Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., 13 de julio de 2022 Radicación: 05001-23-31-000-2011-00230-02 (53743) Actor: Jairo Orrego Rodríguez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: acción de reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata 1.
La Sentencia de la que me aparto concluyó que el daño no era atribuible al Ejército porque la mina antipersonal fue plantada por un tercero, y no se acreditó un incumplimiento de la Convención de Ottawa. Considero que la decisión es equivocada porque: desconoció la Sentencia de Unificación de 7 de marzo de 20181, lo que le impidió subsumir los hechos probados en el título de imputación de riesgo excepcional. 2.
Es cierto, como afirma la decisión, que los hechos ocurrieron fuera del término en que resultaría atribuible el daño al Estado por incumplimiento de la Convención de Ottawa2. También lo es que, en estos casos, “el Estado no responde con base en la posición de garante”, como se afirma con apoyo en una cita de la Sentencia de Unificación referida.
Sin embargo, esta consideración es insuficiente e ignora abiertamente la regla unificada. 3. De acuerdo con la Sala Plena de la Sección Tercera, habrá “lugar a declarar la responsabilidad del Estado por los daños causados con MAP/MUSE/AEI en casos en los que la proximidad evidente a un órgano representativo del Estado permita afirmar que el artefacto explosivo iba dirigido contra agentes de esa entidad, o suceda en una base militar con 1 La decisión unificó la responsabilidad del Estado por daños causados por minas antipersona, MAP, MUSE y AEI.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de 7 de marzo de 2018, exp. 34359A. 2 Como precisó esta Sala en Sentencia de 26 de julio de 2021 (exp. 49592), el plazo para el cumplimiento de la obligación de desminado incluida en la convención de Ottawa vence el 31 de diciembre de 2025. 2 de 3 artefactos instalados por el mismo Ejército Nacional”.
La regla en cita no fue ni si quiera mencionada por la Sala en el presente asunto. 4. El desconocimiento de la posición jurisprudencial unificada impidió la adecuada subsunción de los hechos probados en el título de imputación de riesgo excepcional. En efecto, se acreditó que el sector donde Jairo Orrego Rodríguez sufrió el daño era una zona minada3 de constante patrullaje del Ejército Nacional4.
Esto demuestra que el artefacto explosivo sí estaba dirigido contra agentes representativos del Estado y que el daño era atribuible a la entidad por la concreción de ese riesgo creado. 5. La existencia del conflicto armado, irremediablemente, pone en peligro a los civiles con la presencia de objetivos militares en sus territorios, incluso si esa presencia obedece a la necesidad de retomar su control en beneficio de la población y en cumplimiento de los deberes constitucionales de las fuerzas del orden.
Las pretensiones dirigidas a obtener la reparación de los daños originados en la concreción de esos riesgos deben estudiarse mediante el título de imputación de riesgo excepcional. Prescindir de él es negarles la posibilidad a las víctimas de obtener una reparación integral. 6. Además de inaplicar la regla unificada, el error conceptual de la Sentencia se origina en el estudio de la responsabilidad estatal únicamente en términos de acción y omisión. Este criterio, que desconoce la tradición jurisprudencial y doctrinaria elaborada en torno a los títulos de imputación, puede resultar suficiente para algunos casos.
Sin embargo, encuentra su límite, por ejemplo, cuando la causalidad fáctica proviene de un tercero, pero la causalidad jurídica se mantiene 3 La presencia de minas antipersonal en la zona rural de Tarazá, para la época de los hechos, está acreditada. La Gobernación de Antioquia certificó que en los últimos cuatro años se habían registrado en ese municipio 46 víctimas civiles por minas antipersona (folio 114 del cuaderno 1).
La Brigada Móvil 16 de la Fuerza Conjunta de Acción Decisiva del Ejército también informó que esa vereda estaba sembrada con artefactos explosivos improvisados. La Policía del Departamento de Antioquia informó que esa zona había presencia del frente 18 de las Farc con acciones delictivas como los campos minados (folio 131 del cuaderno 1). 4 Así lo certificó la Personera Municipal de Ituango (folio 153 del cuaderno 1).
También se desprende así del informe de la Brigada Móvil 18 de la Fuerza Conjunta del Ejército (folios 156 a 182 del cuaderno 1) y del testimonio del señor Marco Tulio Mazo Zabala, (CD de audio anexo al cuaderno 1). El patrullaje constante del Ejército fue mencionado en las declaraciones de Eucaris Zapata Suárez y Luz Dary Gómez Valencia (folios 105- 110 del cuaderno 1). 3 de 3 en cabeza del Estado5.
Las causas de los procesos -causa petendi-, que históricamente han sido enunciadas por nuestros códigos: acto administrativo, hecho administrativo, omisión administrativa, operación administrativa y contrato del Estado no constituyen, ninguno de ellos, el fundamento del deber de reparar, el título de imputación o la razón por la que, a la luz del artículo 90 de la Constitución, un daño es o no antijurídico.
Por ello, la motivación que prescinde de los títulos de imputación es no únicamente insuficiente, sino fuente de confusiones jurídicas, difícilmente comprensibles para los destinatarios naturales de nuestras sentencias: el demandante y el demandado y, en últimas, conduce a denegar las pretensiones, con desconocimiento de los precedentes, como ocurrió en este caso.
Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 5 Por regla general, los daños causados directamente por agentes no estatales no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, en este caso no se rompe la causalidad por ese hecho, pues el título de imputación del riesgo excepcional justamente permite imputar al Estado daños que son la concreción de un riesgo que ha creado su presencia o actividad.