1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-10983-01 Demandante: JOHNNY EDUARDO PULGAR SEVERICHE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTROS Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala1 la impugnación presentada por el señor Johnny Eduardo Pulgar Severiche contra la sentencia del 11 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, que declaró improcedente la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 2 de diciembre de 2021, el señor Johnny Eduardo Pulgar Severiche interpuso acción de tutela contra la Procuraduría Provincial de Santa Marta, la Procuraduría Regional del Magdalena y el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Formuló las siguientes pretensiones: Ordene a la Procuraduría General de la Nación y/o al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, revocar los fallos de primera y segunda instancia proferidos por la Procuraduría Provincial de Santa Marta y la Procuraduría Regional del Magdalena, respectivamente, en el proceso con radicación IUCD- 2016-5613-863505 y IUS-2016-209647. 1 Se advierte que, el 21 de abril de 2022, el proceso ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10983-01 Demandante: Johnny Eduardo Pulgar Severiche Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 Ordene eliminar el registro de la sanción impuesta por la Procuraduría General de la República que hoy me impide participar en las elecciones parlamentarias en condición de candidato. 1.2.

Hechos y argumentos de la tutela Como fundamento fáctico de la demanda se narró que, el 25 de octubre de 2015, señor Johnny Eduardo Pulgar Severiche resultó electo como concejal del municipio de Soledad, Atlántico. Señaló que, con ocasión del proceso disciplinario radicado IUC-D-2016-5613- 863505, la Procuraduría Provincial de Santa Marta, mediante providencia del 11 de julio de 2019, le impuso la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por 10 años.

La anterior decisión fue confirmada por la Procuraduría Regional del Magdalena en fallo del 16 de diciembre de la misma anualidad. Expuso que, el 8 de julio de 2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Petro Urrego vs Colombia, estableció que la imposición de una sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad a funcionarios de elección popular por parte de la Procuraduría General de la Nación constituía una violación a la Convención Americana de Derechos Humanos. Como fundamento en lo anterior, el señor Johnny Eduardo Pulgar Severiche interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento en contra de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se declarara la nulidad de los fallos por medio de los cuales se le impuso sanción disciplinaria, proceso que le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Atlántico, el que, mediante auto del 21 de junio de 2021, suspendió el trámite del proceso «a la espera de la Sentencia de Unificación anunciada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 22 de abril de 2021 en el proceso con radicado 76001-23-33-000- 2013- 00305-01 (3554-2018)».

Manifiesta el accionante que tanto los fallos disciplinarios como la suspensión decretada en el proceso ordinario, le impidieron inscribirse como candidato y ejercer su derecho fundamental a ser elegido en las elecciones parlamentarias que se llevarían a cabo a inicios del 2022. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10983-01 Demandante: Johnny Eduardo Pulgar Severiche Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 10 de diciembre de 2021, se admitió la presente acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara al magistrado del Tribunal Administrativo del Atlántico que dictó el auto del 21 de junio de 2021, radicado 08001-23-33-000- 2020- 00386-00, y a la Nación - Procuraduría General de la Nación. 2.2.

La Procuraduría General de la Nación solicitó que se desestimaran las pretensiones de la tutela, al no haberse demostrado la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Manifestó que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han establecido que el pleito fallado en una instancia internacional en el caso de Petro Urrego no tiene efectos erga omnes, por lo que, contrario a lo que considera el accionante, las atribuciones de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a servidores públicos de elección popular, no han sido restringidas, modificadas, ni suprimidas, lo que implica que hasta que no se adopten ajustes en el ordenamiento interno, la competencia de la Procuraduría para destituir e inhabilitar servidores públicos de elección popular se mantiene incólume.

De otra parte, señaló que la acción de la referencia resulta improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial, sin que se evidencie la configuración de un perjuicio irremediable. Expuso que el accionante tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso en el cual podía solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos dictados por la Procuraduría que le resultan violatorios de sus derechos fundamentales, lo que impide que la tutela prospere al ser un mecanismo excepcional y residual. 2.3.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del magistrado Jorge Eliecer Fandiño Gallo, rindió el informe respectivo sobre las actuaciones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sin hacer alusión alguna a las pretensiones de la tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10983-01 Demandante: Johnny Eduardo Pulgar Severiche Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 3.

Fallo impugnado El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, mediante providencia del 11 de febrero de 2022, declaró improcedente la tutela de la referencia, por considerar que, en el caso concreto, el solicitante no recurrió en reposición el auto del 21 de junio de 2021, que declaró la suspensión del proceso, es decir, tenía a su disposición otro mecanismo de defensa judicial del cual no hizo uso, por lo que no se satisfizo el requisito de la subsidiariedad.

De igual forma, manifestó que, respecto de los fallos disciplinarios dictados en contra del señor Pulgar Severiche, tampoco se cumplía dicho requisito de procedencia de la tutela, toda vez que se encontraba en curso una solicitud de revocatoria directa que será resuelta en atención al turno que le corresponda, por lo que no procedía el amparo solicitado. 4.

Impugnación El señor Johnny Eduardo Pulgar Severiche impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela y, además, se refirió a la demora con la que fue proferido el fallo de tutela de primera instancia, lo que, en su sentir, le impone al juez constitucional el deber de acceder de las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto», la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10983-01 Demandante: Johnny Eduardo Pulgar Severiche Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 De conformidad con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera vulnerado o amenazado. De no serlo, la tutela procederá como medio principal de protección de los derechos fundamentales. Así mismo, en el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela solo será procedente si se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud amparo. Para el efecto, primero se deberá analizar si la acción de tutela cumple con los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de subsidiariedad, y si se configura un perjuicio irremediable, que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio.

Solo en el evento de superar tales requisitos, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, para establecer si las autoridades demandadas vulneraron o no los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 3. Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad2 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el 2 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e).

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10983-01 Demandante: Johnny Eduardo Pulgar Severiche Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.

No en vano los artículos 863 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19914 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo solo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales. 3 “Artículo 86.

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 4 “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. 5 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10983-01 Demandante: Johnny Eduardo Pulgar Severiche Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente.

Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así6: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 3.

Caso concreto y solución del problema jurídico De entrada, la Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado porque la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad. Como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales.

En el caso concreto, el señor Johnny Eduardo Pulgar Severiche considera que los fallos disciplinarios dictados por la Procuraduría Provincial de Santa Marta y la Procuraduría Regional del Magdalena, del 11 de julio y 16 de diciembre de 2019, respectivamente; así como el auto dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 21 de junio de 2021, mediante el cual se suspendió el trámite del proceso 6 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10983-01 Demandante: Johnny Eduardo Pulgar Severiche Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 ordinario, vulneran sus derechos fundamentales al impedir su inscripción como candidato en las elecciones parlamentarias de 2022.

Pues bien, al igual que el a quo, la Sala considera que en relación con los fallos disciplinarios existe la posibilidad de presentar una solicitud de revocatoria y, en todo caso, también se pueden cuestionar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, por lo que, en principio, la tutela resulta improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En efecto, la Sala corrobora lo expuesto por el a quo, en el sentido de que el actor hizo uso de otros mecanismos de defensa, uno ante la Procuraduría General de la Nación bajo la solicitud de revocatoria directa que se encuentra en trámite, según lo afirmó la propia entidad en el escrito de contestación de la tutela, y otro, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se tramita actualmente ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, autoridad judicial que negó la medida provisional solicitada por el accionante y, mediante auto del 21 de junio de 2021, suspendió el proceso «a la espera de la Sentencia de Unificación anunciada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 22 de abril de 2021 en el proceso con radicado 76001-23-33-000- 2013-00305-01 (3554-2018)».

Igualmente, precisa la Sala que, en cuanto a esta última providencia, también atacada mediante la presente acción, el señor Pulgar Severiche tenía a su disposición el recurso de reposición7, del cual no hizo uso, lo que también hace improcedente la tutela. Con todo, conviene recordar que el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente el 21 de abril de 2022, esto es, cuando ya se habían realizado las elecciones al Congreso de la República, circunstancia que torna inocuo, sin objeto, cualquier pronunciamiento respecto de la pretensión de eliminar el registro de la sanción disciplinaria impuesta, con el propósito de participar en el mencionado certamen electoral. 7 CPACA, Artículo 242: El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario.

En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso Radicación: 11001-03-15-000-2021-10983-01 Demandante: Johnny Eduardo Pulgar Severiche Demandado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 Así las cosas, se impone confirmar la sentencia impugnada, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Johnny Eduardo Pulgar Severiche.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. Confirmar la sentencia del 11 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notificar a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF