52001233300020180012101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Demandante: Carlos Andrés Ojeda Acosta Demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) Tema: Reconocimiento de asignación de retiro; desvinculación en ejercicio de facultad discrecional Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 12 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (sala primera de decisión), mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 12). El señor Carlos Andrés Ojeda Acosta, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones 6210 de 4 de agosto y 7968 de 2 de octubre, ambas de 2017, por medio de las cuales se le negó al accionante la asignación de retiro. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada (i) reconocer y pagar la asignación de retiro al demandante, «[…] a partir del 12 de octubre de 2012, correspondiente al (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004» (sic);

(ii) indexar las sumas adeudadas y (iii) cumplir el fallo en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que ingresó al Ejército Nacional el 20 de agosto de 1999 y fue retirado, en ejercicio de facultad discrecional, a 2 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil través de Resolución 1999 de 12 de octubre de 2012, a partir de esa fecha, con 15 años, 9 meses y 20 días de servicio.

Que el 1° de agosto de 2016 reclamó de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares su asignación de retiro con fundamento en los Decretos 1211 de 1990 y 991 de 2015, negada mediante Resoluciones 6210 de 4 de agosto de 2017 y 7968 de 2 de octubre siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 163 del Decreto 1211 de 1990 y 1° del Decreto 991 de 2015; y la Ley 923 de 2004.

Aduce que Cremil desconoce que la norma aplicable a su caso es el Decreto 1211 de 1990, dado que ingresó a las filas en vigencia de este y fue retirado en ejercicio de facultad discrecional del Gobierno nacional con 15 años, 9 meses y 20 días de servicio, y conforme al Decreto 991 de 2015, no es procedente exigirle un tiempo superior de servicios para acceder a la asignación de retiro. 1.5 Contestación de la demanda.

(ff. 46 a 49). Cremil, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a los hechos de la demanda, en el sentido de que «[…] algunos […] se traducen a situaciones del servicio activo, las cuales no le constan […] por cuanto no son de [su] competencia […]». Afirma que el demandante no completó 18 años en servicio activo y «[…] no puede pretenderse el reconocimiento de una prestación, cuando no se cumplen los requisitos establecidos por el legislador para tal fin». 1.6 La providencia apelada (ff. 141 a 145).

El Tribunal Administrativo de Nariño (sala primera de decisión), en sentencia de 12 de junio de 2019, accedió a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional y, por tanto, no se le podía exigir un tiempo de servicios superior al establecido por las disposiciones anteriores», en consecuencia, al ser «[…] beneficiario del régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro, le es aplicable lo dispuesto en el artículo 163 del decreto 1211 de 1990 que exige 15 años de servicio […]» (sic).

Por lo anterior, ordenó a la accionada pagar al actor una asignación de retiro 3 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil con el «[…] 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del [Decreto 1211 de 1990] por los 15 primeros años de servicio sin que opere la prescripción cuatrienal […]» (sic), «[…] en la medida que el demandante presentó la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro el 1° de agosto de 2016, es decir, dentro del término del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990». 1.7 El recurso de apelación (ff. 147 a 151).

Inconforme con el anterior fallo, la accionada interpuso recurso de apelación, el estimar que «[…] la norma aplicable al caso concreto es el Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta que entró en vigencia a partir del 1° de enero de 2005 y que el retiro del demandante sucedió en el año 2013, disposición que frente a la causal […] -RETIRO DISCRECIONAL- contempla que el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas militares en actividad, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro después de 18 años de servicio y [el demandante] prestó un tiempo de servicios de 15 años, 9 meses y 20 días […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con auto de 24 de julio de 2019 (f. 155 vuelto) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 12 de febrero de 2020 (f. 161), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 20 de mayo de 2022 (f. 168), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada las primeras1. 2.1.1 Actor.

El accionante pide se confirme la sentencia de instancia, puesto que «1. Dentro del expediente se encuentra probado que […] prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 20-08- 1999 hasta el 12-10-2012, por un tiempo de QUINCE (15) años NUEVE (9) meses y VEINTE (20) días, encontrándose en servicio activo a 30 de diciembre de 2004 fecha de expedición de la ley 923 de 2004. […] 2.

Por otra parte debe traerse a colación que el artículo 3 de la ley 923 de 2004, del 30 de diciembre de 2004, sobre la asignación de retiro contempló que los miembros de la fuerza pública, activos a la entrada en vigencia de la precitada ley tienen derecho a una asignación de 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil retiro con quince años de servicios» (sic). 2.1.2 Entidad accionada.

Cremil, por intermedio de apoderado, expresa que la providencia objeto de alzada «[…] incurrió en un defecto material o sustantivo, en razón a que presenta una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión; a su vez, se evidencia un defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en que sustenta la decisión; lo anterior por cuanto asemeja la causal de retiro “facultad discrecional” con la “voluntad del gobierno”, las cuales presentan características diferentes entre sí» (sic).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990; o, por el contrario, carece de razón, pues no colma los requisitos para acceder a esa prestación, comoquiera que fue retirado del Ejército Nacional por facultad discrecional, causal que no se encuentra prevista para tal fin en la citada disposición, como lo alega la accionada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. La asignación de retiro es una prestación económica2 especial3 para los miembros de la fuerza pública que se retiran del servicio activo, por las 2 Dijo la Corte Constitucional, en sentencia T-512 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, que «[…] la asignación de retiro goza de una naturaleza prestacional que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de las [L]eyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Adicionalmente, es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares». 3 La asignación de retiro está excluida de sistema integral de seguridad social contenido en las Leyes 100 de 1993 (artículo 79) y 797 de 2003. 5 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil excepcionales funciones públicas4 que desarrollaron en cumplimiento de su actividad militar o policial, que tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas (alimentación, vivienda, vestido, acceso a servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras) y familiares, a la que se accede siempre y cuando se acrediten los requisitos legales.

Previo a la Constitución Política de 1991, la Ley 66 de 1989 revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de oficiales, suboficiales, agentes y civiles del Ministerio de Defensa Nacional, las fuerzas militares y la Policía Nacional y, en tal virtud, se expidió, entre otros5, el Decreto ley 1211 de 8 de junio de 1990 o estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en el cual se estableció el beneficio de la asignación de retiro (artículo 163): Asignación de retiro.

Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. 4 (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (artículo 216 de la Carta Política);

(ii) velar por la defensa de la soberanía, independencia, e integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 ibidem); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (art. 218 ib.). 5 Ver Decretos (i) 1212, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional»;

(ii) 1213, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional»; y (iii) 1214, «Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», todos de 1990. 6 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil PARAGRAFO 2o.

Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. En ese contexto, para acceder a la asignación de retiro, con un mínimo de 15 años de servicios, se requería que el retiro se hubiere producido por llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de los comandos de fuerza, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional, por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.

Asimismo, cuando se contaba con más de 20 años laborados y la desvinculación se hubiere producido por voluntad del militar, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pagaría el equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 1586 del precitado estatuto, por los 15 primeros años de servicio y un 4% más por cada año que excediera a los 15, sin que el total sobrepasara del 85% de ese valor.

Luego, la Ley 923 de 30 de diciembre de 20047, respecto de la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, previó en su artículo 2º un régimen de transición, en cuanto dispuso que se «[…] conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma», entre los cuales se encontraba el del «reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por 6 «Liquidación prestaciones.

Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales». 7 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 7 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal».

Ahora bien, la aludida Ley 923 de 2004 determinó un marco pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para que el Gobierno nacional reglamentara su régimen de pensiones, así: Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. […].

La mencionada Ley fue reglamentada mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, para el caso de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en servicio activo, en su artículo 14, preceptuó: ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA EL PERSONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES EN ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados 8 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO 1 o. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

PARÁGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. 9 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil El precitado artículo fue anulado por esta sección, en sentencia de 23 de octubre de 20148, al considerar: 3.2.

Debe recordarse ahora que en la sentencia de febrero 28 de 2013 N° interno 1238-2007 Radicación N° 11001-03-25-000-2007-00061- 00(1238-07) Actor: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor9, esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 en las expresiones entonces acusadas del Decreto 4433 de 2004. 3.2.1. En relación con el artículo 24 del Decreto citado en la sentencia aludida se declaró la nulidad de la expresión “sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio”, contenida en su inciso primero. La expresión acaba de trascribir contenida en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004 cuya nulidad se declaró en la sentencia citada, fue retirada del Ordenamiento Jurídico, bajo los razonamientos que por ser pertinentes, se trascriben a continuación: “La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: ‘3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. […] Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’. 8 Consejo de Estado, sección segunda, expediente 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07). 9 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez 10 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador.

Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política. En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con mas de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.

Igual sucede con el retiro por disposición de la Dirección General de la Policía Nacional en los casos señalados por el artículo 78 del Decreto 1213 de 1990, en armonía con el artículo 104 del mismo Decreto. Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad. […] De tal suerte que desaparecido del Ordenamiento Jurídico el segmento ya aludido del artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, los porcentajes de la asignación mensual de retiro a que este se refería, quedan sin soporte lógico jurídico y, en consecuencia, la coherencia de la decisión que ahora se adopte con lo que ya se resolvió en la sentencia de 28 de febrero de 2013 (N° interno 1238-2007) ya citada, impone que los tres numerales 11 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil del artículo 24 del Decreto en mención sean igualmente retirados del Ordenamiento comoquiera que se encuentran viciados de la misma causal de invalidez de la expresión que los subordina pues no podrían existir sin aquella. […] 3.4.

Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238-2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apoyó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad [subraya la Sala].

Como corolario de lo expuesto, cabe precisar que el derecho a devengar una asignación de retiro, en el caso de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que para el 31 de diciembre de 2004 (entrada en vigor de la Ley 923 de ese año) se encontraban vinculados a estas, se rige por lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, por así disponerlo en el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, por cuanto a dichos servidores, entre otros, «[…] no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley […]». 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Hoja de servicios 3-12746896 de 1° de agosto de 2013, en la que consta que el sargento viceprimero (r) Carlos Andrés Ojeda Acosta prestó sus servicios para el Ejército Nacional entre el 5 de diciembre de 1996 y el 27 de noviembre de 1997 (como soldado regular), del 1° de marzo de 1998 al 19 de agosto de 1999 (alumno suboficial) y desde el 20 de agosto de 1999 hasta el 12 de octubre de 2012 (en condición de suboficial), esto es, por 15 años, 9 meses y 20 días (f. 15). 12 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil b) Resolución 1999 de 12 de octubre de 2012, por la que el comandante del Ejército Nacional dispuso separar del servicio activo al actor, en forma temporal con pase a la reserva, quien se desempeñaba en el grado de sargento viceprimero de esa fuerza, por «retiro en forma discrecional», en aplicación del artículo 104 del Decreto ley 1790 de 2000 (f. 5). c) El 1° de agosto de 2016 el accionante solicitó de la demandada el reconocimiento de su asignación de retiro, negado mediante Resolución 6210 de 4 de agosto de 2017, por no colmar el requisito de 18 años de servicio previsto en el Decreto 4433 de 2004 para obtener tal prestación, decisión confirma con Resolución 7968 de 2 de octubre de 2017 (ff. 21 a 23 y 36 y 37).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor prestó sus servicios para el Ejército Nacional, en condición de soldado regular y voluntario y suboficial, entre el 5 de diciembre de 1996 y el 27 de noviembre de 1997, del 1° de marzo de 1998 al 19 de agosto de 1999 y desde el 20 de agosto de 1999 hasta el 12 de octubre de 2012, en su orden, esto es, por 15 años, 9 meses y 20 días;

(ii) fue desvinculado del servicio oficial, en forma temporal con pase a la reserva, en el grado de sargento viceprimero de esa fuerza, por «retiro en forma discrecional»; (iii) el 1° de agosto de 2016 pidió de la demandada el reconocimiento de su asignación de retiro; y (iv) mediante Resolución 6210 de 4 de agosto de 2017, se le negó la anterior solicitud, por no colmar el requisito de 18 años de servicio previsto en el Decreto 4433 de 2004 para obtener tal prestación, confirmada con Resolución 7968 de 2 de octubre del mismo año. En el presente caso, el accionante alega que como su ingreso a las filas se produjo con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, entrada en vigor de la Ley 923 de ese año, le resultan aplicables las previsiones contenidas en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, norma que exige del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares un tiempo de servicio no inferior a 15 años para acceder a la asignación de retiro cuando la causal de desvinculación es diferente a la de solicitud propia, como lo es el «retiro en forma discrecional».

Al respecto, se reitera que el artículo 163 del Decreto 1211 de 199010 prevé, como requisitos para acceder a la asignación de retiro, los siguientes: Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar 10 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares». 13 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto [subrayado por la Sala].

Según la precitada norma, el derecho a la asignación de retiro depende del cumplimiento de una condición temporal que varía de acuerdo con el motivo de retiro del servicio, para el caso 15 años por «retiro en forma discrecional», es decir, por voluntad del comandante del Ejército Nacional. En ese contexto, no es de recibo el argumento de apelación de la entidad demandada, toda vez que la causal de «retiro en forma discrecional» atañe a la voluntad del Ejército Nacional contenida en la aludida norma (Decreto 1211 de 1990), tal como lo ha sostenido esta Corporación11, al explicar: El Consejo de Estado ha considerado que “gracias a la discrecionalidad que tiene el nominador, el debido proceso y sus garantías, en especial la motivación no es necesaria tratándose de desvinculación de miembros de las Fuerzas Militares12”, pero en manera alguna, el retiro discrecional puede ser causal de rechazo para obtener la asignación del retiro si el militar cuenta con el tiempo requerido para ello.

De lo expuesto en precedencia se colige que no es dable negar el reconocimiento de la asignación de retiro de aquellos uniformados que, con fundamento en las previsiones del Decreto 1211 de 1990, fueron separados de las fuerzas militares por discrecionalidad del nominador, pues aunque, como ya se anotó, este habla de «voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza», lo cierto es que no puede interpretarse un cambio de palabras como la negativa del legislador de conceder tal prerrogativa, máxime cuando su sentido semántico y jurídico es el mismo. 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, expediente 15001-2333-000-2018-00678-01(1157-20), sentencia de 12 de agosto de 2021, C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 12 «Consejo de Estado, Sentencia de 1 de marzo de 2007, M. P. Alberto Arango, Sección 2 y Sentencia de 22 de febrero de 2007, M. P. Jesús María Lemos, Sección 2, Subsección» (sic). 14 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil Ahora bien, las pruebas dan cuenta de que el accionante laboró para el Ejército Nacional 15 años, 9 meses y 20 días, esto es, más de lo que impone la normativa para ser beneficiario de la asignación de retiro.

Asimismo, se advierte que fue separado de la fuerza por «retiro en forma discrecional», causal que, como se vio, si bien no es de aquellas descritas en forma textual en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, corresponde a la de «voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza». Por consiguiente, como al 31 de diciembre de 2004 el demandante se hallaba en servicio activo en el Ejército Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue desvinculado, se tiene que cumple los requisitos consagrados en el Decreto 1211 de 1990 para acceder a de la asignación de retiro deprecada.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al actor le debe ser reconocida su asignación de retiro a partir del 12 de octubre de 2012 (fecha del retiro del servicio), equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda de los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad.

Por otra parte, resulta oportuno precisar que por ser el derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las mesadas causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la caja de retiro, conforme al artículo 17413 del Decreto 1211 de 1990.

Sin embargo, en el sub lite no trascurrieron cuatro (4) años entre la fecha del retiro del servicio (12 de octubre de 2012) y la petición de 1° de agosto de 2016, con la que el accionante reclamó la asignación de retiro, motivo por el cual tampoco ha operado la prescripción cuatrienal. Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 201614, se pronunció así: 13 «Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.

El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares». 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al 16 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00121-01 (4433-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Andrés Ojeda Acosta contra Cremil no predicarse tal proceder de la accionada, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda, y revocará la condena en costas impuesta a la demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 12 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (sala primera de decisión), que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Carlos Andrés Ojeda Acosta contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 2°.

Revócase la condena en costas impuesta a la demandada, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS