Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-28-000-2023-00048-00 (5379-2023) Demandante: Harold Eduardo Sua Montaña Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Senado de la República – William René Salamanca Ramírez Tema: Resuelve recurso de reposición Auto interlocutorio Se decide el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto del 26 de agosto de 2024, que negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional en el presente proceso.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el señor Harold Eduardo Sua Montaña presentó demanda solicitando la nulidad del Decreto 840 del 29 de mayo de 2023, por medio del cual el ministro de Defensa Nacional ascendió al mayor general William René Salamanca al grado de General.

Argumentó que el acto administrativo de reincorporación y nombramiento no fue debidamente publicado y, por lo tanto, no producía efectos jurídicos cuando se profirió el Decreto demandado, incumpliendo con el requisito previsto en el artículo 20 del Decreto Ley 1791 del 2000, es decir, que el sujeto ascendido se encuentre en servicio activo.

A su vez, que la reunión en la que esta decisión fue aprobada por el Senado de la República se desarrolló de forma mixta, es decir, presencial y virtual, desconociendo el uso de esta modalidad autorizado por la jurisprudencia constitucional. Además de la nulidad invocada, solicitó la medida cautelar de suspensión provisional del acto reprochado.

El 4 de junio de 2024 se admitió la demanda y se Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 11001-03-28-000-2023-00048-00 (5379-2023) corrió traslado de la solicitud a las entidades demandadas y al tercero interesado1, quienes se pronunciaron oportunamente2.

El 26 de agosto de 2024 se negó la solicitud de suspensión provisional3, decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición4. Expresando, que el acto no fue publicado en el diario oficial y que así lo reconoce la contraparte y por tanto no produce efectos frente a terceros, conformidad con el parágrafo del artículo 65 del CPACA y en sentencia proferida en el proceso con radicado 11001-03-28-000-2021- 00033-00, lo que hace que se omitiera y no pudiera ser controvertida la condición de estar en «en servicio activo» establecida en el artículo 20 del Decreto-Ley 1791 de 2000 para el ascenso.

Por su parte, el señor William René Salamanca Ramírez presentó memorial manifestando oposición al recurso. Solicitó que se niegue la solicitud por ser extemporánea y por el incumplimiento de la carga procesal de probar los supuestos de hecho que sustentan las pretensiones de nulidad5. CONSIDERACIONES En virtud del artículo 242 del CPACA, el recurso de reposición procede contra todos los autos salvo norma legal en contrario, prohibición que no opera en el presente caso.

En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplica lo dispuesto en el artículo 318 del Código General del Proceso, el cual establece que: «[…] deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, […] Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto».

Se observa que la providencia recurrida se notificó el 26 de agosto de 20246 y el recurso se presentó el 29 de agosto del mismo año, es decir, oportunamente. Resolución del caso concreto El recurrente insiste en que el acto administrativo demandado es ilegal, porque −previo a su expedición−, el acto de reintegro no fue debidamente publicado y, como no surtía efectos jurídicos, se incumplió con la condición del «servicio activo» prevista en el artículo 20 del Decreto Ley 1791 del 2000 para el ascenso al grado de general.

Hizo énfasis en que, conforme con el parágrafo del artículo 65 del CPACA, los actos de nombramiento y elección distintos a los de voto popular deben 1 Índices 44 y 45 de la plataforma Samai. 2 Índices 56, 57 y 58, ídem. 3 Índice 61, ídem. 4 Índice 66, ídem. 5 Índice 72, ídem. 6 Índice 64, ídem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 11001-03-28-000-2023-00048-00 (5379-2023) ser publicados, por lo que el acto de reintegro en cuestión no solo era objeto de notificación. De allí que, ante la ilegalidad del acto, es preciso se suspenda provisionalmente su producción de efectos jurídicos.

El demandante propone un debate jurídico alrededor de la producción o no de efectos jurídicos del acto administrativo de reincorporación y designación como director general de la Policía (Decreto 694 del 9 de mayo de 2023), como presupuesto para determinar si el señor William René Salamanca Ramírez se encontraba en servicio activo al momento de ser ascendido al grado de General.

Específicamente, sostiene este acto administrativo puede catalogarse como un acto de nombramiento o elección y, por lo tanto, debió ser publicado en el Diario Oficial, en los términos del parágrafo único del artículo 65 antes citado. Sobre este asunto, el tercero interesado manifestó en la contestación de la demanda que se cumplieron los requisitos legales para que el Decreto 694 de 2023 produjera efectos jurídicos, sin que fuera necesaria su publicación, siempre que el artículo 95 del Decreto 2150 de 1995 establece que basta la notificación para que los actos administrativos particulares y concretos produzcan efectos jurídicos7.

En criterio del Despacho, se deberá determinar si la publicación del Decreto 694 de 2023 en el Diario Oficial era un requisito de publicidad indispensable para que este produjera efectos jurídicos y, por lo tanto, comprender que al momento del ascenso no se cumplió la exigencia relacionada con el «servicio activo»; o si, por el contrario, bastaba la comunicación o notificación del Decreto para determinar su producción de efectos.

La segunda postura se sustenta en la idea de que el parágrafo del artículo 65 del CPACA constituye un deber legal que maximiza el principio de publicidad en asuntos de interés público, y no un requisito de oponibilidad del acto administrativo que, pese a ser particular y concreto, debe ser publicado. A esto le sigue un interrogante posterior, y es que, de admitirse la primera posición, la Sala deberá identificar si se trata de un vicio sustancial que tenga la capacidad de afectar la presunción de legalidad atribuible a todos los actos administrativos, así como su ejecutoriedad.

Sin embargo, evidenciado el debate, no es posible concluir en esta etapa del proceso que existe una violación de las normas superiores invocadas, pues se trata de un examen preliminar donde no se observa con asomo de certeza la transgresión del ordenamiento, requisito específico para la procedencia de la medida cautelar en los procesos de nulidad (artículo 231 del CPACA).

De allí que sea pertinente el común desarrollo del proceso para que se resuelva este y los demás problemas jurídicos en un pronunciamiento de fondo y definitivo: la sentencia. Por lo anterior, el recurso se despachará desfavorablemente. 7 Índice 60, ídem. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-28-000-2023-00048-00 (5379-2023) En consecuencia, se Resuelve: Primero. No reponer el auto del 26 de agosto de 2024, que negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 840 del 29 de mayo de 2023, por medio del cual el ministro de Defensa Nacional ascendió al mayor general William René Salamanca al grado de General.

Segundo. Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo Samai.

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