CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 52001-23-33-000-2018-00263-01 (6064-2019) Actor: ROGER ANTONIO DELGADO COLMENARES Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Referencia: Improcedencia de reajustar salarios percibidos y asignación de retiro de personal retirado del Ejército Nacional La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionante.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Roger Antonio Delgado Colmenares, por conducto de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos1: 1 folios 2-16 Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 2 - Certificado CREMIL 94965 del 1° de noviembre de 2017 expedido por el Grupo de Servicio al Usuario mediante el cual respondió el derecho de petición interpuesto por el accionante y le negó la reliquidación de su asignación de retiro. -Oficio N° 20183170746011 MDN-COEJC-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 24 de abril de 2018 suscrito por el Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional negó la solicitud de reliquidación del sueldo básico, prestaciones sociales, primas, subsidios, cesantías, bonificaciones, vacaciones e indemnizaciones conforme al Índice de Precios al Consumidor IPC de acuerdo con la Ley 4 de 1992. -Como pretensión subsidiaria solicitó la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad de los decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 que fijaron los salarios al actor durante el periodo 1997-2004 por debajo del índice inflacionario; que se establezca la nueva base de liquidación salarial o sueldo básico y se aplique desde el año 2005 hasta la fecha del retiro del servicio activo con base en el IPC; pidió se ordene el pago indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que de ella resulte.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene reajustar y reliquidar la asignación o sueldo básico devengado en actividad para su grado actual como factor salarial, adicionándole la diferencia existente entre el porcentaje en que fue aumentado el salario básico, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el IPC, durante el periodo 1997-2004; solicitó el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro debidamente indexada y que se reajuste en un 18.78% a partir de su reconocimiento.

De las anteriores sumas pidió el pago retroactivo, el reconocimiento de intereses y la condena en costas contra la demandada. Los hechos en los que la parte actora fundamenta las pretensiones de la demanda son los siguientes: El accionante prestó sus servicios al Ejército Nacional percibiendo como remuneración un salario mensual, que durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 no conservó los aumentos mínimos del IPC, acumulando un Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 3 detrimento en el poder adquisitivo frente a su último grado que estimó en - 18.78%2.

A partir del año 2005 la demandada ha efectuado los reajustes según los decretos del Gobierno Nacional que han sido superiores al IPC. El accionante se retiró del servicio activo mediante Resolución 0691 el día 1° de febrero de 2016 expedida por el Ejército Nacional. A través de la Resolución 3208 del 2 de mayo de 2016 el CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de asignación de retiro, a partir del 1° de mayo de 2016 en cuantía del 87% del sueldo del último grado desempeñado, sin embargo, dicha asignación está afectada con detrimento acumulado del 18-78% al no haber recibido su salario aumentado con el IPC durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003y y 2004, siendo que se trataba de un factor salarial que el gobierno le debió haber incrementado según lo ordenan los artículos 2° y 13 de la Ley 4 de 1992.

Dado el empobrecimiento progresivo en los ingresos del actor, los decretos que fijaron el sueldo durante las vigencias fiscales enunciadas, deben ser inaplicados por excepción de inconstitucionalidad y en consecuencia se deben reajustar los salarios conforme el IPC y reliquidarse año tras año. En vista de que el reconocimiento de la actualización por la inflación acumulada durante el periodo 1997-2004 afectó directamente prestaciones periódicas, su reclamo no está sujeto a término de caducidad. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Se señalaron por la parte demandante las siguientes disposiciones legales como transgredidas por los actos administrativos demandados: Los artículos 1°, 2°, 4°, 5°,13, 25, 44, 48, 53, 90, 150 numeral 19 literal e), 334, 366 y 373 de la Constitución Política; los artículos 2° literal a), 4°, 10°, 11 y 13 de 2 Este porcentaje es la sumatoria de la diferencia de los porcentajes que entre los años 1997 (- 7.15%) 1999 (-1.79%), 2001 (-3.91%); 2002 (-2.75%); 2003 (-1.63%) y 2004 (-1.55%) Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 4 la Ley 4 de 1992; el numeral 2.4. de la Ley 923 de 2004 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004.

Invocó el desconocimiento de precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de esta Sección. Afirmó la apoderada del demandante que se evidenció la transgresión de las anteriores normativas legales, al desconocer el Gobierno Nacional su obligación de reajustar el salario con porcentajes iguales a la inflación, pues dicho incremento fue inferior al índice inflacionario, causando el respectivo detrimento al poder adquisitivo, lo cual generó la afectación a los derechos fundamentales y principios constitucionales del demandante.

Señaló que las entidades demandadas al no aumentar los sueldos básicos, incrementando éstos por debajo del IPC, vulneró el artículo 13 de la Ley 4 de 1992 según el cual el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, de acuerdo con los principios del artículo 2° ídem que en ningún caso permiten el desmejoramiento de sus salarios y prestaciones sociales.

Indicó en el presente caso, que se incrementaron los porcentajes contemplados en la escala al personal cobijado por la Ley 238 de 1995 pero no se hizo por la Ley 4 a quienes durante el periodo 1997-2004 se encontraban en servicio activo, lo cual ocasionó la violación al principio de oscilación. Mencionó que al accionante se le vulneró el derecho a la igualdad, como quiera que la escala salarial en realidad no existió, pues a los miembros del Ejército Nacional retirados antes de 1997, sí se les reconoció su derecho mediante la Ley 238 de 1995, por lo que reciben una remuneración más alta que quienes se retiraron después de 1997, desconociéndose así la Ley 4 de 1992.

Refirió la vocera del accionante que la Sentencia C-931 de 2004 sentó los criterios generales que fundamentan lo relativo al derecho de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo real del salario. Igualmente señaló que el Gobierno debe garantizar el derecho del trabajador a recibir una remuneración Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 5 mínima, vital y móvil, es decir a recibir una actualización plena del derecho a mantener el poder adquisitivo de conformidad con el IPC.

Deprecó para el caso particular del accionante, la aplicación del artículo 4° de la Carta Política que consagra la excepción de inconstitucionalidad - en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley-, respecto de los decretos que fijaron el salario del actor por debajo del IPC, como un deber que tienen los jueces y las autoridades administrativas.

Lo anterior, por cuanto los decretos expedidos por el Gobierno Nacional que fijaron los sueldos para los años 1997 al 2004, lo hicieron por debajo del índice de inflación lo que conllevó al empobrecimiento progresivo del poder adquisitivo que se mantuvo en el tiempo hasta la interposición de la acción contenciosa, por lo que solicitó la inaplicación de los decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004.

Al reiterar la nulidad de los actos demandados, solicitó el reajuste y reliquidación de la asignación básica o sueldo básico que recibió el accionante en actividad para su grado actual y por consiguiente que se reajuste y reliquide su asignación de retiro, efectuando el respectivo pago del retroactivo correspondiente hasta la fecha. 2.

Contestación de la demanda 2.1. Por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL El apoderado judicial de la entidad, radicó memorial en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones3: Indicó que el régimen prestacional del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, se rige por las disposiciones especiales vigentes al momento de los hechos, normas que prevalecen sobre las de carácter general, régimen especial que prevé el hecho de que las asignaciones de retiro pagadas a militares desvinculados del Ejército, deban reajustarse anualmente de acuerdo a las 3 folios 61-64 vuelto Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 6 variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentran en servicio activo de acuerdo con cada grado, según el principio de oscilación. Afirmó que la Ley 4 de 1992, señala las pautas al Gobierno Nacional para hacer los reajustes salariales y prestacionales en el sector público incluida la Fuerza Pública, legislación con fundamento en la cual se han expedido los decretos de sueldos anuales que en todo caso no pueden contravenir la ley general, siendo ellos los decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 3552 de 2003 y 4158 de 2004.

En cuanto al principio de oscilación de la asignación de retiro aplicable a la Fuerza Pública, señaló de acuerdo con el artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, que tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de dicho emolumento y preservar el derecho a la igualdad entre los militares en actividad y en retiro.

Según el apoderado de la demandada, al accionante le fueron efectuados los reajustes legales, advirtiendo que no todos los años a partir de la expedición de la Ley 238 de 1995, fueron más favorables que los incrementos efectuados por el Gobierno Nacional aunado a que si fue aplicado el IPC para todo el personal militar retirado, “no solamente los años que presuntamente le son favorables, sino desde la vigencia de la referida norma”.

Propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva con anterioridad al 28 de febrero de 2013, ya que el actor al ostentar la calidad de retirado del Ejército Nacional a partir del 1° de mayo de 2016, mal hace en pretender el reajuste de una prestación a la que no tenía derecho, al solicitar el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC a partir del 1° de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2004; por lo anterior, el CREMIL carece de legitimidad para asumir reajustes con anterioridad al 1° de mayo de 2016.

También propuso la excepción de prescripción de las mesadas, de conformidad con un precedente de esta Sección4. 4 Sentencia del 29 de noviembre de 2012 radicación número: 25000-23-25-000-2011-00710-01 Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 7 2.2.

Por parte del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional La entidad castrense a través de su apoderada judicial, se opuso también a las súplicas de la demanda al considerar, con fundamento en las siguientes razones5: De acuerdo con el artículo 177 del CPC incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, carga procesal que en el sub judice no fue cumplida por el accionante, ya que no aportó prueba alguna que sustente sus pretensiones relativas al reajuste de su asignación de retiro de acuerdo con el IPC e indexadas las diferencias que resulten entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas durante el periodo 1997-2004.

Advirtió que el acto administrativo que le reconoció y pago la asignación de retiro al demandante, fue expedido con fundamento en la normatividad vigente para la época, así mismo que el reajuste anual de las pensiones se ha incrementado conforme al Decreto 1211 de 1990, por lo que las mesadas pensionales le han sido reajustadas en el marco de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional.

Solicitó fueran negadas las súplicas de la demanda, ya que el demandante alcanzó su asignación de retiro a partir del 1° de mayo de 2016, por lo que no puede pedir retrotraer los efectos de los pagos efectuados durante el periodo 1997-2004, ya que para ese entonces ostentaba la calidad de oficial activo de las fuerzas militares, cobijado por el principio de oscilación que ampara dicho régimen especial.

Afirmó que los actos administrativos por los cuales el Gobierno Nacional fijó el incremento de los salarios de los militares activos, gozan de presunción de legalidad al no haber sido declarada su ilegalidad por vía judicial. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila 5 Folios 96-102 Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 8 Refirió que es improcedente la solicitud del actor relativa a la reliquidación y reajuste de la asignación básica calculando el incremento anual para los años 1997-2004, con base en la escala gradual porcentual, ya que para dicha época era un militar activo, pedimento que está alejado de la realidad pues alcanzó la asignación de retiro hasta el 1° de febrero de 2016, por lo que el reajuste no lo solicitó estando activo y máxime cuando se encontraba al amparo del principio de oscilación. Indicó que no le asiste la razón al accionante, por cuanto los eventuales reajustes que sufran las asignaciones del personal retirado, no inciden de ninguna manera en el personal activo ni en la escala gradual salarial, como lo interpretó erróneamente el demandante, ya que no se pueden equiparar estos dos grupos de personal, como quiera que al personal retirado se le liquida su prestación vitalicia atendiendo la normatividad vigente a la fecha de retiro de acuerdo con las partidas computables según las hubiera percibido de conformidad con el tiempo de servicio laborado. 3.

Audiencia Inicial Ante el despacho ponente del Tribunal Administrativo de Nariño, el día 16 de mayo de 2019 se adelantó Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA a la que asistieron los apoderados de la parte demandante, del Ejército Nacional y del CREMIL, mientras que la delegada del Ministerio Público no participó. Respecto de las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y de prescripción propuestas por el CREMIL, indicó que serían resueltas en la sentencia como quiera que enervan el fondo del dilema jurídico a resolver6.

En la fijación del litigio señaló que la parte actora solicitó dos pretensiones, la primera relativa a la nulidad del oficio del 24 de abril de 2018 mediante el cual el Ejército Nacional le negó el reajuste y la reliquidación de la asignación o sueldo básico devengado y, la segunda referente a la nulidad del oficio del 1° de noviembre de 2017 expedido por el CREMIL, que le negó el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro.

Ambas pretensiones las planteó el actor, 6 Folios 126-129 CD folio 125 Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 9 al considerar que se debía reconocer la diferencia existente entre el porcentaje en que fue aumentado el salario, en aplicación de la escala gradual porcentual y el IPC durante el periodo 1997-2004.

En Audiencia de Pruebas del artículo 181 CPACA llevada a cabo el 20 de junio de 2019, se incorporaron las pruebas documentales que se decretaron en la Audiencia Inicial presentadas por las partes demandante, por el CREMIL y la solicitada por el Ejército Nacional7. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño mediante la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes motivaciones8: Planteó como problema jurídico determinar si la parte actora tiene derecho a que se le incrementen tanto sus salarios como su asignación de retiro para los años 1997 a 2004 conforme al IPC, no obstante haber sido retirado del servicio militar en el año 2016.

Que en caso de ser afirmativo el anterior planteamiento, se deberán resolver las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y si operó el fenómeno jurídico de la prescripción, propuesta por el CREMIL. Refirió que de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, le corresponde al Gobierno Nacional fijar cada año la escala gradual porcentual de sueldos básicos para el personal en actividad de la Fuerza Pública, porcentajes que a su vez sirven de base para incrementar las asignaciones de retiro en virtud del principio de oscilación, según el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990.

Posteriormente el ajuste de las asignaciones de retiro conforme al IPC, tuvo vigencia hasta la expedición de la Ley 923 de 20049 y su decreto reglamentario 7 Folios 148-150 8 Folios 190-194 vuelto 9 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 10 4433 de dicha anualidad10, legislación que también introdujo el principio de oscilación, por lo que a partir del año 2005, el incremento anual del derecho pensional se realiza atendiendo los porcentajes en los que se aumentan las asignaciones en actividad, tal y como lo disponen los artículos 3°11 de la Ley 923 de 2004 y 4212 del Decreto 4433 de 2004.

Aludió a que los derechos otorgados por la Ley 238 de 1995 a los miembros de la Fuerza Pública13, estaban dirigidos a reajustar anualmente las asignaciones de retiro aplicando el IPC en lugar de los porcentajes fijados cada año por el Gobierno Nacional, salvo que estos fueran más altos, por lo que apreció que este beneficio no se refiere al incremento de los salarios o asignaciones devengadas en actividad, pues éstas se ciñen a la escala gradual porcentual establecida anualmente por decreto nacional según la Ley 4 de 1992.

Cotejada la anterior legislación al caso concreto, indicó el a quo que se acreditó según la hoja de servicios del accionante, su vinculación al Ejército Nacional como alumno oficial el 13 de febrero de 1990 y que fue ascendido a diferentes grados, siendo el último el de Teniente Coronel hasta el 1° de febrero de 2016, fecha en que fue dado de alta y que su asignación de retiro le fue otorgada 10 por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 11 Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo. 12 Artículo 42.

Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. 13 Por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 11 mediante Resolución N° 3208 del 2 de mayo de 2016, que le ha sido reajustada con base en el principio de oscilación, incrementándose en el mismo porcentaje aplicado a los salarios definidos para el personal activo del Ejército Nacional.

Respecto de las pretensiones de la demanda señaló que, se infiere que además del incremento de su asignación de retiro conforme al IPC, también persigue el demandante el aumento, por ese mismo concepto, de los salarios percibidos en actividad durante los años 1997-2004. Sobre este particular refirió que la actualización, nivelación o ajuste salarial pretendido por el actor, no es una prestación periódica que pueda ser demandable en cualquier tiempo, habida cuenta que desde el año 2016 fue retirado del servicio activo, circunstancia que cambia el carácter de dichos emolumentos como lo ha sostenido esta Corporación14.

Con fundamento en la jurisprudencia transcrita, el a quo apreció que no le asiste la razón al accionante pues si pretendía el reajuste de su salario básico, debió en su momento solicitarlo dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que le fue notificado el acto mediante el cual le fueron liquidadas las prestaciones definitivas con ocasión del retiro del servicio, habida cuenta que en razón a su desvinculación esa acreencia perdió el carácter de periódica.

Tampoco reconoció las pretensiones de la demanda, por cuanto los beneficios otorgados por la Ley 238 de 1995 a los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les extenderían las prerrogativas de los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 sólo se aplica a los derechos pensionales mas no a los salarios percibidos en actividad que se ajustan conforme a los lineamientos del Gobierno Nacional.

A juicio del Tribunal Administrativo de Nariño, al haber adquirido firmeza los actos que liquidaron las prestaciones del accionante por cuanto no fueron demandados ante esta jurisdicción dentro de la oportunidad legal, extinguió la posibilidad de discutir su legalidad al haber incurrido en caducidad de la acción. 14 Cita un aparte de la sentencia del 12 de abril de 2018 radicación número: 66001-23-33-000- 2014-00098-01 M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 12 Mencionó que tampoco es procedente acceder al reajuste pretendido, por cuanto los salarios que devengó hasta la fecha de su retiro, fueron incrementados en aplicación de la escala gradual fijada por el Gobierno Nacional, aunado a que la asignación de retiro reconocida en el año 2016, le ha sido incrementada con base en el principio de oscilación, como quiera que no obra prueba en el expediente que demuestre lo contrario, razones que imponen negar las súplicas de la demanda.

Condenó en costas a la parte demandante, con fundamento en los artículos 188 CPACA y 365 CGP. 5. El recurso de apelación Inconforme con la providencia anterior, la apoderada judicial del demandante interpuso recurso de alzada mediante el cual solicitó la revocatoria de la sentencia del 2 de septiembre de 2019, al esgrimir como argumentos de inconformidad los siguientes15: La sentencia incurrió en vía de hecho, al desconocer que no fue una sola entidad la demandada -CREMIL-, sino que también lo fue el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, entidad frente a la cual omitió pronunciamiento alguno. El segundo error en que se incurrió fue en desconocer que las pretensiones de la demanda, procuran la protección del derecho constitucional a la movilidad salarial relativa al reajuste de la asignación de retiro del accionante, con fundamento en el IPC.

Según la apelante el a quo al negar las pretensiones de la demanda, incurrió en defecto sustantivo al aplicar la Ley 238 de 1995 que no tiene relación con el tema de los salarios de los miembros de las fuerzas militares; al desconocer que el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional también fue demandado y, al no realizar un análisis sobre la excepción de inconstitucionalidad a la luz de la sentencia C-931 de 2004. 15 Folios 197-202 vuelto Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 13 Cuestionó que no se analizó el derecho fundamental al trabajo en su ámbito de movilidad salarial según los artículos 25 y 53 superiores, al limitarse en forma desacertada a hacer extensivo el análisis del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, para concluir que en virtud de esta norma y del principio de oscilación, el actor no tiene derecho a las pretensiones de la demanda, pues dejó de analizar el fondo del problema jurídico que no era otro que durante el periodo 1997 al 2004, sus sueldos básicos fueron incrementados por debajo del IPC, reprochando que el fallo desconoció que la línea jurisprudencial de esta Sección, ha sido la del reconocimiento de los salarios conforme al IPC16, así como la postura pacífica de la Corte Constitucional en la sentencia C-931 de 2004.

En suma, para la parte actora, la primera instancia se apoyó en legislación que no era aplicable al caso en estudio, no analizó los fundamentos de derecho planteados en la demanda e ignoró la línea jurisprudencial tanto de esta jurisdicción como de la Corte Constitucional, “sin realizar una motivación suficiente que permitiera alejarse de ella”.

Reiteró se ordene el ajuste salarial efectuado en los años 1997-2004 que fue por debajo del IPC y que afectó los derechos del demandante a la luz de la Ley 4 de 1992, así como el derecho a la movilidad salarial por lo que debían inaplicarse por excepción de inconstitucionalidad, los decretos que fijaron los sueldos y por tanto, a que se reajuste y reliquide la asignación básica devengada por el accionante en actividad, como factor salarial para su último grado.

Reclamó que es la Nación la que está legitimada en la causa por pasiva para responder por el daño causado al accionante, en vista de que el aumento de los sueldos durante el periodo 1997-2004, fue por debajo de los índices de la inflación. Afirmó que “…lo que se busca no es el pago de sueldos sino la reliquidación de la asignación de retiro, la cual es una prestación periódica que está a cargo de la Caja, no podía el despacho, de forma errada, estudiar el caso como si la única llama a responder fuera la Caja, máxime teniendo en cuenta que también se llamó al Ejército y que en el petitum de la demanda se aprecian 16 Sentencia del 28 de junio de 2012 radicación número: 05001-23-31-000-2010-02260-01 M.P. Gerardo Arenas Monsalve Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 14 claramente las intenciones de reajustar el sueldo (como factor salarial indispensable para calcular la asignación de retiro) y consecuencia de ello el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro; cuando el despacho opta por ignorar la esencia de la demanda viola el principio de la primacía del derecho sustancial sobre el procesal.

Por lo tanto si bien la Caja es quien representa a la Nación pues será la encargada de desembolsar el dinero para reparar el daño causado; en últimas y por ser la Nación la legitimada en pasiva, el estudio del caso se debe analizar en conjunto tal y como se sustentó en la demanda y como se plantea en la presente apelación”. La impugnante afirmó que la providencia apelada incurrió en violación al debido proceso y le negó el acceso a la administración de justicia, al declarar la caducidad de la acción y abstenerse de decidir el fondo del asunto, con el argumento de que no demandó el acto que le liquidó las prestaciones definitivas al actor con ocasión de su retiro y que por ello había perdido el carácter de prestación periódica.

Lo anterior por cuanto la primera instancia debió haber resuelto la excepción previa de caducidad en la audiencia inicial y al no hacerlo, incurrió en violación al debido proceso al negar ejercer el derecho de defensa para acreditar que no operó la caducidad, aunado a que tal decisión implicó una sentencia inhibitoria al no proferir una providencia de mérito, por lo que solicitó se profiera una sentencia de fondo.

A juicio de la apelante, no hay lugar a la caducidad de la acción pues “lo que se está solicitando es el reajuste y reliquidación de la asignación o sueldo básico devengado en actividad para su grado actual, como FACTOR SALARIAL y no como suma de dinero”. (subrayas del texto original), es decir que lo reclamado continúa siendo una prestación periódica pues ‘(no) se trata de un pago que debió hacerse luego de que finalizara la relación laboral, sino que por el contrario afecta la prestación (asignación de retiro / pensión), que actualmente devenga, es decir la periodicidad en la retribución se encuentra vigente”.

Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 15 Reiteró la solicitud de que se analice si los decretos que fijaron el salario del accionante en el periodo 1997-2004, deben ser inaplicados por excepción de inconstitucionalidad de conformidad con el derecho fundamental al trabajo y la movilidad salarial y la sentencia C-931 de 2004, con el fin de que se reajuste y reliquide la asignación básica devengada en actividad como factor salarial para su último grado. 6.

Alegatos de conclusión 6.1. La apoderada del Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional remitió memorial vía correo electrónico allegado el 29 de octubre de 2020 a la Secretaría de esta Sección, en el que reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y pidió se confirme el fallo impugnado, al considerar que de acuerdo con jurisprudencia de esta Sección17, el reajuste con fundamento en el IPC opera para la asignación de retiro y pensiones del personal uniformado de las Fuerzas Militares, dentro del periodo comprendido entre los años 1997 a 2004, mas no para el personal activo para dicha época, a quienes por mandato constitucional, se les reajusta la asignación salarial de conformidad con los decretos que expide el Congreso de la República para tal efecto.18 6.2.

El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL descorrió la oportunidad de presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, para solicitar copia de todos los documentos soportes y anexos del expediente con el fin de poder adelantar la debida defensa de la entidad19. 7. Concepto del Ministerio Público De acuerdo con certificación secretarial del 2 de diciembre de 2020 la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio, al igual que la parte demandante y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado20. 17 Sentencia del 15 de noviembre de 2012 radicación número 25000-23-25- 000-2010-00511-01. 18 Visible a Índice 13 del aplicativo SAMAI 19 Visible a Índice 14 SAMAI 20 Folio 217 Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 16 II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA21, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala deberá establecer si revoca la sentencia del 2 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

Para el efecto se analizará si el señor Roger Antonio Delgado Colmenares, tiene derecho a que se le reajuste tanto la asignación de retiro como los salarios por él percibidos durante las vigencias 1997 al 2004 de acuerdo con el IPC, o en caso negativo determinar que no es procedente dicho reconocimiento. Con el fin de resolver el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Del régimen salarial y prestacional del personal de la Fuerza Pública; 2.2 Del régimen especial de prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública, el incremento de las asignaciones de retiro y el principio de oscilación; 2.3. Hechos probados y 2.4. Resolución del caso concreto. 21 ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de las peticiones de cambio de radicación de un proceso o actuación, que se podrá disponer excepcionalmente cuando en el lugar en donde se esté adelantando existan circunstancias que puedan afectar el orden público, la imparcialidad o la independencia de la administración de justicia, las garantías procesales o la seguridad o integridad de los intervinientes.

Adicionalmente, podrá ordenarse el cambio de radicación cuando se adviertan deficiencias de gestión y celeridad de los procesos, previo concepto de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

PARÁGRAFO. En todas las jurisdicciones las solicitudes de cambio de radicación podrán ser formuladas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 17 2.1.

Del régimen salarial y prestacional del personal de la Fuerza Pública De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de competencia del Congreso de la República, sino que para ello debe concurrir también el Gobierno Nacional, por tanto, se trata de una competencia compartida entre el legislativo y el ejecutivo.

En tal sentido la Carta Política señala: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”.

Según la preceptiva superior, corresponde al legislador expedir la ley general cuadro o marco, a la cual estará sujeto el Gobierno Nacional, con fundamento en la cual deberá expedir la respectiva reglamentación para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, en este caso el de los miembros de la Fuerza Pública.

En virtud de tal facultad, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 199222 que en su artículo 1º prevé que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en ésta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. 22Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 18 El artículo 2° señaló los principios a los cuales estará sometida la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos a quienes cobija dicha legislación, llamándose la atención en el principio consignado en el literal a) que señala: a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales A su turno, el artículo 4° de la legislación analizada, dispuso que el Gobierno Nacional modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados de la Fuerza Pública, entre otros, aumentando sus remuneraciones. Igualmente determinó que podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de aquellos.

Por su parte el artículo 13 ídem dispuso: “En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2”. En virtud del artículo 13 de la Ley 4 de 1992 se expidió el Decreto 107 del 15 de enero de 199623 que en el artículo 1º determinó: “De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4a. de 192, fíjase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública.

Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General”. De acuerdo con el anterior recuento normativo, se concluye que las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública, están sujetas a los decretos que 23 “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial” Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 19 anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijen las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros durante la respectiva vigencia fiscal, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial. 2.2 Del régimen especial de prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública, el incremento de las asignaciones de retiro y el principio de oscilación El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales, tanto de las Fuerzas Militares como de la Policía Nacional, es el principio de oscilación, según el cual las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzca a las asignaciones que se devengan en actividad, con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios.

El artículo 169 del Decreto 1211 de 199024 establecía el referido principio de oscilación en los siguientes términos: “ARTÍCULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto.

En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto”.

Ahora bien, el Sistema de Seguridad Social Integral es de aplicación general, así se desprende del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma norma en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se 24 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.

Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 20 aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…)”.

De tal manera que los integrantes de la Fuerza Pública, en principio, se encuentran excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, por lo que únicamente y por vía excepcional en virtud del principio de favorabilidad, algunas disposiciones de la legislación general se aplican al personal de la Fuerza Pública.

Es así como mediante la Ley 238 del 26 de diciembre de 1995 “por la cual se adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993”, dispuso en el artículo 1°: “Artículo 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados".

Precisamente el artículo 14 de la Ley de Seguridad Social Integral, dispone: “REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. (…)” Mientras que el artículo 142 ídem señala: “MESADA ADICIONAL PARA PENSIONADOS. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 21 cada año, a partir de 1994.(…)” Sin duda alguna la extensión de estos beneficios contemplados en la Ley 100 de 1993, implicó un reajuste más favorable para las asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública, que el previsto anualmente por el Presidente de la República en desarrollo de la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1211 de 1990.

En todo caso este beneficio se mantuvo hasta la expedición de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, que en el artículo 3° determinó: “Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo.” (subrayas fuera de texto) De acuerdo con el aparte destacado de la norma anterior, resulta evidente que la asignación de retiro de un miembro de la Fuerza Pública está sometido al mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de dicha fuerza, que se encuentren en servicio activo.

Por tanto, se podría afirmar que el aumento en el porcentaje de las asignaciones del personal activo marca la pauta para la asignación del personal retirado. Esta Ley 923 fue reglamentada mediante el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que dispuso: “Artículo 42.Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.

En ningún caso las asignaciones Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 22 de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

Artículo 43.Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. (…)” Según las normas transcritas se mantiene el principio de oscilación en el sentido de que las asignaciones de retiro se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de quienes se encuentren en actividad, por lo que se puede afirmar que a partir del año 2005, el incremento anual de la asignación de retiro no se efectuaba conforme al índice de precios al consumidor IPC, al retornar al del artículo 169 del Decreto 1211 de 1990.

Por su parte la Corte Constitucional ha considerado que los integrantes de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, cuya finalidad consiste en que tengan medidas de protección superiores a las del sistema general de seguridad social, con el objeto de “propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución”25. 2.3.

Hechos probados 2.3.1. Resolución Número 0691 del 1 de febrero de 2016 “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Oficial Superior del Ejército Nacional”, proferida por el Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual fue retirado del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva “Por Llamamiento a Calificar Servicios”, al señor Teniente Coronel DELGADO COLMENARES ROGER ANTONIO.

Se precisó que el oficial continuaría dado de alta por el término de 3 meses a partir de la fecha de retiro26. 2.3.2. Resolución Número 3208 del 2 de mayo de 2016 “Por la cual se ordena el 25 Sentencia C-432 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 26 Folios 18-20 Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 23 reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor Teniente Coronel (RA) del Ejército ROGER ANTONIO DELGADO COLMENARES”, proferida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual reconoció a partir del 1° de mayo de 2016 en cuantía del 87% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, incluyendo dentro de la liquidación las particas computables de acuerdo con la ley y conforme a lo expuesto en la parte motiva del acto27. 2.3.3.

Derecho de petición radicado el 13 de abril de 2018 por el señor Roger Antonio Delgado Colmenares dirigido a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en el que solicitó el reajuste y reliquidación del sueldo devengado durante el tiempo que permaneció activo al servicio del Ejército Nacional periodo 1997-200428. 2.3.5.

Derecho de petición radicado el 10 de octubre de 2017 en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, en el que el señor Roger Antonio Delgado Colmenares le solicitó varios requerimientos entre ellos, el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro29. 2.3.6. Hoja de servicios N° 3-79569114 fecha: 09-02-2016 que acredita que el señor DELGADO COLMENARES ROGER ANTONIO Fecha ingreso al Ejército Nacional el 01-12-1992 Fecha Corte (Retiro): 01-02-2016 según resolución ministerial 0691 del 01-02-201630.

También acredita que el último grado desempeñado fue el de Teniente Coronel. 2.4. Resolución del caso concreto Observa la Sala, luego de analizado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 2 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, la necesidad de determinar a ciencia cierta cuáles fueron las pretensiones de nulidad invocadas en el libelo introductorio de la demanda, como quiera que en 27 Folios 21-22 28 Folios 23-27 29 Folios 29-34 30 Folios 37 y 74-77 Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 24 la apelación pareciera dársele un alcance distinto al del petitum inicial al afirmar la impugnante “No hay lugar a caducidad pues lo que se está solicitando es el reajuste y reliquidación de la asignación o sueldo básico devengado en actividad para su grado actual, como FACTOR SALARIAL y no como suma de dinero”.

Indistinto del planteamiento anterior lo cierto es que, a juicio de esta Sala, el asunto en discusión debe partir desde un único punto de vista y es que el reajuste salarial de un miembro de la Fuerza Pública depende de la remuneración mensual percibida, por ende, dicho supuesto repercute sin duda alguna en la asignación de retiro percibida por el personal ya desvinculado del servicio.

De acuerdo con la actuación administrativa desplegada por el señor Roger Antonio Delgado Colmenares, en la que le negaron sus reclamaciones y motivaron la interposición del presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se encuentra acreditado el siguiente acontecer fáctico. Fueron dos los derechos de petición dirigidos por el ahora accionante a través de su apoderada judicial31 a dos entidades distintas como lo son el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional- Dirección de Personal y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, que en todo caso conforman una única entidad demandada como quiera que la Caja está adscrita al Ministerio de Defensa Nacional.

El primer derecho de petición corresponde al fechado 10 de octubre de 2017 dirigido a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Director Caja de Retiro de Fuerzas Militares – CREMIL, en el que solicitó literalmente lo siguiente: “1. Que se ordene a quien corresponda me indique qué labores administrativas y judiciales ha venido desempeñando esta entidad para el cumplimiento efectivo de la Ley 4 de 1992 y de la sentencia C-931 de 2004 que legitiman mi derecho a conservar el poder adquisitivo del salario que sirvió de base para el reconocimiento y liquidación de mi asignación de retiro que actualmente devengo (…). 2.

Que se inaplique por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4° y 53 de la Constitución Política los decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004. 31 que fue la misma en sede administrativa y en la judicial Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 25 3.

Que ordene a quien corresponda realice las gestiones necesarias con el Ejército Nacional con el fin de que dicha entidad pague el reajuste y reliquidación del salario básico que percibí en actividad (por factores de inflación) conforme al IPC, durante los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, considerado este último como factor salarial, el cual no fue tomado en cuenta en el ingreso base de liquidación que sirvió de base para liquidar mi asignación de retiro, que devengo y cuya reclamación no tiene término de caducidad según sentencia de unificación SU 298/15. 4.

Que consecuencia (sic) de lo anterior la entidad, me reajuste y reliquide mi asignación de retiro hasta la fecha, teniendo en cuenta la indexación del salario que sirvió de base para el reconocimiento y liquidación de mi asignación de retiro que actualmente devengo. (…)” Resulta evidente según los apartes transcritos que, mediante la petición anterior el señor Roger Delgado pretendió de la Administración en cabeza del CREMIL, el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro con fundamento en lo que denominó la indexación del salario que sirvió de base para dicho reconocimiento, con base en el reajuste y reliquidación del salario básico que percibió en actividad conforme al IPC, durante los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.

Frente a esta petición, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante CERTIFICADO CREMIL 94965 del 1° de noviembre de 2017 consecutivo 2017- 69254, respondió al peticionario en los siguientes términos32: “Así las cosas, el prestacional del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se rige actualmente por las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1211 de 1990 derogado parcialmente por el Decreto 4433 de 2004, norma de carácter especial, que prevalece sobre las disposiciones de carácter general.

(Artículo 5° Ley 57 de 1887). El Decreto 1211 de 1990, en el artículo 169 contempla el principio de oscilación en los siguientes términos: (…) Por consiguiente, en el reajuste de las asignaciones de retiro se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo citado del Decreto Ley 1211 de 1990. (…) La nivelación salarial se cumplió y desarrolló a través de los sueldos básicos del personal en actividad, los cuales en cada una de las vigencias fueron incrementados; situación que se hizo extensiva a los miembros de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro por efecto del principio de oscilación, esto es que el sueldo básico del activo se toma como base prestacional para la liquidación de la Asignación de retiro. 32 Folios 35-36 Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 26 (…) Al aplicar la excepción de inconstitucionalidad el efecto que se produce solo incumbe a las partes del caso en concreto, pues dicha aplicación no anula la norma; así las cosas, para poder aplicar la excepción de inconstitucionalidad es necesario que se reúnan dos requisitos: 1.Que la norma a implicar (sic) sea violatoria de la Constitución. 2.Que la norma no haya sido declarada exequible (sic) por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, según el caso.

RESPECTO A SU SOLICITUD DE IPC, le indico que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro con Resolución N° 3208 de fecha 02 de mayo de 2016, con cargo al presupuesto de la Entidad a partir del 01 de mayo de 2016. Teniendo en cuenta los lapsos entre los cuales se presentaron diferencias entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares, que fue entre 1997 a 2004 y para ese tiempo el militar no devengaba asignación de retiro, porque se encontraba en servicio activo, le informo que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015 ‘Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo´, su petición fue trasladada al señor Coronel GIOVANNY VALENCIA HURTADO, Director de Personal del Ejército Nacional – carrera 50 N° 18-92, Cantón Oriental ‘Francisco José de Caldas’ de esta ciudad- para que esa Entidad atienda el trámite correspondiente” (subrayas y negritas originales del texto) De acuerdo con el anterior texto que corresponde a uno de los actos administrativos demandados, el CREMIL respondió de manera completa y de fondo el derecho de petición incoado por el ahora demandante, al negarle la solicitud de reajuste y reliquidación de su asignación de retiro al informarle que dicha prestación se reconoció, con fundamento en el principio de oscilación previsto en el artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990; que la nivelación salarial de dicho emolumento se cumplió mediante el incremento de los sueldos básicos del personal en actividad, durante las respectivas vigencias fiscales situación que se hizo extensiva a los miembros de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro.

También se le respondió al peticionario, que en vista de que su asignación de retiro le fue reconocida mediante Resolución 3208 del 2 de mayo de 2016, no se le podía reconocer la diferencia entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación entre los años 1997 a 2004, ya que en dicho periodo se encontraba en servicio activo y no devengaba asignación de retiro, razón de más Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 27 para negarle su reclamación. La Sala no avizora ilegalidad alguna respecto de esta respuesta, como quiera que además de responder el fondo de la petición incoada, el CREMIL se negó a acceder al reajuste y reliquidación de la asignación de retiro, por cuanto la misma se había efectuado con fundamento en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, al haberle sido liquidadas según las variaciones de las asignaciones del personal en actividad, hecho este que no fue controvertido por la parte actora siendo su deber hacerlo en virtud del artículo 167 del Código General del Proceso33.

De otra parte, el segundo derecho de petición dirigido por el señor Roger Delgado fue el del 13 de abril de 2018 al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en el que en virtud del artículo 23 superior solicitó el reajuste y reliquidación del IPC, en los siguientes términos34: “1.Que se ordene el reajuste y reliquidación de mi Asignación Básica adicionándome la diferencia existente entre el porcentaje en que me fue aumentado el salario, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el índice de precios al consumidor IPC durante el periodo de 1997 a 2004, con fundamento en la Ley 4 de 1992 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada en la presente petición. 2.

Que se inaplique por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4 y 54 de la Constitución Política, la Ley 4 de 1992 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional citada en la demanda, los decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004. 3. Que como consecuencia de lo anterior se me ordene el reajuste y reliquidación de la asignación básica, como factor salarial, adicionándole la diferencia existente entre el porcentaje en que fue aumentado el salario, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual, y el índice de precios al consumidor – IPC, durante el periodo de 1997 a 2004, inaplicando por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4 y 53 de la Constitución Política, Ley 4 de 1992 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 de la siguiente manera (…). 4.

Una vez reconocido y reajustado el punto anterior, se solicita se establezca la nueva base de la liquidación salarial, o sueldo básico como factor salarial, debidamente ajustada; y se aplique desde el año 2005 hasta la fecha en que efectuó su retiro del servicio activo, de acuerdo con los reajustes anuales 33 ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. (…) 34 Folios 23-27 Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 28 ordenados con base en el IPC, emanado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas DANE.

(…)” Según se lee, el peticionario le solicitó al Ministerio de Defensa Ejército Nacional en el año 2018, es decir, ya estando en goce de buen retiro desde el año 2016, el reajuste y reliquidación de la asignación básica como factor salarial, adicionándole la diferencia existente entre el porcentaje en que fue aumentado el salario, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el índice de precios al consumidor – IPC, durante el periodo de 1997 a 2004.

En últimas lo que solicitó fue la reliquidación del sueldo básico devengado durante el citado periodo y el incremento retroactivo de los mismos. La Dirección de Personal del Ejército Nacional mediante oficio 20183170746011 del 24 de abril de 2018 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10. le respondió al peticionario lo siguiente (este es el segundo acto administrativo demandado35: “De forma atenta y en respuesta al derecho de petición recibido en la Sección de Nómina del Ejército, bajo el Radicado N° 20181121250382, por medio del cual solicita se le reliquide el sueldo básico, se le reajuste las prestaciones sociales, primas, subsidios, cesantías, bonificaciones, vacaciones e indemnizaciones, conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) de acuerdo a la Ley 4 de 1992 y demás normas invocadas, me permito comunicar que no es posible atender de forma favorable su solicitud por conducta de esta dependencia, debido a que la Sección de Nómina del Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición.” De acuerdo con la anterior respuesta, la solicitud de reajuste y reliquidación deprecada por el ahora accionante le fue negada por la entidad castrense, al considerar que el incremento del sueldo básico y demás emolumentos prestacionales con fundamento en el IPC, no está previsto en los decretos anuales que fijan el salario de los miembros de la Fuerza Pública.

Luego de efectuado el resumen del acontecer fáctico ante la Administración, en 35 Folio 28 Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 29 vista de la negativa en acceder a las peticiones propuestas, el accionante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó los dos anteriores pronunciamientos tanto del CREMIL como del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Dirección de Personal, al considerar que son violatorios de normas superiores como la contenida en el artículo 53 que establece como principio rector de toda relación laboral, el de la movilidad y actualización del salario para lo cual invocó las mismas pretensiones que ya habían sido despachadas desfavorablemente por la Administración. Bajo esta óptica la Sala observa, que la parte demandante pretende del juez contencioso el reconocimiento de dos pretensiones: i) la primera relativa a la reliquidación de los salarios por él devengados estando en servicio activo en el Ejército Nacional durante los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 y, por consiguiente y como consecuencia de la anterior, ii) la segunda pretensión es la relativa al reajuste de su asignación de retiro, con fundamento en los incrementos de los salarios devengados durante el citado periodo, con fundamento en el IPC y de forma actualizada.

La Sala considera, de la manera más respetuosa para con la profesional del derecho que apodera al accionante, que el enfoque de la demanda al plantear las pretensiones de nulidad carecen de vocación de prosperidad, por cuanto lo que evidencian es el ejercicio extemporáneo de las reclamaciones tanto en sede administrativa como en la judicial, dado el transcurso del tiempo al no haberlas ejercitado cuando se encontraba en servicio activo el señor Roger Antonio Delgado Colmenares en el Ejército Nacional, para el caso del reajuste de los salarios devengados entre los años 1997 al 2004 y, dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha en que le fue reconocida la asignación de retiro.

Por tanto, se comparten las consideraciones esgrimidas por el a quo en el fallo impugnado, que lejos está de haber incurrido en defecto sustantivo fáctico como lo reprochó la apelante, por cuanto según se acreditó con la prueba documental relacionada en el acápite 2.3. ut supra, el accionante prestó sus servicios al Ejército Nacional entre el 1° de diciembre de 1992 y el 1° de febrero de 2016 y que el último grado desempeñado fue el de Teniente Coronel.

Igualmente se Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 30 acreditó que mediante Resolución 0691 del 1° de febrero de 2016 fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios y, a través de Resolución N° 3208 del 2 de mayo de 2016 se le reconoció y pago la asignación de retiro.

También se acreditó que los derechos de petición instaurados por el señor Delgado Colmenares, fechados 10 de octubre de 2017 dirigido al CREMIL y el del 13 de abril de 2018 instaurado contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, los presentó el ahora demandante ya en su calidad de retirado del servicio militar desde el año 2016.

Del mismo modo, no cabe duda según ya se transcribió, que las pretensiones de la demanda tendientes a que se le reajustara y reliquidara su asignación de retiro con fundamento en el IPC durante los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, está íntimamente ligada y sería la consecuencia del incremento y reajuste de la otra pretensión que era la del incremento de los salarios percibidos por el actor, estando en servicio activo durante el citado periodo.

En últimas según el petitum de la demanda, el actor pidió el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro, con fundamento a su vez en el reajuste de los salarios básicos por él devengados durante los años 1997 -2004 que en su criterio debieron ser ajustados conforme al IPC. Es decir, al reajustarse este último concepto por ende incrementaría su asignación de retiro que es el objetivo principal de la demanda.

Por tanto, a juicio de esta Sala, la parte actora no ahorró esfuerzos en tratar de atar la justificación del incremento de su asignación de retiro con fundamento en el reajuste de los salarios por él devengados, retrotrayendo el tiempo para una situación que ya se encontraba consolidada. Lo anterior, en vista de que los artículos 3° numeral 3.13. de la Ley 923 de 2004 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, en virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y de pensión, dispusieron que las asignaciones de retiro se incrementarían en el mismo porcentaje en que se aumentaran las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo para cada grado.

Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 31 Pero en lo que no repara la parte demandante, es en admitir que esta clase de reclamaciones tienen su oportunidad procesal para ser exigibles en el tiempo y no se puede anteponer la imprescriptibilidad de una prestación de índole periódica, como quiera que en el sub judice en vista de que el señor Delgado Colmenares desde el año 2016 fue retirado del servicio, su pretensión del incremento salarial por vigencias fiscales ya pasadas, perdió la connotación de ser una prestación periódica.

Entonces si a juicio del señor Roger Antonio los salarios por él devengados durante los años 1997 a 2004, no consultaban la realidad pues para dicha época debieron ser incrementados con base en el IPC y no con fundamento en los decretos de aumento expedidos anualmente por el Gobierno Nacional, debió dentro de la oportunidad legal interponer las respectivas acciones incluso las judiciales en procura de obtener dicho reajuste salarial, pero no pretender su reconocimiento luego de transcurridos varios años estando ya retirado de la institución. Incluso en lo que respecta a la asignación de retiro, como bien lo consignó el a quo si pretendía el reajuste de su salario básico como factor salarial (según lo iteró la apelante), debió haber interpuesto la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho en este caso contra la Resolución 3208 del 2 de mayo de 2016 que reconoció y pagó la asignación de retiro en cuantía del 87% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, dentro de los cuatro meses siguientes a su expedición. No obra prueba en el expediente que acredite ninguna actuación del señor Delgado Colmenares en contra del anterior acto administrativo, pues luego de transcurrido un año de su retiro del servicio activo fue que en el año 2017 interpuso el primer derecho de petición ante el CREMIL, solicitando el reajuste de su asignación de retiro.

Tampoco acreditó la parte accionante que la asignación de retiro que le fue reconocida, no fue otorgada con fundamento en el ordenamiento legal para la Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 32 fecha de su expedición en el año 2016, que debía ser incrementado anualmente conforme con la escala gradual porcentual y el principio de oscilación, teniendo en cuenta los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional de incremento salarial para el personal en actividad y no, con fundamento en el IPC.

Menos aún obra prueba que evidencie que al accionante, se le vulneró el derecho a la igualdad en vista de que no se le reconoció la asignación de retiro en el año 2016, de acuerdo con el salario devengado por un homólogo en su grado de Teniente Coronel, en servicio activo. En suma, no es legalmente aceptable admitir el argumento de apelación mediante el cual, pretende extender el carácter de prestación periódica a la solicitud de reajuste del sueldo básico que devengó el demandante estando en servicio activo entre los años 1997-2004, como factor salarial para lograr el aumento o reajuste de su asignación de retiro.

Menos aún incurrió el Tribunal Administrativo de Nariño en violación al debido proceso al impedirle el acceso a la administración de justicia al demandante, por cuanto adelantó la actuación contenciosa de cara al procedimiento contemplado en el CPACA siendo convocadas las dos dependencias demandadas CREMIL y el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, actuación en la que se le garantizó el ejercicio de sus derechos, distinto es que sus expectativas no fueron compartidas por la jurisdicción. De allí que fueron negadas las súplicas de la demanda, pero no mediante un fallo inhibitorio como lo afirmó la impugnante sino mediante una decisión de fondo, tan ello es así que no se declaró probada la excepción de caducidad de la acción, sino que inexorablemente correspondía hacer alusión al transcurso del tiempo como elemento decisivo para la decisión adoptada de negar las súplicas de la demanda.

En lo que respecta a la petición de que se declare la excepción de inconstitucionalidad respecto de los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en el periodo 1997-2004, esta Sala comparte el siguiente argumento de Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 33 la Subsección A, al considerar36: “Finalmente, no es de recibo para esta Sala la solicitud de la parte demandante en el sentido de que se declare la excepción de inconstitucionalidad respecto de los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, toda vez que como se analizó en precedencia, no se observa una flagrante contradicción entre las mentadas disposiciones y el ordenamiento Superior.” En conclusión: no es procedente reajustar la asignación de retiro del demandante con base en los porcentajes del IPC para el período comprendido entre 1997 y 2004, ello en la medida en que durante este lapso el señor Castillo Rodríguez se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, por lo que no percibía aún la mentada prestación, en tanto aquella solo fue otorgada a partir del año 2006, lo cual implica que los incrementos en dicha prestación solo podrían verificarse desde esa anualidad cuando resulta aplicable el Decreto 4433 de 2004 y no la normativa deprecada por la parte activa.” (subrayas fuera de texto) Por último, en lo que concierne al reproche de la apelación según el cual, el a quo invocó en forma descontextualizada la Ley 238 de 1995, tampoco es acogido por esta Sala como quiera que resultaba imperioso tener en cuenta esta legislación, para desvirtuar la postura del accionante al reclamar el reajuste tanto salarial como de la asignación de retiro con fundamento en el IPC, para el periodo tantas veces mencionado entre los años 1997 al 2004.

Sobre el particular, se prohíjan en este fallo las consideraciones consignadas en el siguiente precedente jurisprudencial proferido por esta misma Sala 37: “La asignación básica del personal de la Fuerza Pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios del personal castrense.

Para la Sala resulta improcedente acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que los incrementos efectuados a la asignación básica del actor en las anualidades referidas fueron realizados conforme a los lineamientos contenidos en los decretos que para el efecto expidió el Gobierno Nacional, lo cual torna también inviable acceder a la reliquidación de su asignación de retiro incorporando los porcentajes del IPC dejados de incluir en su asignación básica desde 1997 hasta la fecha de su pago efectivo.

Lo anterior por cuanto el reajuste previsto en la Ley 238 de 1995 se refiere a las 36 Sentencia del 25 de noviembre de 2021 Radicación número: 19001-23-33-000-2018-00029- 01(1622-20) M.P. William Hernández Gómez 37 Sentencia del 25 de noviembre de 2021 Radicación número: 18001-23-40-000-2018-00085-01 (1090-21) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 34 asignaciones de retiro del personal que prestó sus servicios a las fuerzas militares y no a los sueldos devengados por dichos servidores en actividad; por lo cual, la Sala arriba a la conclusión de que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, porque el demandante carece del derecho a la reliquidación de las asignaciones básicas que devengó como miembro activo del Ejército Nacional con aplicación del IPC para los años de 1997 a 2003, toda vez que los incrementos determinados por el Gobierno nacional tienen pleno sustento constitucional y legal, y no están llamados a ser sustituidos en virtud de la expedición de la Ley 238 de 1995 y, por ende, tampoco es viable ordenar el reajuste de su asignación de retiro.” (subrayas nuestras) En vista de que las anteriores motivaciones se avienen al sub judice y no son acogidos ninguno de los argumentos de inconformidad planteados por el impugnante, al no resultar desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y por el CREMIL, la Sala confirmará la sentencia apelada tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En relación con la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala revocará la condenará en costas impuesta en contra de la parte Número interno: 6064-2019 Demandante: Roger Antonio Delgado Colmenares Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL 35 demandante, como lo ordenó el artículo 2° del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR el artículo 1° de la sentencia de primera instancia, proferida el 2 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Roger Antonio Delgado Colmenares contra la Nación Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional y el CREMIL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. REVOCAR el artículo 2° del fallo impugnado, que condenó en costas al demandante.

TERCERO. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER