____________________________________________________ Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandante: Carolina Thomas Acevedo y otros.

Demandada: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Referencia: Acción de reparación directa. Tema: Daños causados con arma de dotación oficial. Subtema 1: Competencia del juez de segunda instancia - circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. Subtema 2: Culpa exclusiva y determinante de la víctima – no configurada.

Sentencia modifica. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, el 10 de diciembre de 2014, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS Durante un desplazamiento en vehículo del Escuadrón Móvil de Carabineros del Departamento de Policía de la Guajira, el patrullero Edien Thomas Lozano, que pertenecía a dicha compañía, falleció el 24 de junio de 2008, al recibir el impacto de un proyectil de arma de fuego que estaba asignada a uno de sus compañeros, pero que, al parecer, fue accionada por el propio occiso en circunstancias confusas, cuando se bajó del rodante en el que circulaban para cumplir una orden de su superior.

Algunos parientes del señor Thomas Lozano demandan al Estado al estimar que su deceso se produjo porque los superiores de la víctima no impartieron las instrucciones necesarias para el manejo de este tipo de armamento y, además, porque todo lo sucedido aconteció en el marco del uso de un arma de dotación oficial. La Policía Nacional considera que las actuaciones del señor Thomas Lozano fueron el factor principal de su fallecimiento.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 El 14 de septiembre de 2010, Carolina Thomas Acevedo, José Manuel Thomas Herrera, Justa Lozano Palencia, Edimir Thomas Lozano, Eddis Thomas Lozano, Carmen Faride2 Thomas Herrera, Aristides Thomas Herrera, Emel Thomas Herrera, Noris Thomas Herrera, Miguel Ángel Thomas Herrera, Alicia Lozano Palencia, Emilse Lozano Palencia, Gustavo Lozano Palencia, Andrés Lozano Palencia y Crispina Herrera Cadena, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa, con la que pretenden que esta jurisdicción 1 Folios 1 a 17 C.1. 2 Cabe aclarar que en la demanda se registró el nombre “Farides” (folio 1 C.1.), no obstante, en el registro civil de nacimiento de esta persona está indicado el nombre “Faride” (folio 57 C.1.), así que se entenderá que este último es el nombre correcto, por el carácter oficial del documento que así lo registra. 2 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros profiera sentencia de condena a cargo de la “Nación – Policía Nacional”3, como consecuencia de la muerte violenta del patrullero Edien Thomas Lozano, ocurrida el 24 de junio de 2008 en la vereda de Guarayure, corregimiento de Puerto Estrella ubicado en el municipio de Uribia, departamento de La Guajira.

Los accionantes solicitaron que la parte demandada fuera condenada a pagar por concepto de perjuicios morales, el monto equivalente a 1.230 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV); y por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de Dos Millones Trescientos Cincuenta Mil Pesos M/cte. ($2.350.000) correspondiente a los “transportes y gastos de movilización desde el lugar de su residencia (Barranquilla) hasta Riohacha ida y regreso”4; y en las modalidades de lucro cesante consolidado y futuro, los montos de Treinta y Dos Millones Ochocientos Dos Mil Novecientos Treinta y Dos Pesos con Cincuenta Centavos M/cte.

($32.802.932,50) y de Quinientos Sesenta y Dos Millones Quinientos Treinta y Ocho Mil Setecientos Setenta y Un Pesos M/cte. ($562.538.771)5, respectivamente. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo de la Guajira admitió la demanda presentada por quienes son accionantes, con excepción de Emilse Lozano Palencia y Crispina Herrera, en contra de la “Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional”67.

Notificado el auto admisorio de la demanda8, y corridos los traslados que ordena la ley, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda9, con escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque, en su criterio, no estaba probada la falla en el servicio y, menos aún, su incidencia en la producción del daño objeto de la solicitud de reparación. Luego, citó un aparte de una sentencia de esta Corporación —sin dar cuenta de la fecha en que fue proferida o de su número de radicado—, con consideraciones relativas a la culpa exclusiva de la víctima como causal exonerativa de responsabilidad del Estado.

Finalmente, transcribió el fallo proferido el 17 de septiembre de 1999 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el trámite del proceso adelantado con el número de radicado 11443, para efectos de abordar el estudio de la responsabilidad estatal respecto del suicidio cometido por miembros de la fuerza pública. Agotada la etapa de pruebas10, el Tribunal corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste rindiera concepto de fondo11; término que fue aprovechado por el Ministerio de Defensa 3 Folio 1 C.1. 4 Folio 15 C.1. 5 Es importante aclarar que en el acápite de pretensiones de la demanda se indicó “Que en virtud de esa responsabilidad declarar que están obligados a indemnizar a los padres, hermanos, abuelos y tíos de EDIEN THOMAS LOZANO por concepto de perjuicios materiales en cuantía de $1.277.491.683.oo o a indemnizar, conforme al trámite señalado en el Art. 178 del C.C.A.” (Folio 2 C.1.); y en el acápite denominado “Cuantía y competencia”, se discriminaron cada uno de los valores que integran la solicitud de indemnización de perjuicios materiales.

Así, en la modalidad de lucro cesante, se puede observar la manera en que los demandantes estiman que el lucro cesante futuro corresponde al monto de $562.538.771 y el lucro cesante consolidado equivale a la suma de $32.802.932,50 (Folio 16 C.1.), por lo que se tomarán estos dos últimos valores económicos, ya que ofrecen una mayor precisión de lo que se pide en la demanda.

No se tomará en cuenta la suma de $597.691.683 que aparece registrado en el folio 16 del cuaderno 1, ya que no existe certeza de la manera en que se obtiene esta suma. 6 Folio 89 C.1. 7 Folios 89 a 90 C.1. 8 Folios 90 (anverso) y 93 C.1. 9 Folios 95 a 114 C.1. 10 El Tribunal ordenó la apertura de la etapa probatoria el 24 de octubre de 2001.

Folios 161 a 164 C.1. 11 Folio 459 C.1. 3 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros – Policía Nacional12 tanto como por la parte demandante13. El Ministerio Público guardó silencio en esa oportunidad procesal14. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de la Guajira profirió sentencia el 10 de diciembre de 201415, en la que declaró no probada la eximente por “culpa exclusiva de la víctima”, declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por el daño irrogado a “Carolina Thomas Acevedo, José Manuel Thomas Herrera, Justa Lozano Palencia, Edimir Thomas Lozano y Eddis Thomas Lozano”16 con ocasión del fallecimiento de Edien Thomas Lozano. En consecuencia, condenó a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de 50 SMLMV en favor de Carolina Thomas Acevedo, José Manuel Thomas Herrera y Justa Lozano Palencia, y de 25 SMLMV a favor de Edimir Thomas Lozano y Eddis Thomas Lozano y, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de Ciento Veintinueve Millones Doscientos Noventa Mil Sesenta Pesos con Veinticinco Centavos M/cte.

($129.290.060,25) en favor de Carolina Thomas Acevedo. Como sustento de su decisión, encontró acreditada la existencia del daño antijurídico por el fallecimiento del señor Edien Thomas Lozano y, tras efectuar una valoración de los medios de convicción allegados al plenario y una reconstrucción fáctica de los hechos, concluyó que el también patrullero Andrés Baquero Orozco, el 24 de junio de 2008, transgredió las normas relativas al uso y porte de armas de fuego y al procedimiento policivo para la manipulación de este tipo de armamento, por mantener su fusil de dotación “’cargado, montado y desasegurado’”17, durante un desplazamiento en vehículos.

Así mismo, que la anterior conducta, “desde un punto de vista causal, naturalístico u ontológico”18, contribuyó en la producción del daño sufrido por la parte actora, al configurarse una falla en el servicio consistente en el manejo inadecuado de las armas de dotación oficial. Para el Tribunal, si bien existió un incumplimiento del contenido obligacional establecido para la administración, la conducta desplegada por el señor Thomas Lozano también contribuyó en la génesis del daño comoquiera que, a pesar de las instrucciones impartidas por la institución sobre el uso y manejo del material de guerra asignado, el entonces patrullero no “se percató de revisar si el arma de fuego que se encontraba manipulando en efecto era la suya, [como] tampoco inspeccionó que se encontrara desasegurada y descargada”19, y, además, “jaloneó” el fusil que se encontraba atorado con el chaleco del patrullero Oscar Eduardo Acuña. Con fundamento en lo anterior indicó que en este caso, por configurarse una concurrencia de culpas, la tasación de los perjuicios debía ser reducida en un 50%.

Frente a los perjuicios materiales solicitados encontró que no procedía una condena judicial por concepto de daño emergente, porque la parte actora omitió demostrar los gastos en los que incurrió con ocasión del fallecimiento de su pariente y, en relación con el lucro cesante, encontró improcedente un reconocimiento a 12 Folios 460 a 462 C.1. 13 Folios 467 a 471 C.1. 14 Folio 472 C.1. 15 Folios 474 a 498 C. Ppal. 16 Folio 497 C. Ppal. 17 Folio 489 C. Ppal. 18 Ibid. 19 Ibid. 4 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros favor de los padres de la víctima directa, pues el señor Thomas Lozano tenía 27 años de edad para el momento de su fallecimiento y no estaba acreditado estado de invalidez o dependencia económica de aquellos demandantes y, mucho menos, la condición de hijo único del occiso.

A la misma conclusión se llegó respecto de quienes son tíos y hermanos de la víctima directa, quienes no probaron depender económicamente de ésta. Ahora, sin presentar una carga argumentativa determinada, lo que sí reconoció, en cuanto a esta categoría de perjuicio, fue una indemnización a favor de la hija del señor Thomas Lozano, Carolina Thomas Acevedo, y para su liquidación, con base en el documento titulado “liquidación de indemnización por incapacidad psicofísica y permanente expedida por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Grupo de Prestaciones Sociales”20, emitido en el año 2006, entendió que, para el año 2008, el señor Thomas Lozano percibía un salario por la suma de Un Millón Nueve Mil Trescientos Veintiún Pesos M/cte.

($1.009.321), porque así lo denotaba la casilla “asignación total”, y, además, que al anterior monto actualizado a diciembre de 2014, debía incrementársele un 25% por concepto de prestaciones sociales, para luego restarle un 25% correspondiente a los gastos de subsistencia de la víctima. Así mismo, que el resultado final de la tasación del lucro cesante futuro y consolidado debía disminuirse en un 50%, ante la concurrencia de culpas presentada.

Finalmente, respecto al reconocimiento y liquidación de los perjuicios morales sostuvo que, según la jurisprudencia de esta Corporación, aquellos se presumían en relación con los padres, hijos, hermanos, abuelos y cónyuge de la víctima directa, por la muerte de esta última, y que su tasación debía establecerse conforme al criterio racional del operador judicial (arbitrio iuris), pero con un tope máximo de 100 SMLMV.

Con base en lo anterior, halló improcedente acceder a esta categoría de perjuicio respecto de quienes acudieron a este contencioso como tíos del señor Thomas Lozano, comoquiera que dicha presunción no les era extensiva a aquellos, y, además, porque no existía prueba que acreditara la congoja o dolor sufrido por dichos demandantes, con ocasión del fallecimiento de su pariente.

Al tener en cuenta que la actuación del señor Thomas Lozano fue determinante en la producción del daño, redujo la liquidación de este perjuicio en un 50%. 2.4. El recurso de apelación 2.4.1. En oposición a los argumentos que sustentaron el fallo de primera instancia, la entidad demandada interpuso recurso de apelación en el que consideró que debía ser exonerada de responsabilidad porque, en su criterio, el daño sufrido por la parte actora se produjo exclusivamente por la culpa de la víctima directa.

Esto, con base en los siguientes argumentos21: 2.4.1.1. El deceso del señor Thomas Lozano ocurrió porque este desobedeció las órdenes impartidas por su superior inmediato, en cuanto al manejo de las armas de dotación oficial, y pasó por alto las advertencias del “Manual del Usuario para el fusil M-16 A-1”, que debían ser acatadas por los miembros del Escuadrón Móvil de Carabineros de la Policía Nacional. 2.4.1.2.

La víctima directa desconoció los numerales 1, 3, 8 y 10 del “Decálogo de Seguridad con las Armas de Fuego de la Policía Nacional”, al i) abandonar el porte del arma de fuego asignado a su cargo, y tomar el fusil del señor Orozco Baquero; 20 Folio 492 C. Ppal. 21 Folios 500 a 510 C. Ppal. 5 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros ii) colocar el fusil que portaba con la trompetilla o boca fuego hacia arriba, a pesar de que la instrucción era que el arma de fuego se instalara en una dirección hacia abajo; iii) halar el fusil, a tal punto que no hubiera un control adecuado de la trompetilla; y iv) omitir cerciorarse que el arma de fuego estaba cargada, en el instante de cambiarse de lugar en la camioneta, para efectos de asumir ese carácter preventivo que debía girar en torno a la manipulación del arma. 2.4.1.3.

Antes del 24 de junio de 2008, la Policía Nacional capacitó al señor Thomas Lozano en temáticas relacionadas con la manipulación de armamento de combate, especialmente el de un fusil M-16-1, y ello “le valió que le fuera otorgado el distintivo de Comando de Operaciones Rurales”22. Además, el señor Thomas Lozano concluyó un curso de protección a dignatarios, en el que pudo instruirse sobre el uso de armas de corto y largo alcance. 2.4.1.4.

Las declaraciones aportadas al expediente demuestran que, en su momento, el señor Thomas Lozano recibió instrucciones de su comandante, en cuanto al deber de inspeccionar el arma de fuego asignado a su cargo, para efectos de cerciorarse de que no hubiera cartuchos en la recámara, ni estuviera desasegurado el fusil. 2.4.1.5. Si bien la autoridad tiene la obligación de capacitar a sus funcionarios para que efectúen una adecuada prestación del servicio de sus recursos, estos tienen también el deber de cumplir con lo que les ha sido instruido, para evitar posibles fallas en el servicio. 2.4.2.

Por otra parte, el demandado protesta una indebida valoración de las pruebas en el fallo de primera instancia, al asimilar que las medidas de seguridad para el manejo del fusil GAJIL 5.56. modelo AR, son análogas a las de un fusil M-16 A.1. En su sentir, no se tuvo en cuenta que son distintos los mecanismos de funcionamiento, porte y utilización para cada una de estas armas de fuego. 2.5.

Conciliación Según lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el Tribunal convocó a las partes a audiencia de conciliación23, diligencia que celebrada como fue el 27 de mayo de 201524, hubo de declararse fallida por ausencia de ánimo conciliatorio; por lo que dicha Corporación, con auto del 30 de junio de esa anualidad, concedió el recurso de apelación formulado por el extremo demandado de la litis25. 2.6.

Trámite procesal relevante en segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso de apelación, con auto del 25 de agosto de 201526 y, en providencia posterior, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de la controversia27. La entidad demandada alegó de conclusión, con escrito en el que insistió en los argumentos planteados en el recurso de apelación28.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esa oportunidad procesal29. 22 Ibid. 23 Folio 515 C. Ppal. 24 Folio 519 C. Ppal. 25 Folio 525 C. Ppal. 26 Folio 529 C. Ppal. 27 Folio 531 C. Ppal. 28 Folios 532 a 544 C. Ppal. 29 Folio 545 C. Ppal. 6 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros El despacho sustanciador de esta Subsección celebró audiencia de conciliación judicial el 1° de marzo de 2017, que fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio.

En esa diligencia, el representante del Ministerio Público, Nicolás Yepes Corrales, al no encontrar ánimo conciliatorio por el extremo pasivo de la controversia, solicitó que se declarara fallida y se continuara con el trámite del recurso de apelación interpuesto30. Estando pendiente de sustanciar el proyecto de sentencia en el proceso, el magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó impedimento para conocer del asunto objeto de controversia, por haber actuado como agente del Ministerio Público en la audiencia de conciliación celebrada el 1° de marzo de 201731.

El impedimento fue declarado fundado, y, en consecuencia, el despacho que seguía en turno avocó conocimiento del proceso32. III. PROBLEMA JURÍDICO Probado, como fue encontrado el daño, como elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, y en consideración al silencio que sobre este aspecto observaron las partes, la Sala dará respuesta, en atención a los alcances del recurso de apelación, al siguiente problema jurídico: 3.1.

¿El daño derivado de la muerte del entonces patrullero de la Policía Nacional, Edien Thomas Lozano, ocurrida el 24 de junio de 2008, es atribuible a la conducta de la propia víctima por inadecuada manipulación de las armas de fuego de dotación oficial? Solo si la respuesta a este interrogante se revela negativa, procederá a verificar sí, la condena judicial impuesta por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en el fallo proferido el 10 de diciembre de 2014, satisface los criterios jurisprudenciales de esta Corporación. Lo anterior, con la aclaración de que no serán materia de estudio las decisiones del Tribunal en las que decidió no acceder a una condena judicial, por concepto de perjuicios morales a favor de quienes acuden en condición de tíos de la víctima directa, y por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, a favor de la parte demandante, y en la de lucro cesante, a favor de los padres, tíos y hermanos de Edien Thomas Lozano. Esto, por cuanto la parte interesada (demandante) en que el juez administrativo accediera a dichas indemnizaciones, no impugnó la sentencia. IV.

CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 30 Folios 584 a 586 C Ppal. 31 Índice 36 de SAMAI. Certificado del documento: 07C3DFE117A8E6E7 E592BAADF18B422B 03F83482B3B39CE5 1C19A772C666CF16. 32 Índice 39 de SAMAI. Certificado del documento: F20F96E4DED7837E 434EA7E281728D15 38770BD040460241 C61EA28084EF33EA. 7 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros 4.1.1.

La Sala procede a resolver el problema atinente al fondo de la litis, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, en atención a la cuantía de las pretensiones de la demanda y a la naturaleza del asunto33-34, 4.1.2. Conforme al numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo35 (CCA), el plazo con el que contaba la parte actora para formular pretensiones en sede de reparación directa comenzó a correr el día siguiente al momento en que se produjo el daño causado36 —fallecimiento de Edien Thomas Lozano— (veinticinco (25) de junio de dos mil ocho (2008)) y se extendió, inicialmente, hasta el veinticinco (25) de junio de dos mil diez (2010).

Ahora bien, según lo preceptuado en los artículos 21 de la Ley 640 de 200137 y 3° del Decreto 1716 de 200938, dicho plazo se suspendió con la solicitud de audiencia de conciliación prejudicial formulada el veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010) por la parte actora39, esto es, cuando faltaba un día para que feneciera dicho término. El artículo 3º del Decreto 1716 de 2009, en consonancia con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, preceptúa que la suspensión del término de vigencia de la acción se extiende en el tiempo hasta que acontezca primero alguna de estas circunstancias: (i) que las partes logren un acuerdo conciliatorio;

(ii) que el conciliador expida las constancias a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 640 de 200140; y (iii) que venza el término de tres meses contados a partir de la presentación de solicitud de conciliación prejudicial. De esta manera, las dos primeras hipótesis solamente tienen cabida mientras no se haya cumplido el plazo máximo de tres meses que contempla la referida norma.

Pues bien, como la aludida audiencia41 y la presentación de la demanda42 acontecieron el mismo día (catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010)), la parte demandante acudió en forma oportuna a la jurisdicción en ejercicio de la acción de reparación directa. 4.1.3. La decisión tendrá tal alcance respecto de los siguientes demandantes que la Sala encuentra legitimados en la causa por activa: Carolina Thomas 33 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 34985. 34 El salario mínimo legal mensual vigente, para el año 2010 estaba tasado en la suma de $515.000. La parte demandante pretende que el juez administrativo condene a la demandada a cancelar, por concepto de perjuicios materiales, la suma de $1.277.491.683 (Demanda, folio C.1). Así las cosas, en este caso está satisfecho el criterio legal para definir la competencia de la autoridad judicial, por el factor cuantía, según el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

“los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. 35 La norma prescribía que quien estuviera interesado en formular pretensiones en sede de reparación directa, debía presentar su demanda dentro de los dos años siguientes al día en que acaeció el “hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”, que, por la acción u omisión de un agente estatal, le produjo una lesión a su patrimonio. 36 Folio 66 C.1. 37 “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, (…)”. 38 “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, (…)”. 39 Folio 82 C.1. 40 “El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos: 1.

Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo. 2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere. 3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley.

En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud. En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo”. 41 Folios 80 y 81 C.1. 42 Folio 17 C.1. 8 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros Acevedo43, José Manuel Thomas Herrera44, Justa Lozano Palencia45, Edimir Thomas Lozano46, Eddis Thomas Lozano47, Carmen Faride Thomas Herrera48, Aristides Thomas Herrera49, Emel Thomas Herrera50, Noris Thomas Herrera51, Miguel Ángel Thomas Herrera52, Alicia Lozano Palencia53, Gustavo Lozano Palencia54 y Andrés Lozano Palencia55.

En lo que atañe al extremo pasivo de la litis, la Nación está legitimada en la causa y, en atención a las particularidades del caso, cabe precisar que es representada por el Director de la Policía Nacional o su delegado, debido a que la parte 43 La copia del registro civil de nacimiento de Carolina Thomas Acevedo, con número de indicativo serial 36951238 y fecha de inscripción el 21 de julio de 2008, consigna que sus padres son Edien Thomas Lozano y Bibiana Andrea Acevedo Triana (folio 54 C.1).

Por tanto, está acreditada la condición que tiene la señora Thomas Acevedo como hija de la víctima directa. 44 La copia del registro civil de nacimiento de Edien Thomas Lozano, con número de indicativo serial 5740433 y fecha de inscripción el 10 de febrero de 1981, da cuenta que sus padres son Justa Lozano Palencia y José Manuel Thomas Herrera (folio 65 C.1).

En ese orden, está acreditada la condición del señor Thomas Herrera como padre de la víctima directa. 45 La copia del registro civil de nacimiento de Edien Thomas Lozano, con número de indicativo serial 5740433 y fecha de inscripción el 10 de febrero de 1981, demuestra que sus padres son Justa Lozano Palencia y José Manuel Thomas Herrera (folio 65 C.1).

En ese orden, está acreditada la condición de la señora Lozano Palencia como madre de la víctima directa. 46 La copia del registro civil de nacimiento de Edimir Thomas Lozano, con número de indicativo serial 12056113 y fecha de inscripción el 9 de julio de 1987, consigna que sus padres son Justa Lozano Palencia y José Manuel Thomas Herrera (folio 55 C.1), es decir, los mismos que los del señor Edien Thomas Lozano. Por tanto, está acreditada la condición de Edimir Thomas Lozano como hermano de la víctima directa. 47 La copia del registro civil de nacimiento de Eddis Thomas Lozano, con número de indicativo serial 27681345 y fecha de inscripción el 21 de noviembre de 1997, demuestra que sus padres son Justa Lozano Palencia y José Manuel Thomas Herrera (folio 56 C.1), es decir, los mismos que los del señor Edien Thomas Lozano. Por tanto, está acreditada la condición de Eddis Thomas Lozano como hermano de la víctima directa. 48 La copia del registro civil de nacimiento de Carmen Faride Thomas Herrera, con número de indicativo serial 44226326 y fecha de inscripción el 9 de junio de 2010, consigna que sus padres son Cristina Herrera Cadena y Emel Thomas Camacho (folio 57 C.1), es decir, los mismos que los del señor José Manuel Herrera Cadena (padre de la víctima directa, ver folio 52 C.1).

Así las cosas, está acreditado que Carmen Faride Thomas Lozano es tía paterna de Edien Thomas Lozano. 49 La copia del registro civil de nacimiento de Aristides Thomas Herrera, con número de indicativo serial 44226327 y fecha de inscripción el 9 de junio de 2010, consigna que sus padres son Cristina Herrera Cadena y Emel Thomas Camacho Herrera (folio 58 C.1) es decir, los mismos que los del señor José Manuel Herrera Cadena (padre de la víctima directa, ver folio 52 C.1).

Así las cosas, está acreditado que Arístides Thomas Herrera es tío paterno de Edien Thomas Lozano. 50 La copia del registro civil de nacimiento de Emel Thomas Herrera, con número de indicativo serial 44226328 y fecha de inscripción el 9 de junio de 2010, denota que sus padres son Cristina Herrera Cadena y Emel Thomas Camacho Herrera (folio 59 C.1), es decir, los mismos que los del señor José Manuel Herrera Cadena (padre de la víctima directa, ver folio 52 C.1).

Así las cosas, está acreditado que Emel Thomas Herrera es tío paterno de Edien Thomas Lozano. 51 La copia del registro civil de nacimiento de Noris Thomas Herrera, consigna que sus padres son Cristina Herrera Cadena y Emel Thomas Camacho Herrera (folio 60 C.1), es decir, los mismos que los del señor José Manuel Herrera Cadena (padre de la víctima directa, ver folio 52 C.1).

Así las cosas, está acreditado que Noris Thomas Herrera es tía paterna de Edien Thomas Lozano. 52 La copia del registro civil de nacimiento de Miguel Ángel Thomas Herrera, con número de indicativo serial 18358405 y fecha de inscripción el 19 de mayo de 1994, demuestra que sus padres son “Crispina” Herrera Cadena y “Hemel” Thomas Camacho Herrera (folio 61 C.1), es decir, los mismos que los del señor José Manuel Herrera Cadena (padre de la víctima directa, ver folio 52 C.1).

Así las cosas, está acreditado que Miguel Ángel Thomas Herrera es tío paterno de Edien Thomas Lozano. 53 La copia del registro civil de nacimiento de Alicia Lozano Palencia, con número de indicativo serial 44226317 y fecha de inscripción el 27 de mayo de 2010, refleja que sus padres son Eufemia Palencia Cañas y Luis Emilio Lozano Moreno (folio 64 C.1), es decir, los mismos que los de la señora Justa Lozano Palencia (madre de la víctima directa, ver folio 53 C.1).

Así las cosas, está acreditado que Alicia Lozano Palencia es tía materna de Edien Thomas Lozano. 54 La copia del registro civil de nacimiento de Gustavo Lozano Palencia, con número de indicativo serial 44226311 y fecha de inscripción el 21 de mayo de 2010, demuestra que sus padres son Eufemia Palencia Cañas y Luis Emilio Lozano Moreno (folio 63 C.1), es decir, los mismos que los de la señora Justa Lozano Palencia (madre de la víctima directa, ver folio 53 C.1).

Así las cosas, está acreditado que Gustavo Lozano Palencia es tío materno de Edien Thomas Lozano. 55 La copia del registro civil de nacimiento de Andrés Lozano Palencia, con número de indicativo serial 44226310 y fecha de inscripción el 21 de mayo de 2010, refleja que sus padres son Eufemia Palencia Cañas y Luis Emilio Lozano Moreno (folio 62 C.1), es decir, los mismos que los de la señora Justa Lozano Palencia (madre de la víctima directa, ver folio 53, C.1).

Así las cosas, está acreditado que Andrés Lozano Palencia es tío materno de Edien Thomas Lozano. 9 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros demandante protesta que el fallecimiento de Edien Thomas Lozano se produjo porque el Comandante de la Policía de Riohacha o del grupo al que pertenecía la víctima directa no impartió las instrucciones respectivas para la manipulación y porte de armas de fuego, y, además, porque el menoscabo se produjo por el accionar de un arma de dotación oficial, que es de propiedad de la Policía Nacional. 4.2.

Hechos probados relevantes para la solución del problema enunciado La Sala, con fundamento en la prueba que obra en el expediente, incluidas las copias simples de los documentos que respaldan los hechos que se relacionan a continuación, pues fueron incorporadas debidamente en este proceso y estuvieron a disposición de las partes sin que fueran tachadas de falsedad, motivo por el cual constituyen medios de prueba válidos56, encuentra debidamente probado que: 4.2.1.

El Jefe del almacén de armamento del departamento de policía de la Guajira, el 22 de agosto de 2007, asignó al patrullero Edien Thomas Lozano el fusil modelo M16 A4 con número de serial 10205217. En el acta de dotación de material de guerra, respecto de esta arma de fuego, el señor Thomas Lozano hizo constar que había recibido amplia instrucción sobre el manejo de las armas de fuego, conocía bien su decálogo de seguridad y recib[ío] instrucción sobre su manejo57.

Posteriormente, esto es, el 14 de marzo de 2008, le fue asignado al patrullero Andrés Miguel Orozco Baquero un fusil marca Colt, calibre 5,556 mm, con número de serial 10204129, pues así se desprende del acta de asignación de material expedida por el Escuadrón Móvil de Carabineros No. 1 del departamento de policía de la Guajira58. 4.2.2.

Edien Thomas Lozano falleció el 24 de junio de 2008 en el municipio de Uribia ubicado en el departamento de La Guajira, pues así consta en el respectivo registro civil de defunción con indicativo serial número 0395362159. 4.2.3. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (en adelante, Medicina Legal), en fecha 24 de junio de 200860, rindió informe pericial de necropsia al cadáver del señor Edien Thomas Lozano, en el que consignó como opinión pericial: “Se trata del cadáver de un adulto masculino, que se recibe en la morgue embalado, presentando como evidencia de lesiones una herida por proyectil arma de fuego con orificio de entrada en la región mentoniana derecha y presencia de residuo de disparo en forma de tatuaje, por lo que se conceptúa que el disparo se realizó a corta distancia. El disparo presenta orificio de salida en la región occipital lado derecho y dejó como lesiones que le ocasionaron la muerte laceración severa cerebral y cerebelo y múltiples fracturas craneales conminuta. || En conclusión la CAUSA DE MUERTE: HERIDAS POR PROYECTIL ARMA DE 56 El artículo 187 del Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicable en este caso, prescribe que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

Los documentos aportados en copia auténtica, como medios de convicción a este proceso, serán tratados como medios hábiles y su eficacia probatoria será valorada conforme a las reglas de la sana crítica; así mismo, las copias simples traídas al plenario serán tenidas en cuenta, puesto que no han sido objeto de tacha de falsedad por la parte contra la cual se aducen.

Respecto a su alcance, los documentos públicos, de conformidad con el artículo 264 del CPC, hacen fe de su otorgamiento, de la fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que lo autoriza; a su vez, los documentos privados tal como lo dispone el artículo 279 del CPC, tienen el mismo valor probatorio que los documentos públicos, ya sea entre quienes los suscribieron y sus causahabientes como respecto de terceros. 57 Folio 28 cuaderno anexo 2. 58 Folio 27 cuaderno anexo 2 y 3 cuaderno anexo 1. 59 Folio 66 C.1. 60 Folios 224 a 227 C.1.; 29 a 32 cuaderno anexo 2; y 38 a 42 cuaderno anexo 1. 10 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros FUEGO.

MANERA DE MUERTE: VIOLENTA EN INVESTIGACIÓN JUDICIAL”61. (Negrilla fuera del texto). En el acápite “descripción especial de lesiones” del anterior documento, se indicó: “1.1 Orificio de Entrada: De forma circular de 0.4 cm de diámetro, con reborde contusivo, con residuo de disparo alrededor en forma de tatuaje en un área alrededor de 10 cm, localizada en la región mentoniana derecha a 18 cm del vertex y 4 cm de la línea media anterior. || 1.2 Orificio de Salida: Herida irregular de bordes vertidos con salida de masa encefálica, mide 5 por 3 cm, localizada en cuero cabelludo occipital derecho a 10 cm del vertex y 2 cm de la línea media posterior. || 1.3 Lesiones: Herida en piel, tejido subcutáneo y muscular, fractura de maxilar inferior”62.

(Negrilla fuera del texto). 4.2.4. El comandante del Departamento de Policía de la Guajira, a través del Polígrama número 0327 del 24 de junio de 2008, informó que, ese mismo día, aproximadamente a las 5:00 horas, “en actividades y operaciones de control tendientes a la desarticulación de la banda criminal de alias “Pablo” en la Alta Guajira coma entre Puerto Estrella y Buenos Aires coma sector rural municipio de Uribia”, el patrullero Edien Thomas Lozano, quien llevaba 7 años y 3 meses en la institución, falleció “mientras descendía del vehículo camioneta Mitsubishi de placas. eje-071 coma siglas 15-162 asignado al EMCAR no. 1 coma accidentalmente accionó disparador arma de fuego fusil M-16 A4 MARCA COLT COMA CALIBRE 5.56 COMA SERIAL NO. 10204129 perteneciente al pt.

Orozco Baquero Andrés coma. el cual había tomado momentos antes en forma equivocada sin darse cuenta coma ocasionándose herida en la cabeza con orificio de entrada en el mentón lado derecho coma causándose la muerte de manera instantánea (…)”63. (Negrilla fuera del texto). 4.2.5. Las entrevistas tomadas por la Policía Judicial, el 24 de junio de 2008, a Alexander de la Hoz64,—uniformado adscrito al Comando de Policía de Riohacha— y a Andrés Mario Melo Melo65, y el “informe de novedad” que presentó Alexander de la Hoz Surmay, el día 25 de junio de 200866 al Comandante del Departamento de Policía de la Guajira, son armónicos y coherentes en el relato de las circunstancias en que se produjo el disparo que causó la muerte del patrullero Edien Thomas Lozano. El hecho, en cuanto se apreciaba como puramente accidental, fue relatado si alusión a causas determinantes allende la pura causalidad material. 4.2.6.

Las declaraciones que recibió la Oficina de Control Disciplinario Interno del departamento de policía de la Guajira con ocasión de la investigación preliminar disciplinaria que abrió por auto de fecha 1° de junio de 200867, de los patrulleros Kleiber Barboza Zúñiga68, Andrés Mario Melo Melo69 y Andrés Miguel Orozco Baquero70 dan cuenta de un mayor número de detalles sobre los 61 Folio 224 C.1. 62 Folio 225 C.1. 63 Folio 354 C.2. 64 Folios 69, 96 y 97, cuaderno anexo 2; y 71, cuaderno anexo 1. 65 Folios 70, 94 y 95, cuaderno anexo 2; y 72, cuaderno anexo 2. 66 Folios 190 a 192 C.1.; 348 a 350 C.2 y 4 a 6, cuaderno anexo 1. 67 Folios 1 a 3, cuaderno anexo 1. 68 Folios 286 y 287 C.1.; 90 y 91, cuaderno anexo 2; 15 y 16, cuaderno anexo 1; y 99 y 100, cuaderno anexo 1. 69 Folios 288 y 289 C.1; 38 y 39, cuaderno anexo 2; 13 y 14, cuaderno anexo 1; y 101 y 102, cuaderno anexo 1. 70 Folios 283 a 285 C.1; 35 a 37, cuaderno anexo 2; 9 a 11, cuaderno anexo 1, y 97 a 98, cuaderno anexo 1. 11 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros hechos que antecedieron al disparo, en particular, con relación a las instrucciones que recibieron antes de abordar el vehículo, con las circunstancias que llevaron a la víctima a abandonar el platón de esa camioneta y a trasladarse a la cabina por motivo del mareo que experimentaba, momento en el que tomó por equivocación el porte del arma de su compañero Orozco Baquero y el desafortunado momento en que, al apearse de la camioneta y pretender hacerse al arma que estaba atascada con el cinturón del conductor, la haló y se produjo el disparo.

En estas declaraciones hay alusiones a las instrucciones preparatorias del traslado del personal en lo atiente al buen manejo del armamento de dotación. A esto hacen Barbosa, cuando dijo ““Hicimos la revisión de armamento y las consignas del desplazamiento que íbamos a realizar, la orden de mi sargento es de que no se lleve cartucho a la recamara sin orden de él y si la situación no lo amerita”71;

Melo Melo, quien dijo, “habíamos salido a las dos de la mañana después de haberle hecho revisión del armamento a la una y treinta de la mañana”72, y Orozco Baquero73 quien manifestó: “media hora antes el Comandante de nosotros nos formó a todos y nos dijo que hiciéramos el manejo de los fusiles, hicimos todos los mecanismos y nos embarcamos en los camiones..”. 4.2.7.

En línea con lo que refirieron los testigos en las entrevistas tomadas por la policía nacional y en el instructivo disciplinario, la prueba testimonial recabada por el Juzgado 177 de Instrucción Penal Militar de Riohacha, de los Patrulleros Oscar Eduardo Acuña González74, Harrinson Enrique Villa Zapata75, José Wilmar Sánchez Ortega76, y del Comandante del Escuadrón Móvil de Carabineros Alexander de la Hoz Surmay77 dieron cuenta de los antecedentes y circunstancias de la muerte de Edien Thomas Lozano en forma coherente con los testimonios ya referidos.

El comandante aludió a dos hechos que han sido relevantes para este juicio de responsabilidad. Por un lado, dijo: antes y después de cada desplazamiento en vehículo, bajo el liderazgo del comandante de la sección, “se forma al personal para informarles la actividad a realizar, en este caso era el del desplazamiento ordenado desde el corregimiento de Nazaret hasta Puerto Bolívar, y luego, se hace revisión de las armas de fuego, para que ninguno cargara el fusil montado”78, y por otro, manifestó: “cada unidad policial debe llevar consigo el arma de dotación que le ha sido asignada, y que, al interior del vehículo, el armamento debe ir “con la trompetilla hacia abajo”79.

En relación con las instrucciones que les habían impartido sobre el porte de armas de fuego, durante el desplazamiento de vehículos, el declarante Villa Zapata expresó: “Lo que es el manejo de armas, cuando se hacen los manejos para verificar que no haya cartuchos en la recamara, por lo general se hace antes de iniciar los desplazamientos, para ese día se hizo, lo dirigió el comandante de la sección IT.

DE LA HOZ”80; y en relación con la conducta del patrullero Lozano instantes antes de su muerte, dijo: “el compañero abrió la puerta e hizo el ejercicio de bajarse de la camioneta, cuando el compañero cogió e iba tomar su arma de dotación que era un fusil M-16 lo cogió con la trompetilla para arriba, no me di cuenta de que parte, fue algo muy rápido, cuando el compañero cogió el fusil lo jaloneo, y se escuchó el disparo”.

Además, a manera de explicación de la forma como su compañero tomó el arma para apearse del vehículo, dijo: aclaró que el occiso “tuvo que jalar con 71 Negrilla fuera del texto. Folio 287 C.1. 72 Folios 288 y 289 C.1; 38 y 39, cuaderno anexo 2; 13 y 14, cuaderno anexo 1; y 101 y 102, cuaderno anexo 1. 73 Folios 283 a 285 C.1; 35 a 37, cuaderno anexo 2; 9 a 11, cuaderno anexo 1, y 97 a 98, cuaderno anexo 1. 74 Folios 212 C.1.; 18 y 19, cuaderno anexo 2; y 26 y 27, cuaderno anexo 1. 75 Folios 15 y 16 (incompleta) C.1.; 23 a 25, cuaderno anexo 1. 76 Folios 23 a 25, cuaderno anexo 2; y 30 a 32, cuaderno anexo 1. 77 Folios 20 a 22, cuaderno anexo 2; y 28 a 30, cuaderno anexo 1. 78 Ibid. 79 Ibid. 80 Negrilla fuera del texto.

Ibid. 12 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros fuerza porque se quedó enredado con el chaleco del conductor que lo deja en el espaldar de la silla de él para poder manejar bien”81. 4.3. Solución al problema jurídico – juicio de imputación El juicio de imputación se contrae al ejercicio que adelanta el juez, en este asunto, de la responsabilidad patrimonial del Estado, con el propósito de establecer si hay motivo para atribuir, total o parcialmente, el daño antijurídico, a un patrimonio diferente al de la propia víctima, para que con cargo a aquel se reparen sus consecuencias.

El motivo, que también se denomina “factor de imputación”, puede residir, si de responsabilidad objetiva se trata, en la quiebra de la equidad con ocasión de la distribución de las cargas públicas, en la falta o falla del servicio, o en la ley cuando el propio legislador ordene la reparación de cierto tipo de daños. Es este un juicio en el que, usualmente, el juez, en un primer momento, trasiega por la senda de la causalidad material, para después, en una segunda fase, adentrarse en un ámbito puramente jurídico, cuyo objeto reside en el establecimiento de la razón de la obligación que pesa sobre el causante, de reparar el daño. Se dice usualmente, por cuanto, la causalidad material trae problemas para el servicio como soporte de la atribución del daño determinado por omisión (pues en estricta lógica formal, la omisión no puede fungir como causa de nada), tanto como cuando se pretende derivar responsabilidad por el hecho de otro, o, como ocurre con cada vez mayor frecuencia, cuando el daño viene determinado por una compleja concurrencia de causas materiales consustanciales a la vida moderna y signada por el empleo de tecnologías cuya funcionalidad no es fácilmente explicable como factor de imputación. Un factor de imputación al que se acude con frecuencia en la vida de las comunidades a partir de la modernidad, reside en el empleo de cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), en cuanto que, el daño que tiene origen en su uso o ejercicio se ha hecho pesar sobre el guardián de la cosa o beneficiario de la actividad, por razón del riesgo excepcional, grave y anormal que su tenencia o beneficio hace pesar sobre los demás. Así lo entendió la jurisprudencia contencioso administrativa nacional desde la medianía del siglo con apoyo en la jurisprudencia y la doctrina francesa; y así lo ha entendido con fundamento en el actual artículo 90 de la constitución política, sin perjuicio del recurso que pueda eventualmente hacer el juez a un factor subjetivo de imputación cuando aparte del riesgo que la cosa o la actividad comportan, encuentra que el daño estuvo determinado por falta o falla del servicio.

Pues bien, el caso que ha venido al conocimiento de la Sala en segunda instancia da cuenta de un daño que estuvo determinado por el uso de un arma de fuego, pues es hecho incontestable y pacíficamente aceptado por las partes a esta altura del proceso, que la muerte de Edien Thomas Lozano tuvo causa material en la detonación de un arma de fuego, de dotación oficial.

Además, el motivo de reproche contra la sentencia de primera instancia radica en la apreciación que del material probatorio ha hecho la demandada, para inferir que, no sólo no hay en aquel mérito 81 Ibid. 13 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros para declarar administrativamente responsable a la Nación -Policía Nacional-, sino que la hay, de la relación causal del hecho luctuoso con la culpa de la víctima.

A este cargo en alzada responde la Sala con memoria de su jurisprudencia82, en cuanto tiene establecido que en este tipo de circunstancias -daño determinado por el empleo de un arma de fuego- a la parte demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse de responsabilidad, debe demostrar la existencia de la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor.

No le basta, con ese propósito, con demostrar su diligencia. En resumen, la prueba traída a este proceso ha permitido establecer que, Edien Thomas Lozano, quien viajaba en el platón del vehículo camioneta en el que se movilizaba la tropa, experimentó mareo y decidió su traslado a la cabina, a lo que procedió, tomando en ese momento, por equivocación, el arma de dotación de su compañero Miguel Ángel Orozco, con la que se trasladó a la cabina.

Que allí colocó el arma de Orozco con la trompetilla en dirección a su rostro; y que, camino adelante, cuando quiso bajarse del vehículo para cumplir una orden de su superior, como hallo atascada el arma que portaba en forma equivocada, haló de ella violentamente, momento en el que el arma detonó y recibió el disparo que le causó la muerte.

Conforme al lineamiento jurisprudencial antes referido, al margen de que la prueba, principalmente la prueba trasladada de las investigaciones penal y disciplinaria adelantadas contra miembros de la Policía Nacional por los hechos en los que falleció Edien Thomas Lozano, prueba que fue legalmente incorporada al expediente y estuvo a disposición de las partes para que se surtiera el respectivo contradictorio, sin que aquella contra quien se adujo hubiere manifestado desacuerdo83, mueva a inferir que el personal militar había sido instruido por vía general, y con antelación inmediata al operativo en el que se produjo la muerte de Edien Thomas Lozano, esto último corroborado por Oscar Eduardo Acuña, Andrés Mario Melo y Andrés Miguel Orozco de manera uniforme, lo cierto es que, ninguna duda hay sobre la causa material de su muerte.

A primera vista, y en un plano puramente material, todo vino como consecuencia de una cadena de hechos accidentales, que no prestaron mérito para la atribución de responsabilidad en sede disciplinaria y penal, pues son esos, juicios en los que sólo procede decisión de condena cuando obre en el expediente plena prueba de la responsabilidad personal del investigado.

Sin embargo, en el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado esa circunstancia viene irrelevante, pues la imputación cuando de factor subjetivo de trata, pende de la prueba de la falla o falta del servicio, de la prestación defectuosa o tardía del servicio, y cuando de título objetivo se trata, dicho factor pende, en casos de daño causado por uso de armas de fuego, del riesgo excepcional.

Y ese es un factor de imputación que, en este caso, lleva a atribuir el daño a la demandada, sin perjuicio de que encuentre la Sala un factor subjetivo para ello. Ha dicho ésta, en su recurso, que la víctima incurrió en culpa grave y exclusivamente determinante de su muerte porque i) abandonó el porte del arma de fuego asignado a su cargo, y tomó por equivocación el fusil del señor Orozco Baquero; ii) colocó el 82 Consejo de estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, rad. 17318 83 CPC.

“Artículo 185. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella. 14 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros fusil que portaba, con la trompetilla o boca fuego hacia arriba, a pesar de que la instrucción era que el arma de fuego se instalara en una dirección hacia abajo; iii) haló el fusil, a tal punto que perdió el control sobre el dispositivo que provocaba su detonación; y iv) omitió cerciorarse de que el arma de fuego no estuviera cargada, desatención que habría ocurrido en el instante en que se cambió de lugar en la camioneta.

Sobre estos hechos, la Sala encuentra plenamente probado que Edien Thomas Lozano, ciertamente, equivocó su arma de dotación con la de su compañero al momento de apearse del platón de la camioneta, pero denota que no es esta una conducta que pueda predicarse causalmente relacionada con su muerte, al menos no como causa eficiente. Tiene por probado, no sólo por inferencia del hecho de haber recibido el disparo, sino porque así se advierte en la prueba testimonial, especialmente con el testimonio de Harrinson Enrique Villa Zapata, persona que rindió su versión en forma espontánea, detallada y coherente con lo atestado por sus demás compañeros de travesía, que la víctima directa colocó el fusil que portaba, con la trompetilla o boca fuego hacia arriba, a pesar de que la instrucción era que el arma de fuego se instalara en una dirección hacia abajo, y que, además, para desatascarlo del cinturón del conductor haló el fusil en forma brusca, movimiento este que coincidió con la detonación. Este proceder, indudablemente, guarda relación determinante con el resultado fatal.

Empero, la Sala no puede concluir que esa haya sido la causa única y excluyente del daño. Para que éste haya acaecido, se hizo necesario que el arma estuviera cargada, que esa carga careciera de justificación, que no pueda explicarse por el proceder culposo de la víctima, y que la bala así cargada haya causado la muerte de Edien Thomas Lozano. Y la prueba da cuenta de todos estos aspectos, salvo en lo que concierne a la atribución que hace la demandada, del estado de cargue del arma, a la víctima.

La prueba testimonial ha mostrado que el estado de descargue del armamento se hacía y se hizo antes del operativo. Nada, como sea contrariando el principio de confianza en el acto propio precedente, permite reprochar a Thomas Lozano que no haya vuelto a verificar el estado del arma que él mismo había ya verificado antes de salir al operativo.

No puede pasar por alto la Sala que él creyó estar tomando su propia arma, no la de su compañero. Entonces, la Sala encuentra probado que el servicio y el porte de armas que él supone, no se desplegó normalmente, y que, aunque no pueda atribuirle a una persona natural en concreto esa anormalidad, lo que viene irrelevante, hubo falla del servicio.

Por tanto, considerando que esta falla no fue el único factor determinante del daño, pues medió también la culpa de la víctima, confirmará la sentencia apelada. Procede, a continuación, a verificar la conformidad de la condena en perjuicio con los lineamientos que sobre este aspecto ha trazado su jurisprudencia, y derivará consecuencia de la culpa concurrente de la víctima, con reducción del cincuenta por ciento (50%) de la condena. 4.4.

Perjuicios morales El Tribunal Administrativo de la Guajira, en la sentencia de primera instancia, condenó a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de 15 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros 50 SMLMV en favor de Carolina Thomas Acevedo, José Manuel Thomas Herrera y Justa Lozano Palencia, y de 25 SMLMV a favor de Edimir Thomas Lozano y Eddis Thomas Lozano. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 201484, unificó su jurisprudencia en lo que atañe a la reparación de los perjuicios morales por muerte.

En concreto, el monto de esta clase de perjuicio, determinables en salarios mínimos legales mensuales vigentes, se establece a partir de cinco niveles, bajo criterios de parentesco o cercanía afectiva existente entre la víctima directa y aquellos que acuden ante la administración de justicia en calidad de perjudicados. Lo anterior se expresa en el siguiente cuadro: REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Regla general en el caso de muerte Relación afectiva conyugal y paterno – filial Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 3er de consanguinida d o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil.

Relación afectiva no familiar (terceros damnific ados) Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 En efecto, para el reconocimiento de los perjuicios morales, esta Corporación estableció cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y quienes reclaman perjuicios, en los siguientes términos: Nivel No. 1.

Comprende la relación afectiva propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (primer grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). Nivel No. 2. Correspondiente a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos).

Nivel No. 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. Nivel No. 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. Nivel No. 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). Quienes integren los niveles 1 y 2 solo deben aportar la prueba del estado civil, y si o de compañeros se trata, de la convivencia; para los niveles 3 y 4 es indispensable, además, de la prueba del estado civil, la de la relación afectiva; y para el nivel 5 sólo se exige la prueba de la relación afectiva.

Visto lo anterior, habiendo en el expediente prueba del parentesco de la hija, los padres y los hermanos de la víctima directa, quienes integran los niveles 1 y 2 de la anterior tabla, correspondería en principio modificar la condena impuesta en primera instancia y, liquidar, en un primer momento, para los demandantes Carolina Thomas Acevedo, José Manuel Thomas Herrera y Justa Lozano Palencia, 100 SMLMV, para cada uno de ellos, y en favor de Edimir y Eddis Thomas Lozano, aquella correspondiente a 50 SMLMV.

No obstante, como quedó establecido que en el 84 Expediente 26251. 16 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros hecho hubo concurrencia de falla del servicio y culpa de la víctima, la condena se reducirá en un 50%, así: Demandante Parentesco Perjuicios morales Carolina Thomas Acevedo Hija 50 SMLMV José Manuel Thomas Herrera Padre 50 SMLMV Justa Lozano Palencia Madre 50 SMLMV Edimir Thomas Lozano Hermano 25 SMLMV Eddis Thomas Lozano Hermana 25 SMLMV En relación con los perjuicios morales, se confirmará la sentencia, pero por las razones expuestas en precedencia. 4.3.2.

Perjuicios materiales: Lucro cesante La jurisprudencia unificada de la Sección Tercera85, en materia de perjuicios materiales, ha sostenido que solamente se puede incluir el 25%, por concepto de prestaciones sociales, en el ingreso base de liquidación, siempre que: a) así se pida en la demanda y, b) se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de [los hechos], pues las prestaciones sociales son beneficios que operan con ocasión de una relación laboral subordinada”, es decir, no aplica este último criterio frente al ejercicio de actividades independientes, como tampoco para el caso de los conscriptos, quienes, al estar en una relación de sujeción con el Estado, no podrían encontrarse en una relación de trabajo.

De igual modo, esta Corporación ha indicado que cuando se trata de personas solteras “lo esperado es que el 50% de sus ingresos sean destinados para su manutención y el 50% restante para la ayuda de quien haya acreditado su dependencia”86. Esta Subsección denota que el Tribunal, en el fallo de primer grado, tomó como salario base de liquidación para la liquidación del lucro cesante, la suma de Un Millón Nueve Mil Trescientos Veintiún Pesos con Noventa y Ocho Centavos M/cte.

($1.009.321,98) que aparecía registrada en la casilla “Asignación total” del documento denominado “Liquidación de indemnización por incapacidad psicofísica y permanente Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional”87; sin embargo, este monto incluye unos conceptos (como la “prima de servicios”, “prima de vacaciones”, y “alimentación”), que no representan el lucro directo dejado de percibir por la parte actora, sino que integran el concepto de prestaciones sociales, que será liquidado más adelante.

Por tanto, para la determinación del salario base de liquidación percibido por el señor Thomas Lozano se tomará aquel valor que aparece identificado en la casilla “sueldo” del aludido documento, y que corresponde al monto de Ochocientos Dieciséis Mil Quinientos Dieciocho Peso M/cte. ($816.518), suma que deberá ser objeto de actualización, bajo esta fórmula matemática: Fórmula de actualización del valor del ingreso base 85 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Sentencia del 18 de julio de 2019, exp. 44572. Aunque esta sentencia está dirigida, prima facie, a unificar reglas sobre el reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales en materia de privación injusta de la libertad, allí se consagra que, tales reglas, deberán hacerse extensivas “a los eventos en los cuales le corresponda al juzgador determinar la existencia y el monto de perjuicios materiales de la misma clase”. 86 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 19 de marzo de 2021, exp. 57860. 87 Folio 72 C.1. 17 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros Índice final – abril de 2024 (142,32) Ra = R($816.518) --------------------------------------------------- Índice inicial – junio de 2008 (68,73) Ra = $1.690.773 A este, se le aumentará un 25% por concepto de prestaciones sociales, por haber sido pedido en la demanda, pero se le descontará el 50%, que es el valor que, conforme a las reglas de la experiencia, la víctima destinaba a sus propios gastos, en su condición de soltero; lo que arroja un resultado de Ochocientos Doce Mil Quinientos Pesos M/cte.

($845.386), que, entonces, corresponde a los ingresos que, de manera actualizada, Edien Thomas Lozano percibiría para el auxilio de su hija Carolina Thomas Acevedo. Con base en esta cifra se liquidará el lucro cesante, y al resultado se le deducirá el 50% por consecuencia de la culpa probada de la víctima. De conformidad con lo anterior, se realizará la liquidación del mencionado perjuicio, como sigue: Liquidación del lucro cesante consolidado El período a indemnizar es el tiempo transcurrido entre la fecha del deceso del señor Thomas Lozano [veinticuatro (24) de junio de dos mil ocho (2008)], y la fecha de la sentencia de primera instancia [diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014)].

Entonces, el período a liquidar fue de seis (6) años y cinco (5) meses y quince (15) días, es decir, 78 meses. La indemnización consolidada se calcula con base en la siguiente fórmula: S = Ra (1 + i) n-1 i Para una mejor compresión: S= Corresponde al valor de la indemnización a obtener. Ra= Corresponde a la renta o ingreso mensual que equivale a $845.386. i= Equivale al Interés puro o técnico: 0.004867. n= Corresponde al número de meses que comprende el período indemnizable.

Desde la fecha del deceso del señor Rosales Mosquera hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, esto es, 78 meses. (1+ 0.004867)78 - 1 S = $845.386 ------------------------------- 0.004867 S = $79.969.034 S = $79.969.034 - 50% = $39.984.517 18 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros Liquidación del lucro cesante futuro La Sala comparte los criterios tenidos en cuenta por el Tribunal para la liquidación de este perjuicio, en cuanto tomó como periodo a indemnizar en favor de Carolina Thomas Acevedo el correspondiente a 216.8 meses, es decir, hasta cuando esta demandante cumpliera los 25 años, en razón a la obligación de manutención que hasta esa edad tenía el occiso con su descendiente.

Empero, deducirá del valor que se establezca con el empleo de la fórmula financiera que mas adelante se enuncia, el 50% habida consideración de la culpa concurrente de la víctima. Con base en lo anterior, se aplica la siguiente fórmula: S = Ra (1+i)n-1 I (1+i)n S = $845.386 (1 + 0,004867)216.8 – 1 0,004867(1+0,004867)216.8 S = $113.072.428 - 50% = $56.536.214 Así las cosas, se condenará a La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar a Carolina Thomas Acevedo la suma de Cincuenta y Seis Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Doscientos Catorce Pesos M/cte.

($56.536.214), por concepto de lucro cesante. V. COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se observa actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA MODIFÍCASE la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte de Edien Thomás Lozano Acevedo SEGUNDO: CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero en favor de las personas que se relacionan a continuación: Demandante Parentesco Perjuicios morales Carolina Thomas Acevedo Hija 50 SMLMV José Manuel Thomas Herrera Padre 50 SMLMV Justa Lozano Palencia Madre 50 SMLMV Edimir Thomas Lozano Hermano 25 SMLMV Eddis Thomas Lozano Hermana 25 SMLMV 19 Radicado: 44001-23-31-000-2010-00205-01 (54934) Demandantes: Carolina Thomas Acevedo y otros TERCERO: CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de Cincuenta y Seis Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Doscientos Catorce Pesos M/cte.

($56.536.214), a favor de Carolina Thomas Acevedo.

CUARTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente VF EJRC.