CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena Tema: Declaratoria insubsistencia – empleo libre nombramiento y remoción – desviación de poder SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por Pedro Eduardo Fontal Aponte contra el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena1. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Pedro Eduardo Fontal Aponte presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 0423 del 18 de marzo de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de subdirector de centro grado 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara su reintegro al cargo de subdirector de centro grado 2; ii) se pagaran los salarios, primas de vacaciones, prima técnica y demás emolumentos dejados de percibir desde la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento; iii) se declarara 1 En adelante SENA. 2 En adelante CPACA.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio personal; y iv) se indexaran los valores adeudados. 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Pedro Eduardo Fontal Aponte ocupó en el Sena los siguientes cargos: i) cargo jefe de oficina 01, planeación regional, entre el 12 de diciembre de 2001 y el 29 de abril de 2004; ii) «jefe de centro 01» entre el 6 de mayo y el 5 de agosto de 2002; iii) director regional en encargo entre el 2 y el 16 de enero de 2006, el 3 y el 18 de abril de 2006, el 20 de septiembre y el 27 de octubre de 2006 y el 8 y el 29 de agosto de 2007. - El demandante prestó sus servicios como subdirector de centro grado 2 en el Centro Agropecuario La Granja, regional Tolima del Sena, entre el 14 de julio de 2016 y el 18 de marzo de 2016, cargo en el cual fue designado mediante la Resolución 01840 del 2008. - La entidad demandada adelantó un «proceso de selección o meritocrático, sujeto a veeduría ciudadana», con ocasión del cual el demandante fue designado en un cargo de libre nombramiento y remoción. - De manera simultánea el actor prestó sus servicios para el Sena, dirección regional Cundinamarca, como subdirector encargado del Centro de la Tecnología de Diseño y la Productividad Empresarial, Girardot, entre el 28 de noviembre de 2011 y el 28 de febrero de 2012.

La anterior vinculación se extendió durante el «tiempo que requirió el proceso meritocrático para nombrar el subdirector en propiedad» (sic). - Mediante Resolución 0423 del 18 de marzo de 2016, el director general del Sena declaró insubsistente el nombramiento de Pedro Eduardo Fontal Aponte, decisión que fue comunicada con el oficio 2-2016-002563.

La entidad no registró en la hoja de vida la motivación del acto de retiro del servicio. - El demandante suscribió los acuerdos de gestión e instrumentos de evaluación de gestión anual, no obstante, las evaluaciones correspondientes a los años 2014 y 2015 no le fueron puestas en su conocimiento. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones violadas invocó los artículos 2, 5, 13, 25 y 53 de la constitución Política; 26 del Decreto 2400 de 1968; 44 del CPACA y las sentencias SU-250 de 1998 C-734 del 21 de junio de 2000.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 3 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 7_Reparto y Radicación_0.7CUADERNO PRINCIPAL TOMO III PEDRO EDUARDO FONTAL APONTE_compressed.pdf(.PDF) NroActua 1 (folio 81). Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte - La entidad demandada desconoció las disposiciones contenidas en el Decreto 2400 de 1968, por cuanto omitió su deber de dejar constancia del hecho y de las causas que motivaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado vinculado a un cargo de libre nombramiento y remoción. - El acto objeto de control de legalidad se encuentra incurso en la causal de desviación de poder, toda vez que, aunque la facultad de remoción sea discrecional, esta no se puede ejercer de manera arbitraria sino que, por el contrario, la declaratoria de insubsistencia debe estar inspirada en razones del buen servicio. 1.2.

Contestación de la demanda El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente4: - El acto administrativo cuestionado se encuentra revestido de legalidad y no está afectado por causal de nulidad alguna, puesto que, de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado», por lo que carece de fundamento el argumento del demandante en cuanto a que la falta de motivación del acto que lo desvinculó del servicio vulneró sus derechos. - La facultad de libre remoción de los cargos de dirección, confianza y manejo no está limitada o condicionada por los buenos resultados de la gestión del empleado, por cuanto esta se encuentra determinada por la naturaleza del empleos.

Es decir, en el caso de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante, su desempeño laboral era intrascendente e inconducente probatoriamente. - De acuerdo con las normas que regulan el retiro del servicio de los empleados públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, como el que desempeñó el demandante, el acto a través del cual se efectúa la remoción no debe ser motivado.

Asimismo, el ejercicio de esta facultad se presume que se ejerce con el fin de mejorar servicio, por lo que, si se alega desviación de poder esta debe probarse; sin embargo, el demandante se limitó a sustentar el reproche al acto demandado en esta causal sin aportar elementos que permitan adelantar un debate probatorio. - El acto demandado no se encuentra incurso en causal de nulidad, por cuanto fue expedido por la autoridad competente, con fundamento en las facultades constitucionales, legales y reglamentarias. - Con ocasión de la vacancia del cargo desempeñado por el demandante, se encargó de las funciones de este al subdirector del Centro de la Tecnología de Diseño y la Productividad Empresarial de Girardot, Cundinamarca. 4 Índice 1 del aplicativo Samai.

Documento: 7_Reparto y Radicación_0.7CUADERNO PRINCIPAL TOMO III PEDRO EDUARDO FONTAL APONTE_compressed.pdf(.PDF) NroActua 1 (folio 119). Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, en sentencia del 12 de marzo de 2020 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: - El artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 dispone que el nombramiento de un cargo que no pertenezca el régimen de carrera puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora; sin embargo «deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida» (sic).

De acuerdo con la anterior disposición, el nominador tenía la potestad para declarar la insubsistencia del nombramiento de Pedro Eduardo Fontal Aponte, por cuanto este ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. Frente al deber de registrar en la hoja de vida una anotación de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que este no se constituye como un elemento de validez del acto ni en un requisito para su conformación. - El demandante señaló que el acto demandado fue expedido con desviación de poder, toda vez que este fue consecuencia de una serie de presiones del sindicado del Sena generadas por la orden de suspender el servicio de transporte para los contratistas de la entidad.

Al respecto, los testimonios rendidos por Yanira Guarnizo Manrique, Jorge Augusto Zárate Adaime, Pablo Alejandro Hoyos Vargas y Carlos Antonio Leyva fueron consistentes en señalar que, en efecto, en el año 2016 se presentó una asamblea permanente en el Centro Agropecuario en la que participaron estudiantes y funcionarios, generada por el recorte en el presupuesto y una vez se superó, se produjo la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante.

Por lo anterior, no se acreditó un actuar arbitrario o desproporcionado por parte del nominador, pues, lejos de «develar que el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA actuó fundamentado en móviles torticeros, irracionales, desproporcionados e incongruentes, denota que lo pretendió fue superar las situaciones que de manera preliminar llevaron a que se iniciara la asamblea permanente que dejó sin actividad al Centro Agropecuario por un largo periodo de tiempo, es decir de mejorar el ambiente laboral y estudiantil que al parecer se encontraba fracturado». - Tampoco se acreditó que la persona que reemplazó a Pedro Eduardo Fontal Aponte en el cargo de subdirector no cumpliera con los requisitos y calidades para ocupar el referido cargo y por ello se hubiera presentado un desmejoramiento del servicio. - Finalmente, al no acceder a las pretensiones de la demanda condenó en costas a la parte demandante, para lo cual fijó la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente por concepto de agencias en derecho y ordenó la liquidación de los gastos procesales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte 1.4. El recurso de apelación Pedro Eduardo Fontal Aponte reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicitó que se revocara la sentencia apelada. Al efecto señaló lo siguiente5: - El tribunal de primera instancia no valoró en su integridad los testimonios ni los analizó bajo las reglas de la sana crítica, por cuanto «no se manifiesta en el fallo las razones por el cual se desvirtúa la afirmación unánime y coherente de estos con respecto al desmejoramiento del servicio en el centro agrícola del Espinal con la salida del subdirector del centro hoy demandante, máxime que ellos son testigos directos de los hechos, conocieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar» (sic).

De los testimonios recaudados en el proceso, se concluye que: i) durante el periodo comprendido entre marzo de 2016 y marzo de 2018, han sido designados 4 subdirectores en el Centro Agrícola la Granja de El Espinal, de los cuales solo uno ocupó el cargo en propiedad; ii) Jorge Enrique Suárez Cartagena, quien fue designado en propiedad, «fue tan mal funcionario que le causó su destitución»; iii) la desvinculación del demandante fue consecuencia de la presión ejercida por el Sindicato y por el «paro que existió»; iv) el retiro del servicio afectó la prestación del servicio de la entidad; y v) durante la administración del demandante, se aumentó la cobertura de estudiantes. - En la sentencia, el a quo concluyó que no se acreditó que quien reemplazó a Pedro Eduardo Fontal Aponte no cumpliera con los requisitos para ocupar el cargo; sin embargo, acreditar los requisitos establecidos en la ley no es sinónimo de mejoramiento del servicio. - En la medida en que no se «probó que el Servicio Nacional de Aprendizaje Sena mejorara el servicio del centro agrícola del espinal con la insubsistencia del actor y más específicamente en los dos años siguientes a dicha declaratoria, la causa de la expedición del acto demandado no estuvo basado en razones del buen servicio, sino que obedeció a una decisión arbitraria y caprichosa del nominador». 1.5.

Alegatos de conclusión 1.5.1. Pedro Eduardo Fontal Aponte6 insistió en los argumentos presentados en la demanda y en el recurso de apelaciòn, según los cuales el acto mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de subdirector del Centro Agropecuario La Granja de la regional Tolima, fue expedido con desviación de poder, por cuanto esta decisión no tuvo como fin mejorar el servicio.

Asimismo, insistió en que cumplió sus funciones con rectitud y eficiencia, por lo que fue objeto de reconocimientos y felicitaciones de sus superiores y subalternos. 5 Folios 363 a 373 del cuaderno principal. 6 Índice 15 del expediente digital en Samai. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte 1.5.2.

La entidad demandada solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia para lo cual reiteró en los argumentos planteados en la contestación de la demanda7. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si: ¿la Resolución 0423 del 18 de marzo de 2016, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Pedro Eduardo Fontal Aponte se encontraba viciada de nulidad por desviación de poder por cuanto esta decisión no tuvo como fin mejorar el servicio? 2.2.

Marco normativo. Aspectos generales de la función pública 2.2.1. Naturaleza jurídica de los empleos públicos El constituyente de 1991 reguló el ingreso, ascenso, retiro y modalidades de vinculación del servicio público. Para tal efecto, señaló en el artículo 1258 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Posteriormente, con el fin de desarrollar el mandato constitucional en mención, el legislador expidió las leyes 27 de 19929, 443 de 199810 y 909 de 200411, y en el artículo 1 de esta última normativa se determinó que hacen parte de la función pública los 7 Índice 35 del expediente digital en SAMAI. 8 «Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.

Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido». 9 «Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones». 10 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». 11 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte empleos de i) carrera, ii) libre nombramiento y remoción, iii) período y iv) los temporales. Acorde con lo anterior, es importante precisar que la categorización y codificación de los empleos públicos12 en la función pública goza de reserva legal, pues es del resorte del legislador establecer las distintas categorías existentes de acuerdo con unos criterios objetivos que permiten su clasificación dentro de la organización de cada entidad, tales como el grado de confianza, la responsabilidad que se adquiere en el ejercicio del cargo, la naturaleza de las funciones o atribuciones, esto es si estas son meramente técnicas o de fijación de políticas, así como las competencias exigidas para su desempeño, entre otros, lo que permite advertir que existe una diferencia sustancial entre los empleos que la conforman.

De esta manera se establece la siguiente clasificación: i) De carrera. Es la regla general de ingreso y ascenso de personal a la administración pública, la cual permite la correcta y sistemática administración del talento humano vinculado a la función pública. Dicho sistema de administración de personal tiene como fin principal garantizar la materialización de los principios de eficacia y eficiencia en el desarrollo de la función pública13, pues a través de este la administración moderniza y racionaliza eficazmente los servicios y funciones que están a su cargo.

Asimismo, este régimen es la herramienta de escogencia de talento humano mediante la cual el Estado busca la adecuada y correcta prestación de la función pública, dotándose de personal altamente capacitado y calificado para el ejercicio de sus funciones. En efecto, históricamente14 este mecanismo respondió a la pugna que se presentaba entre quienes defendían el mérito como forma de acceso a la administración y los que consideraban que esto debía corresponder a una facultad discrecional del nominador15; de manera que, para contrarrestar los excesos burocráticos y el clientelismo, se definió un sistema que defendía el mérito en los procesos de promoción y contratación estatal, en función de la capacidad del trabajador para realizar una labor.

Respecto de este sistema el artículo 27 de la Ley 909 de 2004 determinó: «Artículo 27. Carrera administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de 12 El empleo público, en los términos del numeral 1 del artículo 19 de la Ley 909 de 2004 «es el núcleo básico de la estructura de la función pública» y se ha entendido como «el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado». 13 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril 1994.

M.P. Valdimiro Naranjo Mesa. 14 Tal y como se advierte de las disposiciones contenidas en la Ley 165 de 1938, por la cual se creó la carrera administrativa para los empleados nacionales, departamentales y municipales que presten servicios administrativos permanentes y del Acto Plebiscitario de 1957, la creación de la carrera administrativa para acceder a la función pública. 15 El «spoils system» o sistema de botín y el «merit system», Weber Max.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna». De tal manera que, en el empleo público la regla general es el ingreso a través del sistema técnico de carrera administrativa, el cual, entre otros garantiza la estabilidad del empleo en la medida en que quien se inscriba en ella goza de la confianza de que solo podrá retirársele del cargo por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley», es decir que mientras en el ejercicio de sus funciones observe y cumpla la Constitución, la ley y el reglamento interno, no será removido de él16.

Además, la administración cuenta con la seguridad de que la función pública será prestada acorde con los principios de eficacia y eficiencia. En consecuencia, es claro que la naturaleza jurídica de los empleos de carrera está determinada por el vínculo funcional con la entidad u organismo estatal, esto es, implican el ejercicio de funciones meramente técnicas. ii) De libre nombramiento y remoción. Ahora bien, ante la necesidad de contar con personal que requiere mayor grado de confianza en la ejecución de la función pública, el constituyente previó esta clase de empleos que corresponden a una excepción a la carrera.

En tal sentido, es necesario que el cargo a proveer se encuentre legalmente previsto como tal, lo que brinda al nominador la discrecionalidad para designar (elegir o nombrar) al empleado al cual se le confiarán ciertas funciones, toda vez que el cargo a ocupar exige plena confianza o implica una decisión política17, esto es que la naturaleza de las labores que desempeñan obedece a una relación subjetiva con el nominador quien demanda siempre de plena confianza de sus colaboradores18.

La provisión de dichos cargos responde a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, es decir sin sujeción a ciertas formalidades para su designación. El constituyente de 1991 enumeró algunos casos específicos, tales como el de los ministros, los directores de departamento administrativo, el gerente o director de establecimiento público, entre otros.

Sin embargo, facultó al legislador para fijar los criterios que permitan identificar los cargos en mención, los cuales actualmente se encuentran previstos en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004. Así las cosas, para considerar que un empleo es de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional19 en reiteradas oportunidades, ha señalado que el cargo a ocupar, según su naturaleza, debe reunir los siguientes requisitos: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 16 Corte Constitucional, sentencia C 479 del 13 de agosto de 1992.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero. 17 Corte Constitucional, sentencia C-195 del 21 de abril de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 18 Sentencia T-317 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 19 Entre otras, las Sentencias C-195 de 1994 C-1177 de 2001, C- 161 de 2003, C-312 de 2003, C-553 de 2010, C-284 de 2011, C-814 de 2014, entre otras.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte A propósito de lo anterior, es necesario distinguir los empleos de libre nombramiento y remoción según la naturaleza de las funciones encomendadas, los cuales se pueden clasificar, a su vez, así: a) de naturaleza política, en el cual se ejercen labores de dirección, conducción u orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, es decir, establece lineamientos institucionales de acción; y b) de naturaleza administrativa, aquellos que realizan actividades profesionales de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, siempre que se encuentren adscritos al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios.

Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló que «como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada.

Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación»20. iii) De período.

Por mandato constitucional21 o legal22 son aquellos empleos que se proveen por un lapso previamente establecido en el ordenamiento jurídico, en razón a su representación política o democrática o la independencia e imparcialidad que se predica frente al ejercicio de sus funciones, esto es que a la administración se ingresa para ejercer la función pública por determinado tiempo, como es el caso de los contralores, los personeros, el fiscal general de la nación, el registrador nacional del estado civil, el procurador general de la nación, el defensor del pueblo, el auditor general de la nación, los rectores de universidades públicas, miembros de las Comisiones Reguladoras, magistrados de altas corporaciones, gerentes o directores de las empresas sociales del Estado, entre otros.

Según el periodo para el cual se vincularon con la administración estos se subdividen en empleos de periodo institucional y empleos de periodo personal. a) Los de periodo institucional son aquellos sobre los cuales se tiene certeza de la fecha de iniciación y la de terminación de su periodo, bien porque tales fechas se encuentren determinadas constitucional o legalmente, o bien porque dichas fechas sean determinables a la luz de lo previsto en disposiciones de la misma índole.

Dichos 20 Sentencia C-195 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 21 “Artículo 125. […]

PARÁGRAFO. <Artículo 125 […] Parágrafo. Adicionado por el artículo 6º del A.L. 01 de 2003 así: Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. 22 A manera de ejemplo ver los: artículos 12 de Decreto Ley 1210 de 1993; 21 de la Ley 143 de 1994; 15, 34, 44, 53,76 de la Ley 270 de 1996; 20 de la Ley 1797 de 2016, entre otros.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte cargos se vinculan con la administración como representantes políticos y democráticos del constituyente primario23. b) Los de periodo individual o personal se diferencian de los primeros, toda vez que las fechas de iniciación y terminación no han sido definidas y tampoco son determinables; no obstante, la fecha de finalización del empleo público se encuentra dada por aquella en la que la persona toma posesión del empleo.

Asimismo, este tipo de cargos encuentra sustento en los principios de independencia e imparcialidad en donde los procedimientos establecidos para la designación son variados24. iv) Los temporales como una categoría de empleados que se vinculan con la administración de forma excepcional para cumplir funciones que, por uno u otro motivo, no realiza el personal de planta, bien porque no forma parte de las actividades permanentes de la entidad, o también, porque por las necesidades del servicio lo requiere, como en aquellos casos en los que por hechos excepcionales existe sobrecarga laboral.

Al respecto el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 previó: «Artículo 21. Empleos de carácter temporal. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto 23 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 12 de marzo de 2012, expediente 11001-03-06-000-2012-00022-00, M.P. William Zambrano Cetina. 24 Consejo de Estado, Sala de consulta y del Servicio Civil, consulta del 8 de octubre de 2020, expediente 11001-03-06-000-2020-00158-00, M.P. Álvaro Namén Vargas.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004».

En esas condiciones, la naturaleza jurídica de los empleos públicos está determinada por las funciones, deberes y responsabilidades asignadas al cargo o el grado de confianza que ha de depositarse en el servidor público25, esto es, que guarda relación directa con el modo como se ha estructurado el empleo en la entidad y las tareas oficiales que se le asignan26; de ahí que exista una diferencia sustancial entre uno que se exhibe como de carrera y otro de periodo, no solo por las razones aquí anotadas, sino por el límite en el tiempo para el ejercicio de sus labores; esto es así, pues el primero exige continuidad y permanencia y las causales de retiro están expresamente determinadas en la ley, es decir, se rigen por los principios de especificidad o taxatividad, en tanto que los de periodo tienen una fecha cierta de inicio y finalización prevista en la Constitución o la ley, o determinable en relación con la fecha de su posesión, lo que hace que corresponda a un elemento objetivo del empleo27 y conlleva a que este sea estable y perentorio, es decir, que no se extiende más allá del lapso fijado para su culminación28. 2.2.2.

Formas de provisión de los empleos Ahora bien, el legislador definió las formas de ingreso y ascenso al empleo público, esto es, que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal de las entidades y organismos del Estado deben proveerse a través de las figuras definidas para el efecto. i) Por nombramiento de carácter ordinario para los empleos cuya naturaleza jurídica es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo disponen los artículos 23 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.1. del Decreto 1083 del 26 de mayo de 201529.

En todo caso, el servidor debe acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. ii) En encargo es un derecho preferencial que le asiste a los servidores que ocupan empleos de carrera. En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, con las modificaciones que le introdujo el artículo 1 de la Ley 1960 de 201930, autoriza a efectuar encargos en empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva, mientras se surte el proceso de selección. Así las cosas, esta modalidad opera para quienes a) se encuentren inscritos en el régimen de carrera, b) acrediten los requisitos 25 Corte Constitucional, sentencia C-553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 26 Corte Constitucional, sentencia C-408 de 1997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 27 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2095 del 12 de marzo de 2012, radicado 11001-03-06-000-2012-00022-00, C.P. William Zambrano Cetina. 28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, C.P. Gustavo Aponte Santos. 29 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública». 30 «Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte de ley para su ejercicio, c) posean aptitudes y habilidades propias del cargo a acceder, d) no hayan sido sancionados en el último año de servicio; y e) hayan obtenido una calificación sobresaliente en la última evaluación de desempeño. En relación con este último requisito, la norma señala que, de no existir empleados de carrera con evaluación sobresaliente, debe examinarse el personal de planta que tenga las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio; en todo caso, el empleado deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que esta modalidad se constituye en una medida o mecanismo para garantizar la protección de los derechos del personal de carrera31. iii) La provisionalidad es una medida «subsidiaria y excepcional que procede cuando no fuere posible la provisión de los empleos vacantes en las plantas de personal de las entidades públicas, bajo la modalidad de encargo con servidores de carrera administrativa»32.

Al efecto, el Decreto 1227 de 2005 dispuso que mientras se elabore la lista de elegibles para el cargo vacante, la Comisión Nacional del Servicio Civil puede autorizar el nombramiento en provisionalidad. Esto señala la norma: «Artículo 8. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.

El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.33 Parágrafo transitorio. [Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007] La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.

En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

Artículo 9°. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 2021, radicado 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-2012), M.P. César Palomino Cortés. 33 El texto tachado fue declarado NULO mediante sentencia del 12 de abril de 2012, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2005- 00215-01(9336-05), M.P. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.

El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador». De tal manera que la provisionalidad, como forma de proveer un cargo, es una excepción o una forma de provisión extraordinaria y puede darse mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión del empleo cuya naturaleza es de carrera administrativa.

Esta forma de provisión del empleo público ha sido desarrollada en el ordenamiento jurídico colombiano a través de las siguientes normas: Decreto Ley 2400 de 1968, el Decreto reglamentario 1950 de 1973, las leyes 61 de 1987, 27 de 1992, 443 de 1998, 909 de 2004, en las cuales se previó que ante la imposibilidad de proveer el cargo de carrera administrativa a través del sistema del mérito, se garantizaría la continuidad en la prestación del servicio público con personal vinculado en provisionalidad hasta cuando se pueda realizar tal provisión con uno de carrera, pues no puede existir solución de continuidad en el servicio por falta de personal. iv) Por nombramiento en período de prueba, la entidad nominadora, con sumo respeto del orden de elegibilidad, y en consideración a las normas que informan la carrera, designa de la lista de elegibles a las personas que superaron las etapas del respectivo concurso de méritos, con el fin de que aquella pueda «evaluar los méritos en relación con las condiciones de ingreso a la carrera judicial y con el desempeño de las funciones»34 del empleado en su capacidad de adaptación, sus competencias, habilidades y aptitudes para el ejercicio de la función pública.

Una vez finalizado dicho lapso, el servidor será inscrito en el registro público de carrera o en caso contrario se declarará insubsistente su nombramiento. v) Por nombramiento en propiedad se vincula con la administración a aquellas personas que, además de cumplir con los requisitos generales y especiales para desempeñar el cargo, han superado las etapas del concurso de méritos o que siendo de libre nombramiento y remoción lo «desempeñe en propiedad»35. 2.2.3.

Naturaleza del cargo de subdirector de Centro Regional del Sena El Servicio Nacional de Aprendizaje es un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente, y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio de Trabajo36. El cual cumple la función estatal de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de 34 Corte Constitucional, sentencias C-295 de 2002 y T-488 de 2004. 35 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto del 12 de diciembre de 2002, expediente 1477.

M.P. Susana Montes de Echeverri. 36 Artículo 1 de la Ley 119 de 1994. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país37. El presidente de la República expidió el Decreto 1426 de 1998, a través del cual «se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA».

En el artículo 2 señaló que el nivel directivo comprende «los empleos a los cuales corresponde la dirección, formulación de políticas y la adopción de planes, programas y proyectos para su ejecución a nivel de la Dirección General, Regional y Seccional del SENA». Asimismo, dentro de la clasificación de este nivel incluyó el de subdirector grado 2.

Las anteriores disposiciones se encuentran en consonancia con el artículo 5 de la Ley 909 de 2003, mediante la cual el legislador precisó que son empleos de libre nombramiento y remoción, entre otros, los «de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices», dentro de los cuales, en la administración central del nivel nacional se encuentran: «Ministro;

Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General;

Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; Jefes de Control Interno y de Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;

Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto38.» (Se resalta) Finalmente, el gobierno nacional profirió el Decreto 249 de 2004, a través del cual se modificó la estructura del Sena y, entre otros aspectos, señaló que los Centros de Formación Profesional Integral eran dependencias responsables de la prestación de los servicios de formación profesional integral, los servicios tecnológicos, la promoción y el desarrollo del empresarismo, la normalización y evaluación de competencias laborales, en interacción con entes públicos y privados y en articulación con las cadenas productivas y los sectores económicos39.

Asimismo, en el artículo 26 dispuso que los subdirectores de los mencionados centros eran empleados de libre nombramiento y remoción y asignó la facultad nominadora al director general del Sena. En ese orden dispuso: «Artículo 26. Los Subdirectores de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoción por parte del Director General del SENA.

En todo caso, su nombramiento deberá realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría ciudadana. Para tal fin deberá realizarse una selección de por lo menos tres (3) candidatos por cada Centro.» 37 Artículo 2 de la Ley 119 de 1994. 38 Artículo 5, literal a) de la Ley 909 de 2003. 39 Artículo 25 del Decreto 249 de 2004.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte Así las cosas, de acuerdo con el marco normativo expuesto, es claro que el cargo de subdirector grado 2 del Centro de Formación Profesional Integral, desempeñado por Pedro Eduardo Fontal Aponte es un empleo de libre nombramiento y remoción, frente al cual, el director general del Sena ostenta la facultad nominadora. 2.2.3.

Sobre la estabilidad laboral de los empleados de libre nombramiento y remoción La estabilidad laboral es aquella garantía de orden constitucional y legal por la cual se logra la integración social de los empleados, se cumple con las exigencias emanadas del principio de solidaridad social y la cláusula del estado social de derecho, se protege a aquellos empleados susceptibles de ser discriminados en la relación laboral y que se concreta en la seguridad de permanecer en el empleo, a menos que exista una «justificación o [esté] relacionada con su condición»40.

Dicha regla fue incorporada en nuestro ordenamiento colombiano antes de la expedición de la Constitución de 1991 y acorde con los focos de protección al trabajador desarrollados por la Organización Internacional del Trabajo41, entre los que se encuentran los Convenios 158 de 198242, 159 de 198343 y la Recomendación 166 de 198244, entre otros, según los cuales la terminación de la relación laboral no debe obedecer a prácticas clientelistas, ni ser producto de la arbitrariedad del empleador.

Posteriormente este principio, encontró sustento normativo en los artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política, que resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas protectoras a favor de los empleados y especialmente de aquellos grupos en condiciones de debilidad o vulnerabilidad. Sin embargo, esta garantía constitucional no es absoluta y no se predica de aquellos empleos de libre nombramiento y remoción, pues frente a estos se constituye una excepción que se sustenta en la naturaleza de las funciones, pues, como se explicó en líneas anteriores, exigen plena confianza o implican una decisión política.

De otra parte, con el propósito de que esta facultad discrecional que ostenta el nominador para la provisión y desvinculación de estos cargos no se convierta en la regla general, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que para que un empleo público sea de libre nombramiento y remoción debe: i) tener fundamento legal, es decir que se encuentre como regla a la excepción de carrera; ii) las funciones a ejercer deberán ser directivas, de manejo, conducción u orientación institucional; iii) las funciones asignadas deberán tener un alto nivel de confianza, el cual deberá ser superior al que se le puede exigir a cualquier otro servidor. 40 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo; sentencia T-434 del 1° de octubre de 2020. M.P. Diana Fajardo Rivera; sentencia SU- 087 del 9 de marzo de 2022. M.P. José Fernando reyes Cuartas. 41 En adelante OIT. 42 Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo. 43 Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas invalidad). 44 Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte Al respecto esta Corporación ha señalado que «[l]a declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado45».

Asimismo, la Corte Constitucional, al estudiar la estabilidad laboral de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, explicó que, por regla general, estos servidores no ostentan estabilidad laboral46: «Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”.

Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.

Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción.» Ahora bien, en relación con el retiro de estos empleados, el artículo 41 de la Ley 909 de 2003, dispuso: «Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) [Literal INEXEQUIBLE] d) Por renuncia regularmente aceptada; e) [Literal condicionalmente exequible] Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) [Literal condicionalmente exequible] Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

PARÁGRAFO 1 o. [Parágrafo INEXEQUIBLE] 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004). 46 Corte Constitucional, sentencia SU-003 de 2018. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte PARÁGRAFO 2o.

Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.» De la norma en cita se advierte que el legislador diferenció el retiro del servicio con ocasión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento cuando se trata de empleados de libre nombramiento y remoción [literal a], por cuanto estableció como excepción que esta facultad se efectuaba a través de un acto no motivado.

Sin embargo, su ejercicio, aunque es discrecional, debe adecuarse a «los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos47». 2.3.

Caso concreto 2.3.1. El acervo probatorio Al expediente se aportaron los siguientes documentos: - Resolución 01840 de 2008, mediante la cual el director general del Sena nombró a Pedro Eduardo Fontal Aponte, en el cargo de subdirector de centro grado 02 en el Centro Agropecuario La Granja, del cual tomó posesión del 14 de julio de 200848.

Para esos efectos, en la parte resolutiva dispuso: «Que por disposición del artículo 26 del Decreto 249 del 28 de enero de 2004 “Los subdirectores de los centros de formación profesional integral del Sena son funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del Director General del Sena. En todo caso, su nombramiento deberá realizarse mediante un proceso de selección meritocrático sujeto a veeduría ciudadana.

Para tal fin deberá realizarse una selección de por lo menos tres (3) candidatos por cada Centro” […] Que luego de surtido el proceso meritocrático para la Subdirección del Centro Agropecuario la Granja de la Regional Tolima, se ha seleccionado al doctor Pedro Eduardo Fontal Aponte […]» - Oficio 1-2021- a través del cual el Grupo de Relaciones Laborales de la Dirección General del Sena realizó evaluación de desempeño con corte al 31 de diciembre de 2009, en el cual el Centro Agropecuario «La Granja» a cargo de Pedro Eduardo Fontal Aponte, obtuvo en la evaluación de desempeño 91.1%49. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado 68001-23-33-000-2017-00193-01. 48 Índice 1 del aplicativo Samai.

Documento: 7_Reparto y Radicación_0.7CUADERNO PRINCIPAL TOMO III PEDRO EDUARDO FONTAL APONTE_compressed.pdf(.PDF) NroActua 1 (folios 22 y 23). 49 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARTE ACTORA (folios 115). Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte - Documento contentivo del «instrumento de concertación y evaluación», con el cual se evaluó a Pedro Eduardo Fontal Aponte, subdirector del Centro Agropecuario La Granja, quien para el año 2010 tuvo un puntaje consolidado de 90.25%. - Documento contentivo del «instrumento de concertación y evaluación», con el cual se evaluó a Pedro Eduardo Fontal Aponte, subdirector del Centro Agropecuario La Granja, quien para el año 2011 tuvo un puntaje consolidado de 86.30%50. - Documento contentivo del «instrumento de concertación y evaluación», con el cual se evaluó a Pedro Eduardo Fontal Aponte, subdirector del Centro Agropecuario La Granja, quien para el año 2012 tuvo un puntaje consolidado de 89.83%51. - Resolución 0423 del 18 de marzo de 201852, a través de la cual el director general del Sena declaró insubsistente el nombramiento ordinario de Pedro Eduardo Fontal Aponte, en el empleo de subdirector de centro grado 02 del Centro Agropecuario La Granja – Espinal de la regional Tolima.

Esta decisión se adoptó con sustento en las siguientes consideraciones: «Que de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 119 de 1994, en el inciso segundo del parágrafo 2° del artículo 41, en el artículo 47 numerales ° y 2° en el parágrafo del artículo 50, en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en los cargos de dirección, gerencia pública y libre remoción, el retiro del servicio es discrecional y se efectúa mediante acto administrativo no motivado.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3696 de 2006, y en el artículo 3 del Decreto 250 de 2004, el empleo de subdirector de Centro Grado 02 es del Nivel Directivo y se encuentra dentro de la planta del Sena. Que por disposición del artículo 26 del Decreto 249 del 28 de enero de 2004: “los subdirectores de los centros de formación profesional integral del Sena son funcionarios de libre remoción por parte del director general del Sena […]”» - Oficio 2-2016-002563 del 18 de marzo de 2016, enviado a través de correo electrónico, con el cual se puso en conocimiento del demandante el acto con el cual se declaró insubsistente su nombramiento53. - Oficio mediante el cual el Sena dio «cumplimiento al requerimiento efectuado en audiencia celebrada el día 20 de febrero de 2018» con el que remite copia de la Resolución 0423 del 18 de marzo de 2016 [acto demandado] y la «hoja de control de la historia laboral del exfuncionario FONTAL APONTE PEDRO EDUARDO […] en el cual aparecen relacionados con la historia laboral del demandante, entre ellos el de insubsistencia, sometido a control judicial en el presente debate y que ya obran en el expediente, verificándose que NO aparece documento alguno relacionado con hecho y causa que haya dado lugar a la desvinculación por cuanto se reitera al despacho que los cargos de libre nombramiento y 50 Índice 1 del aplicativo Samai.

Documento: EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARTE ACTORA (folios 191). 51 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO PARTE ACTORA (folios 205). 52 Índice 1 del aplicativo Samai. Documento: 7_Reparto y Radicación_0.7CUADERNO PRINCIPAL TOMO III PEDRO EDUARDO FONTAL APONTE_compressed.pdf(.PDF) NroActua 1 (folio 24). 53 Índice 1 del aplicativo Samai.

Documento: 7_Reparto y Radicación_0.7CUADERNO PRINCIPAL TOMO III PEDRO EDUARDO FONTAL APONTE_compressed.pdf(.PDF) NroActua 1 (folios 25 y 26). Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte remoción NO gozan de estabilidad alguna, el retiro del servicio es discrecional y se debe efectuar por acto administrativo no motivado». - En la audiencia de pruebas se recibieron los siguientes testimonios: Yanira Guarnizo Manrique fue asistente del demandante entre el 2 de enero de 2014 hasta la fecha en la que fue desvinculado del servicio, quien se destacó por una ejecución satisfactoria.

Explicó que el actor se vio obligado a adoptar medidas presupuestales, dentro de las cuales decidió suspender el servicio de transporte a los contratistas y limitarlo a los aprendices, lo que conllevó a que se iniciara un paro que se desarrolló entre el 4 de febrero y el 8 de marzo de 2016. Señaló que una vez finalizó la referida situación se produjo la insubsistencia, por lo que «asumió» que esa fue la razón de su retiro del servicio.

Indicó que entre la de desvinculación del demandante y la fecha en la que rindió el testimonio [5 de marzo de 2018] han ocupado el cargo de subdirector 4 personas: Jorge Enrique Suárez Cartagena, Carlos Fernando Cometa, Margarita y Jorge Enrique Montealegre. Jorge Augusto Zárate Adaime trabajó con el demandante aproximadamente 8 años en el Centro Agropecuario La Granja.

Explicó que, según su punto de vista, la insubsistencia de Pedro Eduardo Fontal Aponte fue consecuencia de las exigencias del sindicado, toda vez que se encontraban inconformes con la decisión de no permitir a los instructores usar el servicio de transporte que suministraba la entidad demandada. Indicó que desde la desvinculación del actor, el centro ha tenido 4 subdirectores.

Destacó la excelente gestión del demandante durante el tiempo que ocupó el cargo de subdirector. Pablo Alejandro Hoyos Vargas el demandante lo vinculó como coordinador de formación provisional en el Centro de Aprendizaje. Destacó la importante gestión en infraestructura que adelantó el actor, con ocasión de la cual recibió dos reconocimientos.

Agregó que «como actualmente no tenemos un subdirector va es en detrimento el centro». Indicó que como consecuencia de un proceso de meritocracia fue nombrado en el cargo de subdirector Jorge Enrique Suárez, quien ocupó el cargo entre el 3 de noviembre de 2016 y agosto de 2017, fecha en la que se retiró por cuanto también le fue declarado insubsistente su nombramiento.

Carlos Antonio Leyva fue vinculado al Sena desde el año 1995. Destacó que la gestión de Pedro Eduardo Fontal Aponte permitió el crecimiento del Centro Agropecuario; sin embargo, desde de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento este se encuentra estancado. En cuanto a la asamblea permanente del 2016 señaló que «yo hasta donde supe el paro era para pedir recursos para la institución, para mejorar varias cosas, no participé en ninguna de las actividades de ese paro».

Lorenzo Peláez se encuentra vinculado en el Centro Agropecuario como presidente del Comité Técnico y trabajó con el demandante durante varios años. Indicó que desde Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte la desvinculación de Pedro Eduardo Fontal Aponte el centro no ha tenido un líder constante. 2.3.2.

Análisis de la Sala El demandante solicita se revoque la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, al considerar que en esta providencia no fueron valorados en su integridad los testimonios, en ese sentido señaló que «no se manifiesta en el fallo las razones por el cual se desvirtúa la afirmación unánime y coherente de estos con respecto al desmejoramiento del servicio en el centro agrícola del Espinal con la salida del subdirector del centro hoy demandante, máxime que ellos son testigos directos de los hechos, conocieron las circunstancias de tiempo, modo y lugar».

En ese sentido señaló que los testimonios recaudados en el trámite de primera instancia, permiten concluir que: i) durante el periodo comprendido entre marzo de 2016 y marzo de 2018, han sido designados 4 subdirectores en el Centro Agrícola La Granja de El Espinal, de los cuales solo uno ocupó el cargo en propiedad; ii) Jorge Enrique Suárez Cartagena, quien fue designado en propiedad, «fue tan mal funcionario que le causó su destitución»; iii) la desvinculación del demandante fue consecuencia de la presión ejercida por el Sindicato y por el «paro que existió»; iv) el retiro del servicio afectó la prestación del servicio de la entidad; y v) durante la administración del demandante, se aumentó la cobertura de estudiantes.

Al respecto, advierte la sala que los reproches expuestos por el apelante pretenden demostrar que el acto administrativo demandado se encuentra incurso en causal de nulidad por cuanto fue expedido con desviación del poder, esto es, que aunque haya sido expedido por la autoridad competente y con las formalidades legales este tuvo como motivo, fines distintos a los establecidos en el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, se encuentra que los elementos de prueba aportados no logran desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, por las razones que se exponen a continuación. En cuanto a la manifestación, según la cual los testimonios permiten concluir que con posterioridad a la desvinculación del demandante 4 personas han ocupado el cargo de subdirector en el Centro Agropecuario, lo cierto es que, los testimonios no se constituyen en el medio probatorio idóneo para acreditar esa afirmación, por cuanto para esos efectos se pudo acudir a otros documentos como la copia de los actos administrativos o certificados expedidos por la autoridad nominadora.

De otra parte, si se considera que lo dicho por los testigos se configurara en un indicio, estos no dieron certeza de las características de estas designaciones, por cuanto, existe la posibilidad de que hayan tenido lugar en el marco vacancias temporales generadas por situaciones administrativas de quien ostentaba el cargo en propiedad o del proceso de designación destinado a proveer la vacante definitiva causada por la desvinculación del demandante, esta última, teniendo en cuenta que las normas que regulan la materia prevén la posibilidad de que se realicen designaciones temporales, como Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte sucede con la figura del encargo que tiene como límite temporal el término de 3 meses, prorrogable por tres 3 meses más54.

Es decir que, la sola afirmación de que el cargo que ocupaba Pedro Eduardo Fontal Aponte ha sido desempeñado por varias personas, no es suficiente para concluir que el cambio de personal, es una consecuencia necesaria del mal desempeño de quien lo ocupa, pues se pueden presentar diversas situaciones como las antes mencionadas. En esa misma línea sostuvo el apelante, que lo manifestado por los testigos dan cuenta de que Jorge Enrique Suárez Cartagena, quien fue designado en propiedad en el cargo de subdirector al cual el demandante pretende su reintegro, le fue declarado insubsistente su nombramiento por el mal desempeño. Al respecto, encuentra la sala que este medio de prueba no es suficiente para sustentar esa afirmación, sino que, para esos efectos se debieron aportar los instrumentos a través de los cuales la entidad evalúa el desempeño de los servidores, en consideración a que, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, el Sena adoptó un procedimiento para efectos de adelantar la medición del cumplimiento de los compromisos funcionales de quienes desempeñaban ese cargo.

De otra parte, a juicio del demandante, los testimonios «dan fe» que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento fue consecuencia del paro adelantado por el sindicato, pese a lo que, al revisar lo dicho por los testigos frente a la causa de esa remoción, se advierte que al referirse a este utilizaron expresiones como «asumí», «según mi punto de vista», es decir, que parten de apreciaciones subjetivas, que no permiten tener por cierto estas manifestaciones, por lo que, no son suficientes para desvirtuar la presunción legal según la cual el motivo fue lograr un mejor servicio.

Asimismo, los testigos coinciden en destacar que la labor que desempeñó Pedro Eduardo Fontal Aporte en el Centro Agropecuario «La Granja» permitió una mejora en la prestación de este servicio que se encuentra a cargo del Sena, sin embargo, esto tampoco desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado, puesto que, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Corporación, esta situación no le otorga estabilidad en el cargo sino que se trata de un presupuesto natural de quien accede a la función pública, esto es, cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad las funciones que le sean asignadas.

Finalmente, sostuvo la parte actora que su desvinculación afectó la prestación del servicio de la entidad, pese a lo cual, no aportó elementos objetivos que le permitieran a la sala efectuar un comparativo entre los resultados obtenidos por él durante el periodo que ocupó el cargo de subdirector y los resultados de quien o quienes fueron designados con posterioridad a su retiro del servicio.

Así las cosas, de acuerdo con el análisis probatorio efectuado, concluye la sala que en el presente caso no se acreditó la desviación del poder, por lo que, no hay lugar a declarar la nulidad del acto demandado. 54 Artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la decisión del tribunal de condenar en costas y se abstendrá de condena en costas en esta instancia. 3. Conclusión La Sala encuentra que no se acreditó la desviación del poder en la Resolución 0423 del 18 de marzo de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Pedro Eduardo Fontal Aponte en el cargo de subdirector de Centro Agropecuario grado 2.

En consecuencia, los actos administrativos se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico. En esas condiciones, se confirmará la sentencia del 12 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda instaurada por Pedro Eduardo Fontal Aponte en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena.

Radicado: 73001-23-33-000-2016-00800-01 (0006-2021) Demandante: Pedro Eduardo Fontal Aponte En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. – Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 12 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima que condenó en costas a los demandantes y, en su lugar: «Segundo: Negar la condena en costas».

Segundo. – Confirmar en todo lo demás la sentencia proferida el 12 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por los motivos expuestos en esta providencia Tercero. - Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC