “ser representada[s] judicial y extrajudicialmente”28; representación que ejerce “por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos”29.
Frente a la valoración de la conducta de la persona jurídica a título de dolo o culpa grave, la misma jurisprudencia precisa que, “aunque las personas jurídicas son entes completamente distintos de las personas que las constituyen, debe preverse que toda persona jurídica se encuentra constituida y desarrolla su actividad social o económica a través de individuos o personas físicas.
Teniendo en cuenta este razonamiento y la capacidad que el ordenamiento le otorga a las personas jurídicas, éstas son responsables de los hechos y actos en que concurran como causa de la conducta o comportamiento de las personas a través de las cuales desempeña sus actividades, ya sea que éstos tengan o no el poder de representación o se trate de simples dependientes o subordinados.” 30.
De acuerdo con el breve derrotero normativo y jurisprudencial expuesto, la vinculación de la Clínica Piedecuesta como parte pasiva de la acción de repetición se cimentó en el vínculo contractual que esta persona jurídica estableció con el entonces ISS, para la prestación de servicios médicos y hospitalarios de los afiliados a dicho instituto.
Precisamente, la sentencia condenatoria se sustentó en la acreditación del vínculo que el ISS tenía con la Clínica Piedecuesta en virtud del contrato de “compra de servicios todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley.”. 25 Ley 80 de 1993, artículo 3.
“De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. (El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007). 26 Ley 80 de 1993, artículo 23.
“De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.”. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencias del 12 de septiembre de 2016, exp. 56284, y del 29 de noviembre de 2019, exp. 56925. 28 Código Civil, artículo 633.
“Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.”. 29 CPC, artículo 44.
En igual sentido CGP, art. 54. “(…) Las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su vocera.”. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de septiembre de 2016. 7 Expediente: 68001-23-31-000-2007-00579-01 (58486) Demandante: Instituto de Seguros Sociales, ISS (Fiduagraria) de salud” suscrito el 3 de abril de 1997, cuyo objeto consistió en “la atención integral de los asegurados que requieran tratamiento de hospitalización, o que le fueran remitidos por el ISS en los servicios de clínicas quirúrgicas (…) En desarrollo de dicho contrato la clínica (…) era la prestataria de servicios por contrato con el ISS (…) y atendió a la demandante (…), quien solicitó conducta por dolor abdominal severo que ameritó programación para cirugía por parte de dicho centro hospitalario, habiéndosele practicado una histerectomía (extracción completa del útero) que se cumplió el 14 de abril de 1997” 31.
En cuanto al valor probatorio de las providencias judiciales, la jurisprudencia ha precisado que, al ser documentos públicos suscritos por servidores públicos en ejercicios de sus funciones, tienen eficacia para demostrar la existencia misma de la decisión, las declaraciones judiciales que contienen32 y los hechos procesales, pero no acreditan los hechos que le sirvieron de fundamento33.
Es válido afirmar entonces que la Clínica Piedecuesta, antes Villa de San Carlos Ltda., como persona jurídica particular, prestó el servicio de salud a los afiliados y beneficiarios del ISS por virtud del contrato de compra de servicios suscrito entre ellos, actividad que la habilita para comparecer al proceso como sujeto pasivo de la acción de repetición. No se infiere lo mismo frente al demandado Mario Cortes, dado que la parte actora no acreditó que hubiera intervenido como médico en el procedimiento quirúrgico realizado por la Clínica Piedecuesta.
En este orden, la respuesta al primer problema jurídico es afirmativa en lo que atañe a la Clínica Piedecuesta, pues se encuentra debidamente demostrado que esta persona jurídica cumplió funciones públicas como particular en virtud de un contrato estatal, acreditación que permite avanzar en el análisis de los demás presupuestos de prosperidad de la pretensión de reembolso.
Por otra parte, la Sala negará las pretensiones frente a Mario Cortes al no encontrar acreditado el presupuesto de prosperidad de la pretensión de reembolso atinente a la calidad del demandado como particular investido de función pública. 3.4. En los relativo a los demás presupuestos, la Sala observa que la condena judicial se encuentra acreditada con la copia de la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2004 por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y César, que declaró patrimonialmente responsable al ISS por el daño antijurídico derivado del menoscabo de la salud de Claudia María Roa González, causado en el procedimiento quirúrgico de histerectomía realizado en la Clínica Piedecuesta el 14 de abril de 1997.
La condena involucró el pago de perjuicios inmateriales por cuantía equivalente a setecientos (700) smlmv, distribuidos entre la paciente, su padre y hermanos34. En cuanto a la acreditación del pago efectivo de la condena, el órgano accionante allegó al expediente los siguientes documentos: i) orden de pago suscrita por el encargado de cuentas y la tesorera del ISS el 10 de octubre de 2005, por la sentencia 31 Folio 16 del c. 1. 32 CPC, art. 251.
Ahora, CGP, art. 243. “Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención. Así mismo, es público el documento otorgado por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es autorizado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública. // Art. 257.
ALCANCE PROBATORIO. Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza.”. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, Rad. 24844. En igual sentido, sentencia de la Subsección C, del 19 de noviembre de 2021, exp. 46383. 34 Folio 16 del c. 1 8 Expediente: 68001-23-31-000-2007-00579-01 (58486) Demandante: Instituto de Seguros Sociales, ISS (Fiduagraria) judicial a favor de Claudia María Roa, en cuantía de trecientos once millones seiscientos catorce mil ochocientos sesenta y cinco pesos ($311.614.865); ii) certificación expedida por el jefe del Departamento de Operaciones Bancarias del ISS, en la que consta que el 28 de octubre de 2005 se efectuó el giro por concepto de sentencia, por trecientos once millones seiscientos catorce mil ochocientos sesenta y cinco pesos ($311.614.865), abonados a la cuenta de ahorros del Banco Multibanca nro. 04021 (…); iii) certificación expedida por la oficina de Coordinación de Tesorería del ISS, que da cuenta de que la consignación bancaria resultó efectiva el 1 de noviembre de 2005, según estado de pagos a terceros35.
Al ser documentos públicos que se presumen auténticos por existir certeza del servidor público que los expidió32, tienen eficacia probatoria para demostrar debidamente el cumplimiento de la obligación impuesta al ISS en la sentencia condenatoria, pues describen el nombre del beneficiario, la fuente de la obligación y el monto, la entidad bancaria, el número de la cuenta de quien recibió y la fecha en que se realizó el pago.
En este orden, procede la Sala al análisis del presupuesto subjetivo necesario para la prosperidad de la pretensión de reembolso. 3.5. Consideraciones relativas al segundo problema jurídico: valoración de la conducta del demandado El organismo apelante expuso que la Clínica Piedecuesta incurrió en una conducta gravemente culposa durante el procedimiento quirúrgico realizado el 14 de abril de 1997, porque el daño antijurídico que dio lugar a la sentencia condenatoria objeto de la pretensión de reembolso fue causado por la negligencia y descuido del personal médico de dicha clínica.
Para sustentar el argumento, el apelante se remitió a la motivación de la decisión condenatoria que sustentó la atribución de responsabilidad en la “falla médica [acaecida] en la intervención quirúrgica (…), que hace incurrir a la Clínica Villa de San Carlos de Piedecuesta (…) en culpa grave por inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (…).
Y se dice gravemente culposa precisamente por la negligencia, descuido que estos pudieron tener para que se desencadenaran las complicaciones en la salud de la paciente”36. En este escenario, viene oportuno recordar que la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado no demuestra, por sí misma, el dolo o la culpa grave del funcionario, es decir que el criterio del juez contencioso administrativo en el fallo condenatorio no ata al juez de la repetición37, por tratarse este último de un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del servidor que se centra en la valoración de la conducta del agente conforme a las pruebas legalmente acopiadas, cuyo mérito y resultados pueden diferir del que tuvieron los medios probatorios allegados al proceso judicial que sustentó la condena objeto de la pretensión de reembolso38.
La Corte Constitucional, en sentencia de unificación reciente39, además de reiterar que en el juicio de responsabilidad del funcionario se excluye la extrapolación del juicio de responsabilidad del Estado, puso de presente la existencia de unos presupuestos constitucionales de la responsabilidad del agente que, en lo atinente al elemento subjetivo, implica que su actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico, hubiera estado dirigida a “la 35 Folios 13, 33 y 57 del c. 1 36 Folio 436 y 437 del c. ppal. 37 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 29222. 38 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, exp.43056. 39 Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 26 de agosto de 2020 9 Expediente: 68001-23-31-000-2007-00579-01 (58486) Demandante: Instituto de Seguros Sociales, ISS (Fiduagraria) realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo)40, o sea calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o como “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave)41.
En este caso, el juicio de culpabilidad no está regido por la Ley 678 de 2001 sino por las normas civiles que distinguían los tipos de culpa y definían el dolo. Así, en los términos del artículo 63 del Código Civil, el dolo consiste en la “intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. Constituye un concepto jurídico relacionado con la intención del sujeto de generar el resultado o de realizar el verbo rector que describe la acción típica; por consiguiente, de manera independiente a que se entienda como un elemento psicológico o normativo, lo cierto es que su análisis se efectúa en el fuero interno del individuo, puesto que su acreditación supone la constatación de un elemento cognoscitivo (conocer la realidad, la trasgresión normativa o el resultado esperado) y volitivo (aceptar o buscar intencionalmente la consecuencia derivada del comportamiento)42.
La culpa, por su parte, es una conducta reprochable por violación al deber de cuidado, al no prever los efectos nocivos de los actos o al confiar imprudentemente en poder evitar aquellos que se previeran43. Con el juicio sobre la culpa se imputa así la obligación de reparar un daño previsto o que, siendo previsible, confió imprudentemente en su capacidad de evitarlo, teniendo en cuenta que el ejercicio de una función o servicio público implica unos deberes expresamente establecidos en la ley o reglamento, o derivados de las funciones detalladamente definidos en estos44, que el funcionario o servidor se ha comprometido a cumplir45.
En consecuencia, este no podrá excusar su responsabilidad arguyendo la ignorancia de los conocimientos necesarios para su ejercicio, ya que ello lo colocaría en una culpa inicial46. La culpa grave, a su vez, al tenor del referido artículo 63 del Código Civil, implica un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario en la causación del daño. Para acreditar la conducta gravemente culposa de la persona jurídica demandada, fundada en una conducta negligente y descuidada, el apoderado del ISS sólo allegó al expediente copia de la sentencia condenatoria que impuso la condena en su contra bajo el título de falla del servicio.
En dicha providencia, el tribunal infirió de los medios de prueba allegados al expediente de reparación directa, esto es, de la historia clínica de la paciente y del examen de patología, que la lesión del intestino causada a la 40 Ley 678 de 2001, artículo 5. Dolo. “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.”. 41 Ley 678 de 2001, artículo 6.
Culpa grave. “Se presumirá que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.”. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre del 2009, rad. 05001-23-25-000-1998-02246-01 (35529). 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 26 de febrero de 2015, exp. 32.207; del 30 de agosto de 2017, exp. 45.295; del 1 de octubre de 2018, exp. 46.328; del 29 de noviembre de 2019, exp. 43056; y del 7 de septiembre de 2020, exp. 49069, entre otras. 44 Constitución Política.
Artículo 122, inc. 1º. “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente”. 45 Constitución Política. Artículo 122, inc. 2º. “Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”. 46 “Culpa profesional.- La culpa profesional, o sea, aquella en que pueden incurrir los profesionales (abogados, médicos, matronas, farmacéuticos, ingenieros, etc.) y ciertos funcionarios (notarios, conservadores, archiveros, oficiales del Registro Civil, receptores, secretarios de los tribunales, etc.) en ejercicio de sus respectivas profesiones o cargos, puede ser contractual y delictual o cuasidelictual. […] La responsabilidad profesional delictual o cuasidelictual civil queda regida por el derecho común: el profesional o funcionario es responsable del dolo y de toda especie de culpa que cometa en ejercicio de su respectiva profesión o cargo, de acuerdo con los principios expuestos en los númeroS anteriores, y no únicamente de la culpa lata o grave.
La ley no ha hecho distinciones” (Alessandri Rodríguez, Arturo. De la Responsabilidad Extra-Contractual en el Derecho Civil Chileno, T. I, 2ª edición, Ed. Conosur, 1983, pp. 201-203). 10 Expediente: 68001-23-31-000-2007-00579-01 (58486) Demandante: Instituto de Seguros Sociales, ISS (Fiduagraria) paciente durante la cirugía de histerectomía fue “consecuencia de un error quirúrgico”.
Al sustentar la decisión, el tribunal consideró47: ≪Dicha aseveración encuentra respaldo probatorio. En efecto, a folios 21 a la data mayo 5 de 1997, 15 días después de haber sido intervenida, se puede constatar en el expediente en la historia clínica de la paciente, como en dicha fecha, ya presentaba obstrucción intestinal, dolor y distención abdominal, drenado materia fecal por sonda nasogástrica, como allí se anota y se constata.
Igualmente debe estimar la Sala la anotación de la epicrisis de la paciente visible a folio 35, que da cuenta el 28 de abril de 1997, 13 días luego de ser intervenida quirúrgicamente, como presentó cólicos abdominales posterior a peritonitis. Tal apreciación surge entonces para la Sala, no sólo de las probanzas traídas y estimadas en sana critica, sino también del resultado del examen de patología practicado sobre un segmento de intestino delgado retirado de la paciente en alguna de sus múltiples cirugías correctivas posteriores, que señala el diagnostico microscópico, una perforación con necrosis isquémica e inflamación aguda moderada (folio 151).≫.
En el marco fáctico referido, el tribunal concluyó que se encontraba “suficientemente acreditado” que la paciente “sufrió un grave perjuicio con ocasión de la lesión que le fue infringida en el área intestinal al momento de la intervención quirúrgica, lo cual desencadenó una complicación en su cuadro clínico, obligándola a innumerables cirugías correctivas.”.
Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, las consideraciones expuestas en las providencias para sustentar la decisión carecen de eficacia probatoria en otros procesos judiciales para acreditar los hechos que les sirvieron de fundamento, pues la apreciación de los medios de prueba que acreditan dichos sucesos, con sujeción a las reglas de la sana crítica, implica el ejercicio de la función judicial bajo los principios de autonomía e independencia48.
En este orden, la Sala concluye que las consideraciones expuestas en la sentencia condenatoria resultan insuficientes para acreditar la conducta gravemente culposa que el ISS atribuye a la Clínica Piedecuesta, pues no da cuenta del incumplimiento de los parámetros de normalidad del acto médico. Esta inferencia exige acudir a los estándares de la medicina contenidos en protocolos prácticos construidos con base en la evidencia, disponibles para guiar las decisiones clínicas y, correlativamente, para denotar los riesgos y complicaciones propios del acto médico y “la aplicación irracional de lineamientos” (lex artis).
La noción de “praxis médica” está directamente relacionada con el cumplimiento de los parámetros indicados en lex artis medicorum establecida con base en el conocimiento científico afianzado “como patrón objetivo para la determinación de la culpa médica”49, que “permite inferir ese carácter antijurídico cuando supera ese criterio [o] cuando la lesión excede el parámetro de normalidad, en cuanto en todo momento el médico debe actuar con la diligencia debida”50.
Bajo esta perspectiva, resulta forzoso concluir que la respuesta al segundo problema jurídico planteado es negativa, porque el ISS no demostró que el daño antijurídico ocurrido durante el procedimiento quirúrgico realizado por la Clínica Piedecuesta, en condición de contratista encargado de funciones públicas, hubiera devenido por la conducta gravemente culposa del personal médico vinculado a la persona jurídica particular. 47 Folio 16 del c. 1. 48 Folio 16 del c. 1. 49 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 29 de marzo de 2017, expediente 2011-00108-01. 50 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 7 de septiembre de 2020, expediente 2007-00403-02. 11 Expediente: 68001-23-31-000-2007-00579-01 (58486) Demandante: Instituto de Seguros Sociales, ISS (Fiduagraria) 3.6.
Por lo expuesto, la Subsección revocará el numeral primero de la sentencia apelada que declaró probada la excepción de falta de legitimación para la causa por pasiva y confirmará el numeral segundo que negó las pretensiones de la demanda presentada por el ISS en contra de la Clínica Piedecuesta y el señor Mario Cortes. IV. COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, porque no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, presupuesto exigido por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda dicha condena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el Magistrado Nicolás Yepes Corrales.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander en descongestión, el 29 de octubre de 2015, que declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación para la causa por pasiva.
TERCERO: CONFIRMAR el numeral segundo de la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el ISS en liquidación —Patrimonio Autónomo de Remanentes Fiduagraria— contra la Clínica Piedecuesta y el señor Mario Cortes.
CUARTO: Sin condena en costas en segunda instancia. En firme esta providencia, por Secretaría de la Sección, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF