CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Referencia: Acción de tutela Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS. TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE EL AMPARO SOLICITADO.

NO SE CUMPLE CON EL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD. LA PARTE ACTORA CUENTA CON EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN EL CUAL ES PROCEDENTE PARA ESTUDIAR LA SENTENCIA OBJETO DE REPROCHE, QUE DECLARÓ LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN APARTÁNDOSE DEL PRECEDENTE O DE LA JURISPRUDENCIA EN VIGOR EN RELACIÓN CON LA CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD PARA EL MOMENTO DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA.

DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por la parte actora contra la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “C”- DEL CONSEJO DE ESTADO1. 1 En adelante la Sección Tercera. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud Los señores NEBER, CARLOS EMILIO, MARTIZA y YUCEIDY TOVAR LARRAHONDO, MARÍA JOSÉ TOVAR BORRERO, ADELAIDA y LUCILA LARRAHONDO MINA, YAMILE VALENCIA LARRAHONDO y NELLY MINA DE LARRAHONDO, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, les fueron vulnerados por la SECCIÓN TERCERA, al haber proferido la providencia de 25 de mayo de 2022, dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 76001-23-31-001-2009-00567-01.

I.2 Hechos Indicaron que el señor NEBER TOVAR LARRAHONDO ingresó a prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular desde el 28 de septiembre de 1999 en el Batallón de Infantería No. 8 de Santiago de Cali. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujeron que durante la prestación del servicio militar obligatorio, esto es, el 28 de septiembre de 2000, el señor NEBER TOVAR LARRAHONDO mientras se desplazada por el área del alto Anchicayá, cayó desde su propia altura a una alcantarilla que había en el lugar por el cual patrullaba, sufriendo múltiples traumatismos y laceraciones en todo su cuerpo.

Relataron que, pese a lo anterior, al evento no se le dio trascendencia ni el trámite pertinente pues no fue reportado, pasando por alto lo previsto en el Decreto 1796 de 2000, derivándose en una atención médica básica de primeros auxilios por parte de la tropa que lo acompañaba y siendo trasladado dos meses después al dispensario médico.

Manifestaron que al señor NEBER le fue diagnosticado esguince de columna, trauma en rodilla derecha, lesión meniscal derecha, entre otras, por lo que fue intervenido quirúrgicamente en varias oportunidades, tan es así que para el año 2007 ya había sido sometido a 7 prácticas quirúrgicas y, finalmente el 16 de mayo de 2007 la Junta Médica Laboral de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejercito Nacional – Dirección de Sanidad, le notificó el resultado de la valoración de la Pérdida de la Capacidad Laboral, que arrojó una puntuación de 25.38% de PCL. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Refirieron que, como consecuencia de lo anterior, y con la certeza de poder atribuírsele responsabilidad al Estado por la disminución de la salud del señor NEBER, el 2 de abril de 2009 presentaron solicitud de conciliación prejudicial ante el Ministerio Público y el 28 de mayo siguiente promovieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a la cual le fue asignado el número único de radicación 2009-00567-00.

Manifestaron que la demanda correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en sentencia de 27 de abril de 2015, denegó las pretensiones. Expresaron que inconforme con ello, interpusieron recurso de apelación el cual fue desatado por la Sección Tercera que, en sentencia de 25 de mayo de 2022, modificó la providencia del a quo que denegó las pretensiones y, en su lugar, declaró de oficio la caducidad de la acción al considerar se tenía hasta el 31 de marzo de 2009 para presentar la demanda.

I.3. Fundamentos de derecho 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial2, pues debió aplicarse la tesis dispuesta para el momento en que se promovió la demanda de reparación directa y no la que estaba vigente al momento de proferirse la sentencia, comoquiera que dicha aplicación trasgrede los derechos fundamentales invocados.

Refirió que, de conformidad con el salvamento de voto a la decisión de unificación de 11 de junio de 20203, aun cuando los cambios jurisprudenciales son admisibles, los cambios abruptos en la línea de decisión no pueden defraudar las expectativas legítimas de los administrados, a menos que la nueva interpretación resulte más favorable y beneficiosa.

Lo anterior, en la medida que aun cuando la Sección Tercera acogió el criterio de la sentencia unificadora, vulneró sus derechos 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de marzo de 2016, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-00539-00. Consejo de Estado, sentencia de 28 de marzo de 2019, número único de radicación 15001- 23-33-000-2003-00605-01.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Sala de lo Contencioso Administrativo, auto de 25 de septiembre de 2017, número único de radicación 08001-23- 33-000-2013-0044-01. 3 Salvamento de voto M.P. Gabriel Valbuena Hernández, número único de radicación 05001-23-33-000-2012-00572-01. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundamentales invocados pues paso por alto la confianza legítima y el trato desigual. I.4. Pretensiones La parte actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, que: “[…] se deje sin efecto la sentencia emitida por el H. Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “C” el veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022) con ponencia del Magistrado Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas, que revocó en su integridad la sentencia proferida en primera instancia y declaró de oficio la caducidad del medio de control de reparación directa. ii.

Ordenar emitir fallo de reemplazo atendiendo los lineamientos anotados […]”. I.5. Defensa I.5.1.- La Sección Tercera destacó que en el fallo cuestionado se expusieron de forma clara las razones por las cuales concluyó que el medio de control de reparación directa fue promovido por fuera del término establecido, decisión que no resulta caprichosa ni arbitraria, pues estuvo debidamente fundamentada en las pruebas y las normas aplicables al asunto. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Refirió que la sentencia de 14 de agosto de 2014, que solicitaba la parte actora fuera aplicada, no resultaba pertinente para dar solución a la controversia dado que no constituye precedente y, además, sus efectos son inter partes y en ella se resolvió un asunto sustancialmente distinto.

Adujo que para realizar el conteo del término de caducidad, aplicó la regla del conocimiento del daño prevista en el numeral 8 del artículo 136 del CCA y determinó que como dicho conocimiento se dio el 30 de marzo de 2007, cuando se emitió el último concepto de los especialistas que evaluaron la condición del señor NEBER, el plazo para demandar vencía el 31 de marzo de 2009, mientras que la solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 2 de abril de 2009 y la demanda el 27 de mayo siguiente, esto es, fuera del término previsto para el efecto.

Finalmente, refirió que la acción de tutela no resulta válida cuando lo pretendido es promover una discusión de interpretación normativa, por lo que los argumentos expuestos evidencian una falta de relevancia constitucional en el caso concreto. I.6. Intervinientes 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.6.1.- El Ministerio de Defensa Nacional solicitó que se deniegue el amparo solicitado, toda vez que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado, además, no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20124, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala había sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que a partir de tal pronunciamiento se modificó ese criterio radical y se declaró la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de radicación: 2009-01328. 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo5. En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente asunto, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 25 de mayo de 2022, proferida por la Sección Tercera, por medio de la cual se modificó la decisión del a quo, que denegó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declaró probado de oficio el fenómeno de la caducidad dentro de la acción de reparación directa identificada con el número único de radicación 2009-00567-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de superarse tal derrotero, ii) determinar si la SECCIÓN TERCERA incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al proferir la providencia de 25 de mayo de 2022, dentro del medio de control de reparación directa identificado con el número único de radicación 2009-00567-01. 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, especialmente el requisito de subsidiariedad.

La Sala destaca que uno de los requisitos generales para que proceda la acción de tutela contra providencia judicial es que la parte actora haya agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial que tiene a su alcance para debatir sus inconformidades, a excepción de que trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Lo anterior, porque dado el carácter subsidiario de la acción de tutela esta no puede ser ejercida para sustituir los procedimientos ordinarios, así como tampoco, ser utilizada como una instancia adicional de estos6. En el presente caso, la parte actora sostiene que debió aplicarse la jurisprudencia dispuesta para el momento en que se promovió la demanda de reparación directa y no la que estaba vigente al 6 Ver sentencia T-510 de 2006. 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento de proferirse la sentencia para estudiar la caducidad, en la medida que “para salvaguardar el derecho al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, el principio de confianza legítima, no pedía nada más que desatar nuestra reclamación con la postura interpretativa vigente al momento del reclamo judicial frente a la contabilización del plazo de oportunidad para casos similares”, posición que si bien fue adoptada en sentencia de unificación, no tenía que aplicarse en su caso particular para efectos de determinar tal fenómeno. En ese orden de ideas, la Sala advierte que la acción de tutela de la referencia no cumple el presupuesto de procedibilidad de la subsidiariedad, habida cuenta que los argumentos expuestos por la parte actora se pueden debatir mediante el recurso extraordinario de revisión, establecido en el artículo 248 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-.

En efecto, cuando lo que se alega es que el juez se apartó del precedente o de la jurisprudencia en vigor en relación con la contabilización del término de caducidad para el momento de la presentación de la demanda, el mecanismo idóneo para cuestionar dicha situación es el recurso extraordinario de revisión, bajo la 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. Frente a la procedencia del recurso extraordinario de revisión y, particularmente, en lo que respecta a la causal aludida, la Sala Especial de Decisión núm. 6, en sentencia de 1o de agosto de 20177, sostuvo que era procedente tal mecanismo cuando se resuelve la excepción de caducidad de la acción con fundamento en una posición jurisprudencial posterior a la fecha de presentación de la demanda.

En efecto: “[…] En este punto, la Sala precisa que se aparta de la postura adoptada en el fallo de segunda instancia por parte de la Sección Tercera de esta Corporación –de tener por caducada la acción-, puesto que resolvió aplicarle a este caso una posición posterior bajo la cual el registro presupuestal no es una condición para su perfeccionamiento, sino que es un requisito necesario para su ejecución, con la consideración de que “la caducidad de la acción comporta un presupuesto objetivo que debe sustraerse al vaivén de los cambios jurisprudenciales, por lo que es claro que el término comenzó a contabilizarse a partir del perfeccionamiento del contrato, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993”. […] En este contexto, para esta Sala de Decisión, cuando se hace el estudio de la caducidad de la acción, debe hacerse con fundamento en las normas –así como su interpretación- vigentes para la época en que se presentó la demanda, sin que sea permitido aplicar cambios jurisprudenciales posteriores, más aún cuando afectan el ejercicio de la acción. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm 6, expediente identificado con número único de radicación 2016-03181-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Entonces, toda vez que en este caso no había operado la caducidad de la acción y por tanto la demanda fue presentada en tiempo, se encuentra fundada la causal de nulidad originada en la sentencia […]». (Resaltado fuera del texto). Así mismo, esta Sección en sentencia de tutela de 26 de septiembre de 20198, se manifestó sobre la procedencia de dicho recurso extraordinario, en el evento en el que se pretenda es controvertir el fallo que ha declarado la caducidad de la acción, apartándose del precedente o de la jurisprudencia en vigor en relación con la contabilización del término de caducidad para el momento de la presentación de la demanda, lo cual a todas luces hace ineficaz o improcedente la acción de tutela para estudiar tal inconformidad, dada la existencia de otro mecanismo de defensa idóneo.

En efecto, la Sala adujo: “[…] En este punto de examen sobre la subsidiariedad, y relación con la procedencia del recurso de revisión, la Sala debe aclarar que no toda alegación en la que se cuestione la sentencia que declaró la caducidad de la acción se enmarca en una causal propia de este medio de defensa extraordinario, en razón a que el planteamiento contra ese fallo debe sustentarse en una irregularidad que tenga el alcance de declarar su invalidez, puesto que no cualquier reclamo adquiere connotaciones habilitantes, sumado a que el demandante debe identificar ante el juez extraordinario la causal que la origine.

Sobre el particular esta Corporación9 precisó: 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente identificado con el número único de radicación 2019-02393-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 22 Sentencia de 2 de febrero de 2016.

Expediente identificado con el número único de radicación 2015-02342-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro. 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Igualmente, junto a este criterio, se ha aceptado que pueden existir otros motivos no contemplados en los códigos procesales como causales de nulidad, pero que surgen de la vulneración del artículo 29 constitucional.

Es decir, que la violación al debido proceso constitucional en la sentencia es causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho puede dar origen a la configuración de la causal de revisión en comento. Así lo entendió una de las Salas Especiales de Decisión al indicar “… las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, en las condiciones que establece el art. 142 del mismo y las que se originen en la sentencia por violación del debido proceso constitucional, contemplado en el artículo 29.” 10 El juez, cuando aplica directamente el artículo 29 constitucional, no está creando una causal, como algunos podrían alegarlo, pues se reconoce que la nulidad originada en el fallo se deriva del desconocimiento de un mandato constitucional, en donde el operador judicial solo es el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia, pues no toda irregularidad puede tener la potencialidad de afectar la inmutabilidad de la providencia que ha puesto fin al proceso. […]” De manera que no procede este recurso por el hecho de que el fallador solo hasta la sentencia hubiera declarado la caducidad de la acción, bien porque la encontró apenas acreditada11 ante la evidencia probatoria que informa al juez de los hechos que sustentan la demanda o porque la excepción sustentada en este motivo de caducidad se hubiera decidido hasta esa oportunidad procesal.

En estos casos, el recurso extraordinario no sería escenario para subsanar la 10 Consejo de Estado. Sala Especial núm 26, expediente identificado con el número único de radicación 2011-01639-00 C.P Olga Mélida Valle de de la Hoz. En dicha sala, se aprobaron otras dos decisiones en igual sentido. Radicación: 11001-03-15-000-1998-00157-01 (Rev. 157).

Demandante: Sociedad de Mejoras Públicas de Cali. 11 Al respecto la Sección Segunda, Subsección “B” en sentencia del 11 de abril de 2018, expediente identificado con el número único de radicación 2013-00182-00, señaló: “[…] el hecho que el proceso promovido […] no hubiera terminado con una decisión de fondo a sus pretensiones, porque los jueces de instancia, al verificar uno de los presupuestos de procedibilidad de la, entonces, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, hubieren encontrado que no se cumplía con haberse presentado la demanda en tiempo y hubieran declarado probada la excepción de caducidad de la acción, es un aspecto que no puede considerarse invalidante de una decisión judicial, en la que, por lo demás, es deber del juzgador verificar el cumplimiento de tales presupuestos y dictar una sentencia, congruente y coherente con la controversia planteada, resolviendo todos los aspectos puestos a su consideración, incluidas las excepciones propuestas por la parte demandada, conforme lo disponía el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo. […]” C.P. Cesar Palomino Cortés. 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incuria de las partes al ejercitar la acción o reclamar un pronunciamiento previo al fallo, en tanto que, en estos eventos, las partes controvierten el conteo, sin que ello sea susceptible de recurso extraordinario. A pesar de lo anterior, esta Corporación jurisprudencialmente ha definido algunos precisos eventos en los cuales este medio extraordinario sí sería procedente para controvertir el fallo que ha declarado la caducidad de la acción, y ocurre cuando: i) el juez se apartó del precedente o de la jurisprudencia en vigor en relación con la contabilización del término de caducidad12 para el momento de la presentación de la demanda, y ii) cuando pese a la declaratoria de caducidad de la acción, el juez hubiese adoptado una decisión de fondo, lo que podría enmarcarse en una presunta falta de competencia para pronunciarse sobre el objeto de la litis. […]” (Negrillas del texto original).

De lo anterior, se evidencia que, la razón que invoca la parte actora como constitutiva de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales invocados, habilita el ejercicio del recurso extraordinario de revisión, pues su reproche radica en que la Sección Tercera al momento de modificar la sentencia de primer grado y, en su lugar, declarar la caducidad de la acción de reparación directa, dejó de lado la posición jurisprudencial establecida sobre la materia en la fecha de presentación de la demanda y, basó su decisión en una posterior que, a su juicio, no le era aplicable. 12 Al respecto se precisó: “[…] los recurrentes no expresaron los motivos por los cuales consideran que en el caso concreto la Subsección de la Sección Tercera que dictó la sentencia de segunda instancia se apartó del “precedente” o por lo menos de la jurisprudencia en vigor, en relación con la contabilización del término de caducidad de la acción, carga argumentativa que les asistía si pretendían demostrar que, ante la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia correspondía conocer del caso a la Sala Plena bien de la Sección Tercera o del Consejo de Estado, porque hubiese contabilizado en forma diferente el término de caducidad de la acción. […]” Consejo de Estado – Sala Veintisiete Especial de Decisión. Sentencia del 1° de agosto de 2017.

Actor: Embosques y Otros. C.P. Rocio Araujo Oñate. 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso bajo estudio, la parte actora no ha agotado el recurso extraordinario de revisión siendo este el mecanismo idóneo para plantear la inconformidad que pretende sea desatada en esta acción constitucional, por lo tanto, es clara la improcedencia de esta última.

Ahora, con el fin de analizar si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Sala se remite a lo dispuesto por la Corte Constitucional13: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder.

Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. […]”14 13 Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el caso sub examine, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, aspecto sobre el cual la parte actora tampoco hizo mención alguna. Por lo precedente, la Sala concluye que el asunto objeto de estudio carece del requisito general de subsidiariedad, por lo que declarará improcedente el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2022-04562-00 Actores: NEBER TOVAR LARRAHONDO Y OTROS. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de septiembre de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.