11001032600020250006900 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 1 de diciembre de 2025 Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Laudo Arbitral recurrido: Laudo de 5 de marzo de 2025 Convocante: Concesionaria Ruta del Cacao S.A.S. Convocada: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN − Causal 2 del artículo 2 de la Ley 1563 de 2012 − Causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 − Causal 9 del artículo 41 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 Síntesis: Mediante un Laudo, un Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por la convocante relacionadas con el alcance de las obligaciones del concesionario en materia de operación y mantenimiento de la Unidad Funcional 1 del Contrato y la existencia de una alternativa de diseño en la Unidad Funcional 9, lo que generó unos costos adicionales que debían ser asumidos por la entidad contratante.

La convocada recurrió el Laudo e invocó las causales 2, 7 y 8 de anulación, del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Decide la Sala el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura – en adelante la Agencia o la ANI- en contra del Laudo de 5 de marzo de 2025, proferido por el Tribunal Arbitral1 integrado para dirimir las controversias surgidas entre la Concesionaria Ruta del Cacao S.A.S., como parte convocante, y la ANI, como parte convocada.

La Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente recurso de anulación, pues de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, esta jurisdicción y, en concreto, la Sección Tercera del 1 Compuesto por los árbitros Ruth Stella Correa Palacio, Aida Patricia Hernández Silva, y Fernando Pabón Santander.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Antecedentes del proceso arbitral – 1.2. Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral – 1.3. Recurso extraordinario de anulación – 1.4. Trámite del recurso extraordinario de anulación 1.1. Antecedentes del proceso arbitral 1. El 21 de agosto de 2015 la ANI y Ruta del Cacao celebraron el contrato de Concesión bajo el esquema de APP 13.

El contrato tenía por objeto “el otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en este contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto”. Sobre el Alcance del proyecto, las partes estipularon en la Sección 3.2. de la Parte Especial del contrato (se trascribe): “de conformidad con el Objeto del Contrato dispuesto en la Parte General, el Alcance del Contrato corresponde a los estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial, social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión del corredor vial Bucaramanga-Barrancabermeja-Yondó de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás apéndices del Contrato”. 2.

Durante la ejecución del Contrato, las partes tuvieron desacuerdos sobre el alcance y cumplimiento de las obligaciones relacionadas con las Unidades Funcionales 1, 3, 8 y 9. En lo concerniente a la Unidad Funcional 1, en síntesis, el desacuerdo se debió a que sobre estos sectores existió un convenio interadministrativo para la intervención de la vía (entre varias entidades estatales) y, para el concesionario, la infraestructura recibida no correspondía a lo esperable.

Por lo tanto, no le eran jurídicamente exigibles los indicadores contenidos en los apéndices técnicos, ya que eso exigía intervenciones que superaban sus obligaciones de operación y mantenimiento pactadas para esa Unidad Funcional. En consecuencia, Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ tampoco podía aplicarse la cláusula de deducción por desempeño por el incumplimiento de los indicadores del Apéndice Técnico 4.

En lo referido a la Unidad Funcional 9, los desencuentros se debieron a que el Concesionario consideraba que los mayores costos derivados de una alternativa de diseño para reducir los costos y riesgos de redes (distribuidos entre las partes contractualmente, y parcialmente asumidos por la ANI) no debían ser asumidos por el contratista.

Sobre las Unidades Funcionales 3 y 8, la controversia se centró en unos reconocimientos económicos a comerciantes. 3. La Concesionario Ruta del Cacao SAS presentó una demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para resolver las diferencias surgidas con la ANI. 4. La demanda reformada contiene 40 pretensiones declarativas y 9 de condena.

Ruta del Cacao solicitó, en resumen, que se declarara para la Unidad Funcional 1 que: estaba obligada solamente a realizar obras de operación y mantenimiento, mas no otras que las superen en intensidad, magnitud o envergadura; no le eran exigibles los indicadores del Apéndice Técnico 4; tales sectores se encontraban en un estado deficiente por razones que no le eran imputables; los costos relacionados con esa Unidad Funcional que superaran lo pactado contractualmente (operación y mantenimiento) debían ser asumidos por la ANI; y que la ANI no podía realizar deducciones de ingreso de conformidad con lo pactado en el Contrato.

Ruta del Cacao también presentó pretensiones encaminadas a que el Tribunal decidiera que los cambios a los diseños en la Unidad Funcional 9 se dieron por solicitud de la ANI, con el propósito de disminuir sus costos y riesgos asociados a la reubicación de redes, y que los costos de diseño y asociados a la nueva alternativa de diseño, como la solicitud de una nueva licencia ambiental, debían ser asumidos por la entidad.

Por último, en relación con las Unidades Funcional 3 y 8 solicitó que se declarara que las compensaciones y/o indemnizaciones económicas realizadas a comerciantes en no eran una obligación contractual del contratista y, en virtud de ello, debían ser asumidos por la ANI. Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 5.

La ANI contestó la demanda, y solicitó que se negaran las pretensiones. En relación con la Unidad Funcional 1 sostuvo que el Concesionario estaba obligado a recibir las obras en el estado en que se encontraran y llevarlo a los niveles pactados contractualmente en los correspondientes Apéndices Técnicos, con independencia del tipo de intervenciones que debiera realizar.

Al respecto resaltó que los Indicadores, Estándares de Calidad y Niveles del Servicio eran obligaciones de resultado y que el Contratista no había elevado reclamaciones sobre el estado de las obras recibidas. En lo relativo a la Unidad Funcional 9, la ANI adujo que no existió cambio de trazado, sino una alternativa cuyos costos, de conformidad con el Contrato, debían ser asumidos por el Concesionario.

Lo mismo ocurría con costos derivados de ello como los de la Licencia Ambiental. En lo que se refiere a los reconocimientos económicos en las Unidades Funcionales 3 y 8 la entidad sostuvo que se habían realizado sin su participación directa y como consecuencia de una propuesta del Concesionario, por lo que no le correspondía asumir tales costos. 6.

La ANI presentó las excepciones de: “falta de competencia” y señaló que el Tribunal Arbitral no podía conocer de los asuntos relacionados con la Unidad Funcional 1 que le fueron presentados, pues estos eran de conocimiento del Panel de Amigables Componedores y expresamente excluidos de la competencia de los árbitros de conformidad con lo acordado en el Contrato;

“falta de prosperidad de las pretensiones de la demanda atendiendo a la naturaleza del contrato estatal de concesión y la asunción de riesgos del contratista”, “de la naturaleza del contrato estatal de concesión bajo el esquema de asociación público privada: el traslado de riesgos al contratista y el cumplimiento de los indicadores de disponibilidad, seguridad, calidad y nivel del servicio que son elementos propios de este tipo de contratos”, “Ruta del Cacao pretende desconocer los riesgos que fueron válidamente pactados y asumidos con la suscripción del contrato de concesión no. 013 de 2015: la sección 13.2. de la parte general del contrato le trasladó al concesionario los riesgos que son discutidos en sede arbitral”, y “la concesionaria ruta del cacao SAS está obligada a asumir por su cuenta y riesgo, todas las actividades o intervenciones necesarias como las de rehabilitación, mejoramiento y construcción en los subsectores 1.2 y 1.3 de la unidad funcional 1, para el Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ cumplimiento de los indicadores del apéndice técnico 4 del contrato de concesión, los cuales le son exigibles”, en las cuales sostuvo que el Tribunal estaba frente a la concreción de riesgos expresamente asumidos por el contratista y que, con la demanda arbitral, pretendía una modificación del clausulado;

“La ANI se encuentra facultada para exigir a la convocante, el cumplimiento de indicadores del apéndice técnico 4 en los subsectores 1.2 y 1.3 de la unidad funcional 1 y para realizar deducciones por incumplimiento de los indicadores previstos en el apéndice técnico 4”, en donde argumentó que contractualmente la Agencia podía realizar deducciones de ingreso por no cumplimientos a los indicadores del Apéndice 4 del Contrato;

“inexistencia de cambio de trazado. lo alegado por Ruta del Cacao corresponde a un ajuste realizado al diseño geométrico de manera tardía, cuyo riesgo está en cabeza del concesionario, por lo que no hay lugar a reconocimiento económico alguno”, excepción donde expuso nuevamente su posición sobre la Unidad Funcional 9; finalmente, la Agencia propuso la excepción “genérica”. 1.2.

Cláusula compromisoria y Laudo Arbitral 7. La cláusula compromisoria en virtud de la cual se presentó la demanda corresponde a la cláusula 15.2 del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP 13 de 2015 (se trascribe): 8.02. Tribunal de Arbitramento. Toda disputa legal, con excepción del cobro ejecutivo de obligaciones que surja de este Contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento (el “Tribunal”), que se regirá por lo dispuesto en el Decreto 1818 de 1998 y demás normas vigentes que lo modifiquen o complementen, conforme a las siguientes reglas: (i) Designación de los Árbitros.

El tribunal integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las Partes. A falta de acuerdo, total o parcial, el o los árbitros respecto de los cuales no haya habido consenso será(n) designado(s) por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín, a solicitud de cualquiera de las Partes.

La solicitud anterior sólo podrá ser presentada si no se logra el acuerdo entre las Partes dentro de los quince (15) Días siguientes a la fecha en que cualquiera de las partes haya solicitado por escrito a la otra parte, la conformación del Tribunal; Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ ii) Sede del Tribunal.

El Tribunal funcionará en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición del Cámara de Comercio de Medellín; (iii) Procedimiento. El Tribunal se sujetará en cuanto a su funcionamiento a las reglas del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín, y, (iv) Decisión. El Tribunal decidirá en derecho.

(v) En los Contratos del Proyecto se establecerá de manera expresa que las controversias que surjan con ocasión de éstos se resolverán mediante el mecanismo de solución de conflictos establecido en esta cláusula, estando vinculados expresamente a este pacto arbitral” 15.2 ARBITRAJE NACIONAL. (a) Las controversias que surjan entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean del conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen.

(b) También podrán ser del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigables Componedores, de conformidad con lo establecido en la Sección 15.1 de la Parte General. (c) Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el Centro de arbitraje y conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento.

Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizará dicha elección. El Centro escogido por el Concesionario o por la ANI, según corresponda- deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte.

(d) El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, los cuales serán designados de común acuerdo por las partes. Para ello las partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el centro de arbitraje escogido conforme con lo establecido en la sección 15.2 c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento.

(e) Los árbitros decidirán en derecho. (f) Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones conforme se establece en la tabla incluida a continuación, según lo dispuesto en el decreto 1829 del 2013 y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES (500 SMLMV) por cada árbitro.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ Cuantía del proceso (SMLMV) Honorarios máximos por árbitro Menos de 10 10 Salarios Mínimos Legales Diarios Vigentes (smldv) Entre 10 e igual a 176 3.25% de la cuantía Más de 176 e igual a 529 2.25% de la cuantía Más de 529 e igual 882 2 % de la cuantía Más de 882 e igual a 1764 1,75% de la cuantía Mayor a 1764 1.5% de la Cuantía (g) El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de facultades ajenas al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable.

Los actos administrativos fruto del ejercicio de facultades excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa. (h) Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso.

En todo caso, ningún miembro del panel podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los socios del Concesionario, de la ANI, el Ministerio de Trasporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes. Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstas, ni podrán tener parentesco hasta del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados del nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, de los accionistas del Concesionario, de los accionistas del Interventor o de los apoderados de las Partes.

Igualmente, no podrá ser árbitro quien al momento de la designación sea coárbitro en algún proceso en que algunos de los apoderados de las Partes sea a su vez coárbitro. (i) El término del proceso arbitral, así como las suspensiones del proceso se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan.

En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, podrán concederle un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto de las Partes o sus apoderados que así lo informe a los árbitros designados, el cual hará parte integrante del presente pacto arbitral solo para efectos del proceso arbitral en que se realice dicha manifestación. (j) Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentad conjuntamente la Oferta, en la medida en que dichos sujetos expresaron su consentimiento al momento de la presentación de la Oferta.

(k) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato”. 8. El 5 de marzo de 2025, el Tribunal Arbitral dictó el Laudo que puso fin a la controversia, en el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda reformada presentada por Ruta del Cacao SAS. 9.

En relación con la Unidad Funcional 1, el Tribunal decidió que el Concesionario había entendido, válidamente, que los subsectores 1 y 2 serían entregados en buenas condiciones, que las actividades acordadas contractualmente en cabeza del contratista eran de operación y mantenimiento, y que este asumió los riesgos previsibles al momento de la celebración del Contrato, entre los cuales no se encontraba recibir una vía nueva en mal estado.

De igual forma, puso de presente que Ruta del Cacao había informado sobre el mal estado de los subsectores 1.2. y 1.3., y que la ANI debía haber enviado a las entidades parte del convenio interadministrativo tal información. Sobre este asunto concluyó “[e]l Tribunal considera que el Concesionario no asumió obligaciones ilimitadas para los subsectores 1.2 y 1.3, no se comprometió a realizar actividades distintas y de mayor envergadura, como por ejemplo, rehabilitar o construir nuevas obras” y que “los subsectores 1.2 y 1.3 de la Unidad Funcional 1 no fueron entregados en condiciones óptimas, que en algunos tramos de la misma se presentaron defectos importantes, que las actividades de operación y mantenimiento comprendidas en el conjunto de obligaciones asumidas por el Concesionario no resultaban suficientes para cumplir con los indicadores del Anexo Técnico 4”.

Por lo tanto, estimó que las deducciones de ingresos, atadas al cumplimiento de tales indicadores, “no debieron aplicarse”. 10. En lo relativo a la Unidad Funcional 9, el Tribunal declaró que estaba demostrado que la construcción de conformidad con el trazado inicial representaba un costo de traslado de redes que superaba “ampliamente el rubro destinado para el efecto”, por lo que optaron por analizar alternativas al trazado.

Las alternativas planteadas incluían un par vial y una variante, en lugar de la segunda calzada adosada que había sido planteada Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ originalmente.

El Tribunal negó la excepción de “inexistencia de cambio de trazado” con base en la entrega del Estudio de Trazado y Diseño, el silencio de la Interventoría, y la modificación de una calzada adosada para pasar a un par vial que recibió no objeción de la interventoría. Consideró que el cambio de trazado había sido impuesto por el costo del traslado de redes lo que eran “elementos estructurales en la definición de si a la ANI corresponde asumir el costo generado por tal variación” y sostuvo: “[e]n conclusión, como la situación que se presentó con la segunda calzada en la Unidad Funcional 9 que llevó a que se construyera como un par vial y no adosada a la existente como estaba en la estructuración del proyecto, obedeció a la insuficiente información de existencia de redes en esa etapa, los riesgos asignados al Contratista en el punto 13.2(a) de la Parte General del Contrato APP 013, no cobijan tal situación”.

Así las cosas, los costos debían, en principio, ser asumidos por la ANI. Sin embargo, en relación con los costos derivados de la obtención de una modificación de la licencia ambiental, puso de presente que parte de los retrasos se debían a la insuficiencia en la documentación presentada por el Concesionario, por lo que la ANI solamente debía asumir los costos que le eran atribuibles y que no incluían aquel término adicional derivado de la conducta del contratista (hasta agosto de 2021, de allí en adelante correspondía asumir esos costos al concesionario). 11.

El Tribunal determinó que los costos relacionados con las compensaciones sociales pagadas a comerciantes en las Unidades Funcionales 3 y 8 debían ser asumidos por el Concesionario, pues eran parte de sus obligaciones de Gestión Social. 12. En la decisión sobre las pretensiones de condena y las pruebas que valoraría, el Tribunal hizo especial énfasis en los dictámenes periciales y los pagos realizados por el Consorcio Ferrocol Santander, un subcontratista del Concesionario.

En resumen, la Agencia y el Ministerio Público sostenían que Ruta del Cacao SAS no tenía derecho a recibir esas sumas, pues habían sido pagadas por su contratista, y no por la sociedad concesionaria. Sobre este aspecto, hizo notar que los reparos de la convocada no se referían a asuntos de legitimación, ni competencia, sino el derecho a recibir la indemnización. En esta materia el Tribunal señaló: “[e]n el contexto descrito, el contrato Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ celebrado entre CRC y el Consorcio Ferrocol Santander tiene fundamento y origen en el Contrato de Concesión y se celebra en desarrollo y ejecución de la propia Concesión, para el cumplimiento de algunas obligaciones a cargo de CRC.

Aunque se trata de contratos distintos, son contratos coligados en tanto el Contrato de Construcción se nutre de elementos propios de la Concesión que CRC traslada al Contratista, pero sin delegar la responsabilidad que tiene frente a la Entidad. La celebración del Contrato de Construcción es el cumplimiento de una obligación a cargo de CRC y tiene por causa el Contrato de Concesión. La ANI tuvo conocimiento de la celebración de dicho contrato y consintió que la construcción y el cumplimiento de parte de las obligaciones del Concesionario estuvieran a cargo del Consorcio Constructor”.

Con base en ello se dijo que las obligaciones y los costos inherentes al cumplimiento del Contrato eran del Concesionario, quien era responsable ante la ANI, y también estaba obligado al cumplimiento de los contratos que celebrara para cumplir con las prestaciones a su cargo derivadas del contrato de Concesión. En ese orden de ideas sostuvo que el Concesionario “como responsable del cumplimiento del objeto de la Concesión, de los costos que le correspondan y de las prestaciones a su cargo, –algunas de las cuales, como quedó visto, tiene la obligación de contratar con terceros (contratistas)– tiene el derecho a reclamar ante la Entidad las afectaciones que pueda experimentar, por los costos inherentes al Proyecto a su cargo y que incidan en su retribución”. 13.

El 12 de marzo de 2025, la convocada presentó una solicitud de aclaración del Laudo. La ANI solicitó al Tribunal que se aclararan: (a) las razones por las cuales concluyó que la Agencia había tomado la decisión de modificar el trazado (de la Unidad Funcional 9), cuando el único soporte era una insinuación del Interventor; (b) las motivaciones que llevaron a decidir que la vía contratada para la doble calzada era adosada a la calzada existente, cuando las pruebas no apuntaban en ese sentido;

(c) las razones por las cuales desconoció las cargas de planeación que correspondían al concesionario y los riesgos que le fueron asignados contractualmente en el marco de una APP. Finalmente, en esa solicitud de aclaración la Agencia mostró su desacuerdo sobre la condena por costos financieros dado que la convocante no había descargado su deber probatorio.

Mediante el Auto 44 de 17 de marzo de 2025, el Tribunal accedió a la solicitud presentada por Ruta del Cacao SAS, ya que encontró que, en efecto, existía un yerro en la cifra de la condena y negó la solicitud presentada por la ANI, pues consideró que las solicitudes realizadas por la parte convocada constituían, en realidad, un cuestionamiento sobre las consideraciones y conclusiones del Laudo. 16.

Mediante el Auto 45 del 18 de marzo de 2025, el Tribunal corrigió de manera oficiosa, el Laudo, pues en el Auto 44 del 17 de marzo, se habían fusionado por error dos conceptos de condena. 1.3. Recurso extraordinario de anulación 17. El 5 de mayo de 2025, la convocada interpuso un recurso extraordinario de anulación. Las causales invocadas por la Agencia fueron las causales 2, 7 y 9.

Los argumentos presentados en el recurso se puede resumir de la siguiente manera: 18. La ANI alegó que se configuraba la causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2011, y que no resultaba exigible el requisito de haber hecho valer los motivos mediante recurso de reposición contra el auto admisorio. 19. Sobre la no aplicabilidad del requisito que exige haber hecho valer los motivos en un recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia, la ANI indicó que tal requisito no resultaba aplicable, pues la Agencia, en ese momento, no estaba en condiciones de hacerlo, en la medida en que los motivos que configuraron la causal solamente se conocieron con la adopción del Laudo.

En la primera audiencia, el Tribunal asumió competencia para dirimir las controversias surgidas entre las partes, pero no anunció “que emitiría pronunciamientos sobre contratos o acuerdos Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ suscritos entre el Consorcio y un tercero, documentos que no suscribió la ANI, sin embargo, se advierte que en el laudo sí realiza un pronunciamiento sobre aspectos que exceden su competencia y que configuran no solo la causal 2 sino la causal 9 de anulación como se indicará más adelante”. 20.

Para la ANI la causal 2 se configuró, pues el Tribunal “no tenía competencia para valorar el rol técnico del EPC, para pronunciarse de fondo sobre las obligaciones de dicho contrato EPC para concluir que generaron una responsabilidad a cargo del Concesionario como lo hizo en el laudo y hacerlas extensivas dichas obligaciones a la ANI quien no es parte de dicho Contrato, ni para pronunciarse sobre el denominado Acuerdo de Reconocimiento de Costos y Perjuicios por Pago suscrito únicamente entre el Concesionario y un tercero ajeno al trámite, acuerdo que no fue conocido por la ANI con anterioridad al trámite, ni para pronunciarse sobre la documentación suscrita por el Consorcio Ferrocol y la sociedad Concesionaria Ruta del CACAO para derivar de ello condenas en contra de la ANI y tenerlas como sustento del reconocimiento económico que se efectuó en el laudo, ya que dichos acuerdos y contratos no fueron directamente elaborados ni conocidos por la ANI, no contienen un pacto arbitral que habilite la competencia de este Tribunal y no fueron invocados ni como sustento de la competencia ni objetiva ni subjetiva del Tribunal de manera alguna”.

Además, agregó que, en caso de tenerse en cuenta, la cláusula de indemnidad impedía trasladar esas reclamaciones a la ANI. 21. También sobre la causal 2 el recurrente recordó el principio de los efectos relativos del contrato, sostuvo que tal principio no se veía afectado por la existencia de contratos coligados, o ante la presencia de contratos o cláusulas back-to-back.

En relación con la coligación negocial argumentó “la coligación de contratos está limitada a su interpretación y a la verificación de su estado de cumplimiento, mas no a la extensión de obligaciones y, mucho menos, al desconocimiento del principio de relatividad”; señaló que el daño debía ser directo y cierto, lo que impedía a Ruta del Cacao elevar una reclamación fundada en gastos en que incurrió su contratista EPC, pues los costos no fueron acreditados por la concesionaria, ni existía prueba de que los hubiera pagado, o de cesión, subrogación u otro acuerdo vinculante que le permitiera reclamar ese Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ derecho como propio.

En resumen, alegó que Ruta del Cacao no había tenido una afectación patrimonial, y no tenía derecho a una indemnización, ni competencia el Tribunal para conocer de tal reclamación. Sobre el particular destacó que el Consorcio no era parte del contrato o del pacto arbitral que habilitaba competencialmente al Tribunal. 22. La causal 7, para la ANI, se configuró pues el Tribunal falló en consciencia y equidad, ya que “al resolver las pretensiones del convocante desestimó las normas de asignación de riesgos del contrato de concesión, en especial el riesgo de estudios y diseños, y la obligación de diligencia debida en cabeza del concesionario, dando prevalencia a su análisis de la obligación de la entidad pública de entregar un proyecto maduro, relevando sin justificación legal alguna al concesionario de sus propias obligaciones respecto a la oferta y elaboración de estudios y diseños.

En ese orden, para la ANI es claro que el Tribunal construyo una inversión en la carga de la prueba y una presunción de hecho como se explicará a continuación”. También indicó que de manera inadecuada se exigió de la entidad que demostrara que la planeación había sido adecuada. El recurrente relató la historia de la estructuración del proyecto y citó normas de la Ley 1508 para concluir que era válido trasladar riesgos de diseño al contratista y que el Tribunal Arbitral lo había desconocido, con lo cual dejó de lado, también, las cargas de planeación que le correspondían al concesionario.

El recurrente sostuvo “[d]e haberse aplicado por el Tribunal las normas invocadas, junto con las disposiciones contractuales, la conclusión habría sido que el Concesionario, en ejercicio de su derecho, actuando por su cuenta y riesgo, y pese al pleno conocimiento de la existencia de interferencias por redes, presentó estudios y diseños de una vía adosada.

Al apartarse de las disposiciones legales y contractuales, y al adoptar soluciones que exceden la mera interpretación normativa y valoración probatoria, el Tribunal evidenció el uso de la equidad como criterio para resolver el conflicto, como lo deja ver la transcripción del laudo.” De igual manera indicó que “[e]l riesgo de diseño es 100% del Concesionario.

No hay lugar a riesgo de diseño por decisiones de la ANI, pues no hay solicitud alguna al respecto de realizar algún cambio y/o ajuste a los estudios y diseños entregados por el concesionario y no objetados por la interventoría”. Sobre esto añadió que la modificación del contrato estatal debía ser Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ solemne, no se había dado a través de un acta de reunión que solo contenía una insinuación del interventor, y el Tribunal no podía desconocer lo pactado, so pena de exceder el marco jurídico.

Al respecto concluyó “[e]n el presente caso, el laudo arbitral concluyó que la ANI modificó el trazado contractual con base en un acta de reunión cuya naturaleza jurídica y contenido no satisfacen los requisitos legales para una modificación válida del contrato, ni siquiera a través de las figuras permitidas por la Ley 80 de 1993, como el otrosí bilateral o el acto unilateral de modificación conforme lo regulado en el artículo 17 del estatuto de contratación”. 23.

Para sustentar que el Laudo había recaído sobre aspecto no sujetos a la decisión de los árbitros y había concedido más de lo pedido, causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, la Agencia indicó que el “Tribunal se pronunció sobre la coligación del Contrato EPC y del Contrato de Concesión, de oficio, por cuanto no hubo pretensión ni hecho en concreto que hiciera mención siquiera breve de la existencia de contratos o acuerdos ajenos a la controversia, suscritos la parte demandante y entre un tercero, que es quien aparentemente sufrió los daños reconocidos en el laudo oficiosamente por el Tribunal”.

“Tampoco hubo hecho, pretensión o excepción alguna que permitiera al Tribunal reconocer “los gastos” en que incurrió el Consorcio Ferrocol y además reconocer dichos pagos a favor de un tercero, la Concesionaria Ruta del Cacao”. Sobre este asunto añadió que otro laudo arbitral2 había concluido que las afectaciones derivadas del contrato de EPC no afectaban el patrimonio del Concesionario, por lo que el Tribunal carecía de competencia para pronunciarse sobre ellas.

Sobre ello insistió en que el daño no era cierto y actual del concesionario convocante. 1.4. Trámite del recurso extraordinario de anulación 24. El 27 de mayo de 2025 Ruta del Cacao SAS se opuso al recurso y solicitó que se desestimara. Sobre la causal 2 sustentó que sí le era exigible a la ANI 2 Laudo del 16 de diciembre de 2024, Arbitraje Internacional ICDR POB vs ANI Caso Número 01-20-0015-3123, párrafos 255 a 275.

En relación con esta misma causal, consideró que “el hecho, de que elementos probatorios de dicha relación contractual sean traídos a colación en el marco de un proceso arbitral, no implica que el Tribunal haya asumido competencia sobre relaciones jurídicas ajenas al Contrato de Concesión ni que haya fallado sobre el Contrato EPC” (…) “[n]o está vetado para ningún Juez, ni para un Tribunal Arbitral, valorar documentos emanados por terceros para efectos de resolver sobre el asunto puesto en su conocimiento”. 25.

Para sustentar la defensa del Laudo en contra de la alegación de que se trataba de un fallo en consciencia o equidad, Ruta del Cacao SAS sostuvo que el recurso carecía de técnica, por confundir lo que era un laudo en conciencia con uno en equidad, lo que llevaba a que el recurso estuviera indebidamente sustentado. Asimismo, señaló que el laudo no era en consciencia o equidad, y que los reparos de la ANI eran sustantivos y relacionados con sus inconformidades con las consideraciones jurídicas y probatorias del laudo, que no había habido inversión de la carga de la prueba, o presunciones de hecho sobre la no objeción de los diseños. 26.

La sociedad convocante en el proceso arbitral señaló que no se configuró la causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, ya que “[l]a controversia fue resuelta exclusivamente en el marco del Contrato de Concesión, conforme a las pretensiones formuladas por el Concesionario y las excepciones planteadas por la ANI, y dentro de los estrictos límites del pacto arbitral”.

Sobre la invocación de un Laudo que decidió en sentido contrario, señaló que cada proceso arbitral era autónomo, ese Laudo no constituía precedente vinculante, y que, de cualquier manera, no se trataba de un motivo de anulación. Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Objeto del litigio – 2.2. Causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 – 2.3. Causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 − 2.4. Causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 2.5. Condena en costas 2.1. Objeto del litigio 27. La Sala deberá establecer si procede la anulación del Laudo Arbitral por la configuración de las causales 2, 7 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

Sobre la causal 2 deberá determinar si el Tribunal excedió su competencia por tener en consideración contratos y documentos suscritos entre la sociedad concesionaria y un tercero. En relación con la causal 7, decidirá si el Laudo fue dictado en conciencia o equidad por haberse desconocido el marco legal sobre las Asociaciones Público Privadas y el esquema de asignación de riesgos.

Finalmente, en relación con la causal 9 deberá resolver si el Tribunal concedió, oficiosamente, más de lo pedido. La Sala declarará infundado el recurso. 2.2. Causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: la presunta falta de competencia del Tribunal 28. El numeral 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 establece como causal de anulación de laudo: “[l]a caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia”.

En el caso, la ANI alegó la configuración de la falta de competencia, por las razones expuestas en los antecedentes de esta Sentencia, y, además, sostuvo que no resultaba aplicable el requisito de haber hecho valer los motivos en el recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia. La Sala se referirá, en primer lugar, a la exigibilidad del requisito de procedibilidad y, en segundo lugar, a la configuración sustantiva de la causal. 29.

El inciso segundo del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 establece que “[l]as causales 1, 2 y 3 sólo podrán invocarse si el recurrente hizo valer los motivos constitutivos de ellas mediante recurso de reposición contra el auto Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ de asunción de competencia”.

Sin embargo, esta Corporación ha indicado que tal requisito no es exigible cuando la parte no esté en condiciones de agotarlo3. Para la Sala, a la ANI le era exigible haber hecho valer los motivos de la presunta falta de competencia en el recurso de reposición en contra del auto de asunción de competencia por las razones que se presentan a continuación. 30.

Las pretensiones de la demanda reformada estaban expresamente dirigidas a lograr el reconocimiento del impacto económico que, en general, tuvo sobre el contratista la entrega en mal estado de los subsectores de la UF1 y el cambio de trazado de la UF9. En ese sentido, se trascriben, solamente para ilustrar el punto, tres pretensiones de condena: 2.1.

Que, según como quede probado en el proceso, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a la CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S., los costos en los que esta haya incurrido hasta el momento de presentación de esta demanda, relacionados con intervenciones imprevisibles y/o diferentes y/o adicionales y/o de mayor envergadura y/o frecuencia a las actividades y obras previstas para los Subsectores 1.2 y 1.3 de la Unidad Funcional 1, dirigidas al cumplimiento de los Indicadores del Apéndice Técnico No. 4 en los referidos subsectores. 2.2.

Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a la CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. los costos en los que esta haya incurrido e incurra después de la presentación de esta demanda, que estén relacionados con intervenciones imprevisibles y/o diferentes y/o adicionales y/o de mayor envergadura y/o frecuencia a las actividades y obras previstas para los Subsectores 1.2 y 1.3 de la Unidad Funcional 1, dirigidas al cumplimiento de los Indicadores del Apéndice Técnico No. 4 en los referidos subsectores, una vez tales costos se presenten ante la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA y/o a la Interventoría del CONTRATO DE CONCESIÓN BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 013 de 2015.

(…) 2.4. Que según como quede probado en el proceso, se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a la CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. las sumas en las que esta haya incurrido por concepto de mayores costos derivados de los ajustes o modificaciones a 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de mayo de 2020, exp. 64890;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 10 de febrero de 2021, exp. 65738. Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ los diseños de la Unidad Funcional 9 y de la consecuencial modificación de la Licencia Ambiental otorgada al proyecto.

(negrillas fuera de texto) 31. La Sala hace notar que los hechos de la demanda reformada mencionaban en varios apartes al Consorcio Ferrocol, y también daban cuenta de que parte de los costos habían sido asumidos por ese Consorcio. Con objeto demostrativo se trascriben algunos de ellos: HECHO 122. En diciembre de 2015, el CONSORCIO CONSTRUCTOR suscribió con la UNIÓN TEMPORAL conformada por AYESA INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.A.U. SUCURSAL COLOMBIA, ESTUDIOS TÉCNICOS Y ASESORÍA S.A. (ETA S.A.) y PEDELTA S.A.S., un contrato de consultoría para la elaboración de los diseños Fase III, incluyendo lo correspondiente a la identificación de las redes que definitivamente serían afectadas por el proyecto.

(…) HECHO 136. El CONCESIONARIO, EL CONSORCIO CONSTRUCTOR y los operadores de las redes, sostuvieron diferentes reuniones (27 de mayo de 2016 con PROMIORIENTE y 1 de junio de 2016 con ECOPETROL), y adelantaron visitas a campo (10 de junio de 2016 con PROMIORIENTE y 23 de junio de 2016 con ECOPETROL); todo, en el marco de las labores propias de la debida identificación de las redes que interferían con el Proyecto.

Sin duda, se trataba de una labor dispendiosa, que requería de la participación de varios actores, y de tiempo. Por lo mismo, el CONTRATO previó que para esa tarea el CONCESIONARIO contaba con todo el término de la Fase de Preconstrucción. (…) HECHO 151. El 28 de octubre de 2016, en reunión sostenida entre el CONCESIONARIO, el CONSORCIO CONSTRUCTOR, la ANI y la INTERVENTORÍA, la ANI reiteró que no debía ejecutarse la obra con el trazado original, sino que era preciso ejecutar una alternativa, con el fin de mitigar los costos que estarían a cargo de la ANI.

(negrillas fuera de texto) 32. La Sala pone de presente, en el mismo sentido, que los dictámenes periciales de parte fueron aportados el 20 de marzo de 2024 al proceso arbitral4. El Auto 16 de asunción de competencia fue adoptado por el Tribunal el 16 de abril de 2024. Ello quiere decir que los dictámenes obraban en el expediente para el momento en que el Tribunal asumió competencia, 4 según consta en el Acta 12 de 3 de abril de 2024.

Por tal motivo, a la Agencia le era exigible agotar el requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y no haberlo hecho basta para que la Sala declare infundado el recurso de anulación en lo que se refiere a la Causal 2. 34. No obstante, lo señalado, la Sala agrega que los argumentos presentados por la Agencia son inconformidades jurídicas sobre la decisión del Tribunal Arbitral, centradas en la manera en la que valoró y tuvo en consideración como prueba del daño de Ruta del Cacao SAS los gastos en que incurrió el Consorcio Ferrocol Santander, y no asuntos que se refieran a la falta de competencia del panel. 35.

El Tribunal, en el marco de su competencia constitucional, legal, y surgida del pacto arbitral, tiene libertad para valorar todas las pruebas permitidas por las normas procesales. En este sentido, se destaca que no existe ninguna prueba o medio probatorio vedado por el hecho de que se trate de un negocio jurídico celebrado entre una de las partes del Contrato de Concesión y un tercero. 36.

Para la Sala, los negocios jurídicos y los documentos producidos con ocasión de su ejecución pueden observarse, cuando menos, desde dos perspectivas. La primera de ellas tiene al contrato y demás documentos contractuales como marco de derechos y obligaciones para sus partes. Desde una segunda perspectiva, como ocurrió en este caso, los negocios jurídicos y demás documentos producidos con ocasión de la actividad contractual, pueden ser valorados por el juez como pruebas en relación con vínculos contractuales diversos a aquel en el cual se produjeron.

En este caso el contrato entre el EPCista (del inglés Engineering, Procurement, and Construction) y Ruta del Cacao SAS, así como los demás documentos surgidos con ocasión de esa relación contractual, fueron estudiados y valorados por el Tribunal, no para determinar derechos y obligaciones entre las partes de ese contrato, sino como pruebas aportadas para determinar los derechos y obligaciones de la ANI y Ruta del Cacao SAS, entre otros, para Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ determinar el contenido y extensión de los perjuicios causados a esta.

Por lo mismo, la Sala no encuentra que se haya desconocido el ámbito competencial del Tribunal. 37. Los argumentos relacionados con la cláusula de indemnidad, el principio de los efectos relativos del contrato y su presunto desconocimiento, y la no afectación por la presencia de contratos coligados, así como las consideraciones sobre los contratos o cláusulas back-to-back, no constituyen argumentos que configuren la causal de falta de competencia, sino inconformidades jurídicas del recurrente.

Por lo tanto, la Sala se abstiene de pronunciarse sobre el fondo de la controversia o calificar o modificar los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el Tribunal, de conformidad con lo normado por el inciso final del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012. 2.3. Causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: laudo en equidad o conciencia 38.

La causal contenida en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el Laudo recurrido podrá ser anulado cuando el Tribunal haya “fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. 39. Esta causal habilita al juez a estudiar si en el laudo se exponen los fundamentos que sustentan la decisión, y le impone anularla cuando advierta que esta carece de forma manifiesta de tales fundamentos.

La causal puede declararse fundada cuando se verifique uno de los tres siguientes supuestos: (1) cuando el laudo se funde exclusivamente en la equidad si debía ser en derecho; (2) cuando la decisión se haya tomado con ausencia de fundamento jurídico o cuando la fundamentación jurídica presentada por el Panel Arbitral no sustente lógicamente la decisión5, y (3) 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de mayo de 2006, exp. 35564.

Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, exp. 32896; Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de mayo de 2015, exp. 52930; Subsección B, Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ cuando en esta se observe una total ausencia de un análisis probatorio o cuando el laudo haga referencia a pruebas que no fundamenten objetivamente la decisión6. 40.

En el recurso se indicó que el Tribunal había desconocido las normas de asignación de riesgos, el contrato, la debida diligencia en cabeza del concesionario, y que se había invertido la carga de la prueba. De igual manera, el recurrente arguyó que, de haberse aplicado la Ley y el contrato, se habría decidido de manera distinta. Sobre este último punto afirmó que el riesgo de diseño era 100% del concesionario, que el contrato no había sido modificado, y el Tribunal no podía hacerlo. 41.

En el Laudo se indicó: En consecuencia, el Tribunal encuentra demostrado que en el cambio de construcción de una segunda calzada adosada a la vía existente a un par vial, incidieron por una parte, las solicitudes tanto de la ANI como de la Interventoría frente al Concesionario de proceder con una solución diferente a la calzada adosada, dado el elevado costo que suponía el traslado de las redes existentes y, de otra parte, la obligación que por disposición legal recae en el Concesionario de ejecutar la opción que implicara menores costos.

(…) La demostración de la entrega por el Concesionario del Estudio de Trazado y Diseño Geométrico con base en los diseños Fase 2 del estructurador para la Unidad Funcional 9, del silencio guardado por la Interventoría frente a esos estudios, de la modificación presentada por el Concesionario para pasar de una calzada adosada a un par vial que recibió NO Objeción por parte de la interventoría, y de la posterior entrega del Estudio de Detalle para la Unidad Funcional 9 sobre el cambio NO Objetado, llevan a despachar desfavorablemente la excepción 3.1.7.

“Inexistencia de cambio de trazado”, fundamentada en la afirmación de que “lo realizado por este, no se trata de ninguna manera de un cambio de trazado sino de un ajuste a su propio diseño geométrico, por lo que el Concesionario puede realizar todos los ajustes que Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 5585; Subsección A, Sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 56347. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 7 de septiembre de 2023, exp. 69558;

Sentencia de 25 de mayo de 2023, exp. 68770; Sentencia de 1 de marzo de 2023, exp. 67926; Sentencia de 2 de junio de 2021, exp. 66031; Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 63513 y Sentencia de 26 de abril de 2017, exp. 55852. Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ considere necesarios cuando sea necesario o así lo considere, con lo que se confirme entonces, no hay cambio de trazado”.

Por otro aspecto, las pruebas recaudadas, todas analizadas por el Tribunal y de las cuales ha citado las más relevantes, no dan cuenta de que la Interventoría o la ANI, hayan reprochado al Concesionario, como un error de diseño, considerar el trazado de la segunda calzada objeto de construcción en la Unidad Funcional 9 de manera adosada a la calzada existente, en el primer Estudio de Trazado y Diseño Geométrico que presentó. (…) La ANI como responsable de la planeación no identificó las interferencias del trazado de una segunda calzada adosada a la vía existente, con redes de hidrocarburos y gas existentes en el área de influencia directa del proyecto.

En la estructuración del proyecto no se hizo el análisis sobre la pertinencia de proteger, trasladar o reubicar las redes y activos de la industria del petróleo y gas que podrían verse afectadas como consecuencia del desarrollo del proyecto a través de la construcción de una segunda calzada adosada a la vía existente. En la estructuración del proyecto se incluyó información insuficiente sobre la existencia de interferencia de redes de hidrocarburos y gas en la Unidad Funcional 9, al punto que se contempló el trazado de la segunda calzada adosada a la vía existente, el que no pudo ejecutarse dada la realidad sobre la existencia de redes constatada por el Concesionario.

Carece de respaldo legal la afirmación de la Convocada en relación con la información sobre redes que incluyó en el Apéndice Técnico 5 cuando afirma que “La información con el inventario e identificación de redes es tan (sic) es de referencia y que corresponde a un estimado, que el contrato prevé y pacta la manera como serán cubiertos los mayores valores por cuenta de las afectaciones a las redes, productos estos sí de los estudios y diseños de detalle elaborados por el concesionario en cumplimiento de las obligaciones pactadas.

Estudios y diseños cuyo riesgo y efectos son a cargo del concesionario, menos en lo que tiene que ver con el tema predial y con el tema de afectación de redes, para los cuales el contrato prevé como será su tratamiento.” (…) Lo que trae como consecuencia que el proponente que participa en el proceso de selección para la ejecución del proyecto de un contrato APP de iniciativa pública, tiene la legítima expectativa de que los diseños Fase 2 que la contratante pone a disposición en ese trámite, cumplen con los parámetros definidos por el legislador, y que en consecuencia la entidad responsable de la planeación del proyecto identificó y analizó integralmente durante la etapa de estructuración, la existencia de redes en el área de influencia directa e indirecta Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ del proyecto, con el objetivo de establecer el mejor costo-beneficio para el proyecto en función de los aspectos, programas, planes y proyectos que lo impacten y que especialmente analizó la viabilidad del proyecto.

Todo lo cual le permite al participante en el proceso de selección hacer un cálculo real del costo de ejecución del contrato y no estar expuesto a situaciones que no se le advirtieron y bien pudieron preverse en la planeación del contrato y que alteran su valor. En conclusión, como la situación que se presentó con la segunda calzada en la Unidad Funcional 9 que llevó a que se construyera como un par vial y no adosada a la existente como estaba en la estructuración del proyecto, obedeció a la insuficiente información de existencia de redes en esa etapa, los riesgos asignados al Contratista en el punto 13.2(a) de la Parte General del Contrato APP 013, no cobijan tal situación por cuanto: - No corresponde a los efectos favorables o desfavorables derivados de las condiciones de la infraestructura. - No corresponde a los efectos favorables o desfavorables derivados de los Estudios de Detalle y Estudios de Trazado y Diseño Geométrico o cualquier otro componente de diseño elaborado por el Concesionario. - De haberse ejecutado la segunda calzada conforme a lo previsto en la estructuración, el costo del traslado de las redes existentes hubiera sido mayoritariamente a cargo de la ANI por superar ampliamente el 200% del Valor Estimado para redes. - No corresponde a los efectos favorables o desfavorables de las variaciones de los componentes económicos y técnicos necesarios para cumplir con las obligaciones del Concesionario necesarias para la cabal ejecución del Contrato, relacionadas con la consecución de la financiación, la elaboración de sus propios Estudios de Detalle y Estudios de Trazado y Diseño Geométrico. - El Concesionario, con base en la información sobre redes suministrada por la ANI, tenía la legítima expectativa sobre la viabilidad de la construcción de la segunda calzada como vía adosada a la existente, razón por la cual cuando presentó los Estudios de Trazado y Diseño Geométrico con base en esa opción, no incurrió en un error. - La retribución no abarca los efectos derivados de las falencias que se presentan en la estructuración del proyecto y que inducen a error a quienes participan en el proceso de selección del contratista que ejecutará el proyecto.

(negrillas fuera de texto) 42. Como puede observarse, el Tribunal expuso las razones por las cuales consideró que había existido un cambio de trazado, indicó los motivos por los cuales decidió que ello no estaba comprendido en los riesgos asumidos por el contratista y añadió las razones por las cuales, en su entender, la ANI debía asumir esos costos.

En los apartes trascritos se observan razonamientos Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ jurídicos del Tribunal que sustentan lógicamente sus conclusiones y decisiones.

Por ello, con independencia de si la Sala comparte o no, de fondo, la posición del Tribunal no puede desconocerse que se trata de argumentos jurídicos. 43. Por otro lado, la Sala resalta que las inconformidades del recurrente sobre un presunto desconocimiento de las normas de riesgos en la Ley de APP (Ley 1508 de 2012), el desconocimiento del contrato, la desatención de la debida diligencia que debía tener el contratista desde la fase de presentación de las ofertas y sus cargas de planeación, así como lo relacionado con la inversión de la carga de la prueba, el riesgo de diseño, y la no-modificación del contrato, son todas inconformidades jurídicas sobre posiciones divergentes en el marco del derecho. 44.

En este caso se presentaba una divergencia interpretativa entre las partes sobre quién debía atender ciertas labores, su alcance y costos, de conformidad con el alcance del contrato, su planeación y las normas aplicables, y el Tribunal decidió a favor de la posición del convocante por sobre la de la Agencia. La interpretación de un contrato y la elección que hace un juez de privilegiar, razonando jurídicamente, una sobre distintas alternativas es una labor propia del Juez que se realiza para la adopción de decisiones en derecho. 45.

En este punto la Sala recuerda que el recurso extraordinario de anulación no es un mecanismo procesal para controvertir el fondo del asunto, ni para demostrar los defectos en la valoración probatoria o jurídica del Laudo. En Colombia, a diferencia de otros ordenamientos, no existe anulación por puntos de derecho7. En ese orden de ideas, esta Sala no tiene competencia, como tendría un juez de segunda instancia, para estudiar de nuevo el asunto y deberá declarar infundado el recurso en relación con este cargo.

Se reitera que por expresa disposición legal – artículo 42 de la Ley 7 En ese sentido la Ley de Arbitraje de Inglaterra, en su sección 69 norma el appeal on point of law, y establece que “a menos de que se haya acordado en contrario, una parte de un trámite arbitral podrá (previa notificación a las demás partes y al Tribunal) interponer un recurso ante un Tribunal Judicial sobre una cuestión de derecho derivada de un laudo dictado en dicho trámite (…)”.

(negrillas fuera de texto). 46. Por lo señalado, se declarará infundado el recurso por no configurarse el supuesto establecido en el numeral 7 de la Ley 1563 de 2012. 2.4. Causal 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento 47.

La causal contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 dispone que podrá ser anulado cuando haya “recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. 48. El recurrente alegó la configuración de esta causal, pues no hubo pretensión alguna en el sentido de que se declarara una coligación negocial, o pretensiones o hechos que mencionaran la existencia de contratos o acuerdos ajenos a la controversia.

De igual manera, se puso de presente la existencia de otro laudo en un sentido diferente al del Laudo recurrido. 49. En relación con el primer asunto, esto es, la inexistencia de pretensiones o hechos en el sentido de la existencia de contratos o acuerdos ajenos a la relación negocial entre la ANI y el Concesionario, la Sala pone de presente lo señalado para la causal 2 en el sentido de que sí hubo hechos, pretensiones, y pruebas en la demanda relacionados con el Consorcio Ferrocol Santander y el impacto económico que, para el Tribunal, se le ocasionó al Concesionario como consecuencia de los pagos realizados por su subcontratista.

Radicación: 11001-03-26-000-2025-00069-00 (72982) Recurrente: Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) Referencia: Recurso extraordinario de anulación Decisión: Declara infundado el recurso extraordinario de anulación _________________________________________________________________________ 50. De otro lado, en relación con otro Laudo Arbitral en sentido diferente, la Sala pone de presente que esta no es una causal de anulación, pues, se reitera, en Colombia no existe una causal de anulación por motivos jurídicos relacionados con el fondo de la causa. 51.

Además, una de las consecuencias derivadas de celebrar un pacto arbitral es, precisamente, que la no-integración del Tribunal Arbitral dentro de la estructura organizacional de la Rama Judicial, y la ausencia de apelación en puntos de derecho, puede llevar a posiciones jurídicamente distintas que respondan, entre otras, a la integración del Tribunal Arbitral; sin que ello implique la existencia de un laudo en conciencia, expedido sin competencia, o que no respete el principio de congruencia. 2.5.

Sobre el reembolso de honorarios y la condena en costas 52. Toda vez que el recurso de anulación se declarará infundado, se condenará en costas a la parte recurrente. La Sala fijará las agencias en una suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta decisión8. Las costas deberán ser pagados por la Agencia Nacional de Infraestructura a favor de Ruta del Cacao SAS. 3.

DECISIÓN 53. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 8 La Sala estima las agencias en derecho en la referida cuantía, con base en el artículo 5 (numeral 9) del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que establece que las tarifas de agencias en derecho para el caso de recursos extraordinarios serán “entre 1 y 20 S.M.M.L.V.”.

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral de 5 de marzo de 2025, proferido por el Tribunal Arbitral integrado para dirimir las controversias surgidas entre la Agencia Nacional de Infraestructura y Ruta del Cacao SAS.

SEGUNDO: LEVANTAR la suspensión del cumplimiento del Laudo Arbitral de 5 de marzo de 2025.

TERCERO: FIJAR agencias en derecho a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura y a favor de Ruta del Cacao SAS, por la suma de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta Sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado