1 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: NAHUM FRANCO MATEUS Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Temas: Reintegro de empleado temporal de la Contraloría General de la República.

Las plazas temporales no son asimilables a las de libre nombramiento y remoción. No procede la facultad discrecional de la administración para retirar del servicio a un servidor de una planta temporal. Infracción de las normas en que debía fundarse el acto y falta de motivación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-001-2023 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia del 7 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que accedió a las pretensiones del libelo.

ANTECEDENTES El señor Nahum Franco Mateus en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 4 a 5, C1) 1. Declarar la nulidad de la Resolución 1675 del 2 de mayo de 2013 por medio de la cual la entidad demandada declaró insubsistente la vinculación del libelista en el empleo de profesional especializado, grado 04 de la Gerencia Departamental de Arauca, adscrito a la planta temporal de la Contraloría General de la República. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte pasiva reintegrar sin solución de continuidad al demandante en el cargo que ejercía al momento de su retiro o a uno de igual o superior categoría al interior de la estructura de la referida institución. 3. Se paguen de manera indexada los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que el señor Franco Mateus fue desvinculado y hasta que se dé cumplimiento al fallo, o el pago de la indemnización compensatoria prevista en el artículo 189 del CPACA. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Conminar a la Contraloría General de la República a reconocer a favor del demandante el remanente de su remuneración mensual correspondiente al mes laborado al momento de su desvinculación, el cual equivale a $1.610.882,19. 5. Que la parte demandada le pague al señor Nahum Franco la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales causados a aquel, ello con motivo del daño sufrido en razón de su desvinculación de la referida entidad. 6.

En caso de que la entidad empleadora hubiese sido liquidada o suprimida y por lo tanto no fuere posible reintegrar al libelista, se dé aplicación al artículo 189 del CPACA relacionado con una indemnización compensatoria. 7. Ordenar a la parte pasiva cumplir la sentencia conforme al artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, así como reconocer las costas a que haya lugar en virtud del artículo 188 ibidem.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 2 a 4, C1) 1. El señor Nahum Franco Mateus prestó su servicio en la Contraloría General de la República bajo el cargo de profesional especializado, grado 04 de la Gerencia Departamental de Arauca, adscrito a la planta temporal de empleos de la mentada entidad conforme a la Resolución 3598 del 7 de diciembre de 2012.

Para el efecto, aquel fue posesionado el 12 de diciembre de 2012, momento para el cual percibió una asignación mensual equivalente a $4.171.367. 2. El demandante no reporta antecedentes disciplinarios ni investigaciones en su contra de las cuales se infiera un deficiente desempeño de su actividad laboral a lo largo de la vinculación con dicha autoridad. 3.

La entidad demandada expidió la Resolución 1675 del 2 de mayo de 2013 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del libelista en el cargo de profesional especializado, grado 04, ello sin que se haya motivado la decisión. 4. El 26 de agosto de 2013 la parte activa radicó petición ante la Contraloría General de la República con el fin de solicitar su reintegro a la institución y el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo de su desvinculación. A la fecha de presentación de la demanda (25 de noviembre de 2013), la parte demandada no había dado respuesta a esta reclamación. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última.

De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 2 de julio de 2014.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente sobre el particular: «[…] Se procede a resolver la excepción previa de "inepta demanda por indebida escogencia del medio de control" propuesta por la entidad demandada. Al respecto se declara no probada la mencionada excepción, ya que el proceso gira en torno a demostrar la ilegalidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto y de buscar el restablecimiento del derecho o la reparación del daño producto de la anulación del mismo, por lo que el medio de control idóneo para estos menesteres, es el de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo preceptúa el Art. 138 del CPACA, debe aclararse a la parte demandada, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no excluye la posibilidad de solicitar la indemnización de perjuicios morales, los cuales hacen parte de la reparación integral del daño. […]».

(Folios 170 a 171 y CD obrante a folio 168, C1). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Así las cosas, de conformidad con los hechos relevantes probados y no demostrados en el presente proceso, la controversia gira en torno a determinar lo siguiente: Si debe declararse la nulidad del acto acusado por haberse expedido el mismo sin motivación alguna, sin seguirle un debido proceso al demandante, vulnerando el derecho a la igualdad del actor y por un organismo incompetente.

En caso de considerarse que se debe declarar la nulidad del acto acusado se deberán demostrar los perjuicios materiales e inmateriales solicitados. […]». (Folios 171 a 172 y CD que reposa a folio 168, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 509 a 517, C2) El a quo profirió sentencia escrita el 7 de octubre de 2014 por medio de la cual accedió a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia resaltó que el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 preceptuó que los empleos temporales constituían una figura excepcional que podían contemplar las entidades destinatarias de esta norma en sus plantas de personal de acuerdo con sus necesidades.

Destacó que por lo divergente de su creación, esta solo puede originarse bajo una de las siguientes circunstancias: i) para cumplir funciones que no realiza el personal de planta porque no forman parte de las actividades permanentes de la entidad, ii) para desarrollar programas o proyectos de duración determinada, iii) para suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo siempre y cuando esté originada en hechos excepcionales, y iv) para desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total no superior a 12 meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 4 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cuanto a la facultad del nominador para declarar insubsistente el nombramiento del empleo temporal antes del vencimiento del término de su creación, señaló que el aparte del artículo 4.º del Decreto 1227 de 2005 que contemplaba la facultad discrecional de la autoridad administrativa para el mentado efecto, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de junio de 2008 dictada en el proceso con radicación 11001- 03-25-000-2006-00087-00(1475-06), esto bajo el fundamento de que el Gobierno Nacional excedió su facultad reglamentaria, dado que la Ley 909 de 2004 solo fijó como causal específica de retiro del servicio de los empleados temporales, el término de duración fijado en el acto de nombramiento, el cual depende tanto del estudio técnico como de la disponibilidad presupuestal.

En virtud de lo anterior adujo que, de conformidad con el acervo probatorio allegado al proceso, se encuentra demostrado que mediante el Decreto 1539 del 17 de julio de 2012 se creó una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República con el fin de fortalecer la labor de vigilancia y control fiscal de los recursos del Sistema General de Regalías, cuya duración sería hasta el 31 de diciembre de 2014, para lo cual se previeron 126 vacantes para el cargo de profesional especializado, grado 04.

Con base en ello, resaltó que el señor Nahum Franco Mateus fue nombrado mediante Resolución 003598 del 7 de diciembre de 2012 para ocupar una de estas plazas en la Gerencia Departamental de Arauca, cargo para el cual tomó posesión desde el 12 de diciembre de 2012 y hasta el 2 de mayo de 2013 cuando se expidió la Resolución 1675 de la misma fecha con la que la entidad demandada declaró insubsistente la aludida vinculación. Analizada la situación particular del libelista, aseveró que en lo que respecta a la supuesta falta de competencia por parte del contralor general de la República para declarar insubsistente un empleo temporal, se debe recordar que esta autoridad sí tiene la mentada potestad por mandato del artículo 268- 10 Constitucional, toda vez que este es el nominador de los cargos al interior de la institución, por lo que no prospera dicha causal de nulidad alegada por la parte activa.

No obstante, indicó que sí se encuentra un fundamento para declarar la ilegalidad del acto reprochado, pues tal como se precisó con antelación, para efectos de la desvinculación del servicio a un empleado temporal, la única posibilidad que consagra la Ley 909 de 2004 es la de culminación del plazo para el cual se creó el cargo, que para este caso fue hasta el 31 de diciembre de 2014, toda vez que, el retiro en uso de la facultad discrecional con anterioridad a la fecha para la que fue creada la plaza, fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia de 2008 al aducir que se vulneraría el principio de la confianza legítima de los servidores en tales condiciones.

De otro lado precisó que no debe entenderse que la única posibilidad para desvincular a un empleado temporal sea el cumplimiento del período para el que fue creado, pues de acuerdo con el artículo 2.º de la Constitución Política, es un fin del Estado garantizar la prestación de los servicios a la comunidad, así como la efectividad de los derechos y deberes consagrados en dicha norma superior.

En razón de este postulado afirmó que tales preceptos exigen que la actividad administrativa sea desarrollada por funcionarios competentes que puedan brindar a la comunidad un servicio de calidad, eficiente y ajustado a derecho, por lo que el empleado que no cumpla con estos criterios, efectivamente puede ser separado del cargo que ocupa.

Conforme a este planteamiento, manifestó que si en gracia de discusión se asumiera que la insubsistencia del nombramiento del demandante se dio por razones del servicio, aun así tal fundamento se encontraría desvirtuado, 5 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co habida cuenta de que a partir de los testimonios recaudados en el proceso y rendidos por funcionarios de la Contraloría General de la República que conocían la labor del libelista, se demuestra que con la salida de este y de otros empleados temporales se afectó el servicio porque los procesos que se habían asumido se atrasaron, se generó una acumulación de trabajo, no se actuaba con la misma celeridad, se incumplían los cronogramas de actividades proyectados por la entidad, entre otras situaciones que demostraban la falsa motivación del acto administrativo censurado.

Por lo expuesto refirió que tendría que declararse la nulidad de la resolución demandada, al punto de que en lo relacionado con la pretensión de reintegro del señor Franco Mateus, resultaría necesario tener en cuenta el hecho de así aquel hubiese prestado su servicio como un servidor público temporal, tal circunstancia no le daba derechos de carrera de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1227 de 2005.

Sin embargo, acotó que como el cargo que desempeñaba el demandante fue creado hasta el 31 de diciembre de 2014, se tornaba viable ordenar su reintegro en la misma plaza que ejercía, pero solo hasta la mentada fecha cuando materialmente se entenderá desvinculado de la institución. Finalmente planteó que en caso de no poder realizarse el reintegro del libelista la parte pasiva tendrá que pagarle una indemnización compensatoria en los términos del art. 189 del CACA, sin que pueda contarse para la liquidación de tal concepto, emolumentos posteriores al 31 de diciembre de 2014 cuando terminaría su relación legal y reglamentaria por cumplimiento del plazo fijado para el efecto.

Acorde con estas formulaciones, el a quo dictó sentencia por medio de la cual accedió a las pretensiones del libelo, cuya parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) declaró la nulidad del acto administrativo censurado; ii) ordenó a la parte demandada reintegrar al señor Franco Mateus al mismo cargo que desempeñaba en la entidad, o a uno de igual o superior categoría, pero solo hasta el 31 de diciembre de 2014.

En consecuencia, condenó a la referida autoridad a pagar a favor del libelista los salarios y prestaciones dejadas de abonar desde el 2 de mayo de 2013 hasta cuando se efectúe la reincorporación, así como el reconocimiento de los aportes a seguridad social causados durante dicho lapso; iii) en caso de no poder realizarse el reintegro ordenado, conminó a la Contraloría General de la República a pagarle al demandante una indemnización compensatoria conforme a las previsiones del artículo 189 del CPACA; y iv) negó las demás pretensiones del libelo.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 520 a 537, C2) La parte demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se nieguen los pedimentos de la demanda. Al respecto, inicialmente manifestó que el acto administrativo cuestionado fue regular y legalmente expedido, con la plenitud de los requisitos exigidos en la normativa y la jurisprudencia, pues la determinación adoptada por la administración tuvo fundamento en el ejercicio de una facultad constitucional y legalmente conferida al contralor general de la República de conformidad con lo previsto por el artículo 268 superior, así como en el Decreto Ley 268 de 2000, aspectos que no fueron desvirtuados por la parte activa durante el proceso, más aún cuando algunas manifestaciones hechas por testigos no pueden resultar en sustento suficiente para desvirtuar una presunción de legalidad y acierto que ostenta la decisión censurada. 6 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Añadió que el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, previó en materia de empleos de carácter temporal, que estos cargos no generan derechos de carrera, con mayor razón cuando por ejemplo, las plazas creadas en la Contraloría General de la República para cubrir la vigilancia de las regalías, fueron implementadas de manera contingente, es decir, no tuvieron su origen en ninguna lista de elegibles en razón a la inexistencia de algún concurso de méritos, puesto que la provisión de aquellas fue producto de un proceso de evaluación de las capacidades y competencias (situación permitida por la Ley 909 de 2004).

Por lo tanto, aseguró que los funcionarios vinculados en esa oportunidad no se encuentran protegidos por los derechos que le asisten al personal vinculado a través del sistema de concurso de méritos, dado que el nombramiento del personal temporal, deviene en ordinario como el nombramiento de los servidores de libre nombramiento y remoción, ello por no existir otra clase de vinculación. Expuso que el a quo sustentó su decisión solo en la declaratoria de nulidad de un aparte contenido en el artículo 4.° del Decreto 1227 de 2005, sin desarrollar reproches jurídicos diferentes sobre la no aplicabilidad de la facultad de declaratoria de insubsistencia de la cual goza el nominador frente a los empleados vinculados a través de nombramiento ordinario, como en efecto se determinó en el presente caso por parte de la entonces contralora general de la República al expedir la Resolución 001675 del 2 de mayo de 2013.

Seguidamente recordó que no existe ningún empleo que tenga fuerza de inamovilidad, pues puede suceder que una vez vinculado un servidor temporal, este no sea la persona idónea para realizar la tarea que le fue encomendada, o que por el devenir de las circunstancias, sea necesario direccionar las labores en la entidad al punto de quedar sin funciones a realizar, por lo que la administración no puede estar supeditada a permanecer con un funcionario por el resto del tiempo que originalmente se pretendió vincular.

Indicó que contrario a lo hallado por el juez de primera instancia, la entidad demandada en cumplimiento de los principios generales de la función administrativa aplicó el principio de razonabilidad, inherente a las decisiones de la autoridad nominadora, a fin de adaptar en debida forma el control fiscal sobre las regalías, ello en cumplimiento de su labor como ente de vigilancia. En virtud de lo anterior es que en su momento se concluyó que el empleador debe tener toda libertad para llevar a cabo su tarea y poder obtener mejores resultados, en aplicación de los principios de celeridad, eficiencia y moralidad, como en efecto ocurrió al expedir la Resolución 001675 del 2 de mayo de 2013 por la cual se desvinculó al señor Nahum Franco Mateus.

Explicó que es a partir del anterior análisis que se concluyó la viabilidad de dar aplicación a la figura de la discrecionalidad ejercida por la autoridad demandada, máxime si se considera que no existe una regulación expresa sobre el particular. De hecho, recalcó que en el presente caso debe tenerse en cuenta el salvamento de voto del consejero de Estado Jesús María Lemos Bustamante en la sentencia que anuló parcialmente el artículo 4.º del Decreto 1227 de 2005, aunado al Concepto del 16 de agosto de 2012 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, pronunciamientos que refuerzan la tesis de la parte pasiva, al considerar la similitud en el tipo de nombramiento que el empleo temporal y el empleo de libre nombramiento y remoción ostentan, los cuales se surten de la misma forma (nombramiento ordinario).

Por tales razones planteó que se considera inviable otorgarle la protección del fuero de estabilidad relativa a un empleado público que no lo ostenta dada la contingencia de su selección y nombramiento, pues se puede colegir que el equiparar a aquel servidor de carrera que se ha sometido a un proceso de 7 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co selección al concursar a través del sistema de méritos conforme el artículo 125 de la Constitución, a la misma condición de un empleado vinculado en planta temporal mediante un proceso de selección breve y no público, constituye una flagrante violación al precepto del artículo 13 superior.

En todo caso, aseveró que es necesario considerar que el derecho a la estabilidad no impide que la administración, por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, pueda retirar del servicio a funcionarios adscritos a la planta temporal de la Contraloría General de la República, por cuanto ello puede ser necesario para que las entidades y el Estado mismo cumpla sus cometidos.

Por consiguiente, precisó que cuando existan motivos de interés que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, puesto que estos (interés particular) deben ceder ante los fines públicos, como se puede presumir que ocurrió en el presente caso, habida cuenta de que no se observa algún elemento de ilegalidad de la Resolución 001675 del 2 de mayo de 2013 que sea diferente a la declaratoria de nulidad del aparte del artículo 4.° del Decreto 1227 de 2005, en la medida que el vicio de falsa motivación alegado en la sentencia es inexistente o por lo menos no fue debidamente probado, por cuanto las razones del buen servicio que consideró la entonces nominadora de la entidad se mantienen, en tanto los testimonios rendidos en el presente juicio apuntan a inducir al despacho a un inexistente entorpecimiento de la función pública de control fiscal, más aún cuando los mismos deponentes manifiestan al unísono que luego de la salida del personal de regalías, llegó a la Gerencia de Arauca, trasladado desde el nivel central, un nuevo profesional en ciencias contables.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 567 a 578, C2): solicitó que se confirme el fallo apelado y para el efecto adujo que, si bien se ha dicho o creído que las decisiones de retiro de empleados temporales son discrecionales de la administración y que no se debe argumentar razones o motivos para declarar insubsistente tal nombramiento, lo cierto es que esta es una teoría que ha sido revaluada por las altas cortes, al punto de que se ha sentado jurisprudencia que indica claramente que para desvincular de un cargo a un empleado ya sea de carrera administrativa, provisionalidad o de libre nombramiento y remoción, se debe primero agotar un procedimiento administrativo donde se le brinde al funcionario la posibilidad de ejercer su derecho constitucional a la defensa, audiencia y de contradicción, y segundo, el acto administrativo que declara la desvinculación se debe motivar, es decir, que la administración debe esbozar las razones o fundamentos por la cuales adopta esa decisión. Añadió que en tal sentido, el ente demandado excedió las atribuciones y funciones propias asignadas por la Constitución y la Ley, puesto que no podía recurrir a la discrecionalidad para proferir la Resolución 1675 de 2013 y declarar insubsistente el nombramiento del demandante, toda vez que esto vulnera el principio de confianza legítima, en la medida en que el libelista había sido nombrado temporalmente hasta el 31 de diciembre de 2014 y este había creado una expectativa, planes de trabajo y compromisos personales, económicos y familiares hasta esa fecha, lo cual fue truncado intempestivamente, el 2 de mayo de 2013 con la emisión del acto administrativo demandado.

En todo caso, resaltó que de los testimonios expuestos, se evidencia que efectivamente el trabajo desempeñado por el demandante era una labor buena y responsable y que además daba resultados para el mejoramiento de las actividades de la parte pasiva. Aunado a ello, expuso que se puede vislumbrar 8 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que el retiro del libelista afectó el efectivo desarrollo de las tareas propias de la planta de regalías, toda vez que los procesos se tuvieron que redistribuir en dos funcionarios, cuando antes eran desarrollados por ocho de estos.

Adicionalmente, se incumplieron los cronogramas y términos previstos por la misma Contraloría, y más importante aún, es que no se han realizado actuaciones tan importantes, como las auditorías a los contratos estatales de la vigencia 2013 derivados de recursos de regalías, fin último para el cual fue que se decidió crear esa planta temporal y especial.

Parte demandada (Folios 585 a 595, C2): instó nuevamente que se revoque la sentencia censurada, para lo cual reprodujo en su mayoría los argumentos expuestos en su recurso de alzada. No obstante, recalcó que en el presente caso se puede concluir la existencia de méritos suficientes para considerar que no es necesaria la motivación en el acto de declaratoria de insubsistencia de un funcionario de la Contraloría General de la República vinculado en un cargo de libre nombramiento y remoción, como el caso de aquellos adscritos a la planta temporal de empleos creada en virtud del Decreto Ley 1539 de 2012, y reglamentada entre otros en el Decreto Ley 2025 de 2013 (vigente para cuando el libelista fue desvinculado), dado que optar por una posición contraria, equivaldría a otorgarle unos derechos que no ostentan tales funcionarios, por cuanto su vinculación al servicio del Estado, no ha sido provista a través de concurso de méritos, sino que por el contrario, la relación legal y reglamentaria se produjo con el objeto de darle cumplimiento a la función institucional de la entidad como lo es el ejercicio del control fiscal de los recursos girados por concepto de regalías, a través de un breve proceso de verificación de requisitos, sin reparar en la idoneidad del aspirante, ni permitir a la ciudadanía en general participar por dichos cargos en equidad de condiciones.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 596 del cuaderno 2. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso solo presentó la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los argumentos de impugnación de la parte apelante, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿La Contraloría General de la República se encontraba habilitada para que, en virtud de la facultad discrecional de la administración, se declarara insubsistente el nombramiento del señor Nahum Franco Mateus en el cargo de profesional especializado, grado 04 de la Gerencia Departamental de Arauca, adscrito a la planta temporal de dicha entidad, ello con base en el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 y sin ningún otro tipo de motivación, tal como se determinó en el acto administrativo demandado, esto es, en la Resolución 1675 del 2 de mayo de 2013? 9 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que: la entidad demandada no era titular de la facultad discrecional para dar por terminada la relación legal y reglamentaria del demandante nombrado en calidad de empleado temporal, dado que su naturaleza jurídica no es la de un servidor de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, no era aplicable la normativa invocada por la parte pasiva, al punto de requerirse el desarrollo pleno de una motivación para validar la decisión. Lo anterior, tal como se explica a continuación:  Sobre el marco jurídico aplicable a los empleos temporales En primer lugar debe recordarse que el artículo 125 superior contempla un principio sobre el cual se fundamenta la vinculación de los empleados públicos.

Este corresponde al mérito como forma de acceso al sistema de carrera administrativa, el cual configura una estructura que permite lograr la eficacia de la función pública y su dinámica en punto a la estabilidad y movilidad de los servidores estatales, esto a través de la fijación de reglas específicas relacionadas con las posibilidades de ascenso, encargos, comisiones e incluso del retiro de estos.

Ahora, al margen de este postulado general, resulta necesario resaltar que la Constitución Política en la norma ejusdem prevé sendas excepciones a dicha regla, tal como serían los empleos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. De hecho, precisamente en virtud de la referida habilitación legal es que el artículo 1.° de la Ley 909 de 2004 consagró cuáles serían los tipos de nombramientos que conformarían la función pública, a saber: «Artículo 1o.

Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública.

En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales. […]».

(Líneas de la Sala). Pues bien, en lo referente a los empleos temporales, se resalta que dicha clase de vinculación legal y reglamentaria fue concebida como el mecanismo por medio del cual las entidades públicas podrían solucionar la necesidad excepcional de personal, por lo general para ejecutar un proyecto específico en un lapso determinado, tal como se previó en el artículo 21 ibidem que expresamente reza lo siguiente: «ARTÍCULO

21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; 10 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE3> <Numeral adicionado por el artículo 6 del Decreto Ley 894 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.».

(Subrayado intencional). Aunado a este precepto, la regulación de los empleos en comento se encuentra consagrada en los artículos 1.° a 4.° del Decreto 1227 de 2005 que señalan lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 1o. Se entiende por empleos temporales los creados en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento.

Los empleos temporales deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de cargos vigentes para cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboración del plan de empleos, diseño y reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004. En la respectiva planta se deberán identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales.

El estudio técnico deberá contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública. ARTÍCULO 2o. El régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley.

ARTÍCULO 3 o. El nombramiento en un empleo de carácter temporal se efectuará teniendo en cuenta las listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y que correspondan a un empleo de la misma denominación, código y asignación básica del empleo a proveer. Para el 3 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-527 del 14 de agosto de 2017. 11 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co análisis del perfil y de las competencias requeridas, la entidad deberá consultar las convocatorias que le suministre la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Cuando, excepcionalmente, no existan listas de elegibles vigentes que permitan la provisión del empleo temporal, la entidad realizará un proceso de evaluación del perfil requerido para su desempeño a los aspirantes a ocupar dichos cargos, de acuerdo con el procedimiento que establezca cada entidad. El ingreso a empleos de carácter temporal no genera el retiro de la lista de elegibles ni derechos de carrera.

ARTÍCULO 4 o. El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente. Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional, podrá declarar la insubsistencia del nombramiento4.

El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal.

PARÁGRAFO. A quienes ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004. […]». En virtud de este marco normativo, es dable inferir que los empleos temporales se caracterizan por los siguientes presupuestos: i) su transitoriedad, toda vez que la vinculación tendrá la duración indicada en el estudio técnico y en el respectivo acto administrativo de nombramiento; ii) se valen de manera analógica de la nomenclatura y clasificación de los cargos vigentes de la planta permanente de cada organismo; iii) se someten al resultado de un estudio técnico para su creación que cuente con el concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública; iv) la determinación del régimen salarial y prestacional de tales servidores se hará con base en el previsto para los empleos permanentes de la respectiva entidad; y 4 Aparte tachado declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda mediante sentencia del 19 de junio de 2008, Radicado: 11001032500020060008700 (1475-2006), Demandante: Cristina Flórez Moreno. En esta providencia se determinó lo siguiente al momento de dictar la decisión anulatoria: «[…] De acuerdo con lo anterior, resulta claro que en este caso el querer del legislador fue el de otorgar una cierta garantía de permanencia al empleado temporal, al definir que estaría supeditado al periodo fijado en el acta de nombramiento, el cual a su turno, pende de lo determinado en el estudio técnico y a la disponibilidad presupuestal; por ello, mal podía el Ejecutivo extralimitarse en su facultad reglamentaria, al querer incluir una disposición nueva, no contemplada en la ley reglamentada.

Además, resulta entendible el grado de protección que le pretende dar el legislador al empleado temporal, pues si bien no tiene la categoría de empleado de carrera administrativa, tampoco la de uno de libre nombramiento y remoción, como quiera que se trata de personas que forman parte de las listas de elegibles (art. 3°, decreto 1227 de 2005) esto es, que superaron el concurso de méritos y esperan ser nombrados en el periodo de prueba que les permite acceder a la carrera administrativa; de ahí que su designación en un cargo de esta categoría significa la oportunidad preferencial de acceder a un empleo público en forma transitoria mientras se les nombra permanentemente en la planta de personal.

En otras palabras: el art. 3° inciso 3° del decreto 1227 de 2005 fue muy claro en precisar que el ingreso a un empleo temporal no genera derechos de carrera, pero por ello tampoco se puede concluir que es de libre nombramiento y remoción, lo cual se reafirma con el hecho de que prácticamente la única causal de retiro establecida para ellos es la culminación del periodo para el cual fueron designados.

Pero además, es evidente que la frase acusada viola el principio de confianza legítima, como extensión del de la buena fe, pues el empleado que ha sido nombrado en un cargo temporal por un periodo determinado, tiene la idea de permanencia y estabilidad en el empleo, porque existe la expectativa cierta y fundada de conservarlo en cuanto cumpla fiel y eficientemente con sus obligaciones laborales, hasta cuando se venza tal periodo.» (Subrayado intencional). 12 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) la terminación del vínculo legal y reglamentario de esta clase de empleados debe darse básicamente por la finalización del período para el cual fueron nombrados, o bien por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, tal como lo prevé el canon 21, numeral 4.° de la Ley 909 de 2004.

Por esta razón, no es dable asumir que la naturaleza y forma de retiro de los servidores temporales sean comparables a las de un empleado de libre nombramiento y remoción, pues los primeros detentan condiciones particulares y reguladas sobre la materia.  Sobre la planta temporal de la Contraloría General de la República Al respecto es del caso destacar que el artículo 267 de la Constitución Política5 contempla que el control fiscal es una función a cargo de la Contraloría General de la República, pues es la entidad que vigila la gestión del erario en cabeza de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Pues bien, en virtud de esta misión constitucional asignada a la autoridad demandada, se entiende que aquella ha tenido a su cargo, entre otras responsabilidades, la vigilancia sobre las regalías que por derivación de los artículos 360 y 361 superiores, corresponden a las contraprestaciones económicas por la explotación de un recurso natural no renovable en favor del Estado, cuya reglamentación le corresponderá a la ley a fin de fijar los derechos de las entidades territoriales sobre tales conceptos.

Sobre el particular se destaca que en virtud de la expedición del Acto Legislativo 05 de 2012, «Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el Régimen de Regalías y Compensaciones», fue proferida la Ley 1530 del 17 de mayo de 2012 «Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías»6, en la que se determinó que la Contraloría General de la República, en desarrollo de sus funciones constitucionales, ejercería la vigilancia y el control fiscal sobre los recursos del Sistema General de Regalías, por medio del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación. De hecho, en el artículo 152 ibidem se previó que el presidente de la República tendría facultades extraordinarias para crear los empleos en la Contraloría General de la República que fueran necesarios para fortalecer la citada función. La norma en comento señaló lo siguiente: «Artículo 152.

Vigilancia y control fiscales. En desarrollo de sus funciones constitucionales, la Contraloría General de la República ejercerá la vigilancia y el control fiscales sobre los recursos del Sistema General de Regalías. Con el fin de alcanzar una mayor eficacia de esta función, el Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación incorporará las metodologías y procedimientos que se requieran para proveer información pertinente a la Contraloría General de la República, en los términos que señale el reglamento.

Parágrafo 1°. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para que, en el término hasta de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, expida normas con fuerza de ley para crear los empleos en 5 Sin la modificación introducida por el artículo 1° del Acto Legislativo 4 de 2019), pues el acto acusado fue expedido en el año 2017 6 La Ley 1530 de 2012 fue reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1077 de 2012 y derogada por el Art. 211 de la Ley 2056 de 2020, con excepción de los Arts. 106 al 126 y 128 13 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Contraloría General de la República que sean necesarios para fortalecer la labor de vigilancia y el control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías.

Parágrafo 2°. Para garantizar el adecuado ejercicio de las funciones de que trata el presente artículo, los gastos que se generen en virtud de lo previsto en el parágrafo anterior y de los contratos que se celebren para el fortalecimiento institucional de la Contraloría General destinado a la correcta vigilancia y control fiscales de los recursos del Sistema General de Regalías, se financiarán exclusivamente con cargo a los recursos previstos en el artículo 103 de la presente ley».

(Líneas de la Sala). Conforme a esta habilitación, el Ejecutivo profirió el Decreto 1539 del 17 de julio de 2012 «Por el cual se establece una planta temporal de empleos en la Contraloría General de la República», el cual en el artículo 1.° consagró: «ARTÍCULO 1°. Créanse, hasta el 31 de diciembre de 2014, los siguientes empleos de carácter temporal en la planta de personal de la Contraloría General de la República: Denominación del Empleo Grado 3 (Tres) CONTRALOR AUXILIAR 30 (Treinta) CONTRALOR DELEGADO INTERSECTORIAL 4 4 (cuatro) ASESOR DE DESPACHO 2 6 (seis) ASESOR DE GESTIÓN 1 6 (Seis) COORDINADOR DE GESTIÓN 3 126 (Ciento veintiséis) PROFESIONAL ESPECIALIZADO 4 82 (Ochenta y dos) PROFESIONAL ESPECIALIZADO 3 43 (Cuarenta y tres) PROFESIONAL UNIVERSITARIO 2 27 (Veintisiete) PROFESIONAL UNIVERSITARIO 1 2 (Dos) TECNÓLOGO 1 3 (Tres) SECRETARIO EJECUTIVO 6 2 (Dos) SECRETARIO 4 4 (Cuatro) AUXILIAR ADMINISTRATIVO 3» En total, con la implementación de este apartado normativo fueron creados 338 cargos de carácter temporal al interior de la entidad demandada, cuyo período de vigencia se previó hasta el 31 de diciembre de 2014.

En todo caso, a través de la Ley 1744 de 2014 y el Decreto 2190 de 2016, dicho lapso fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 2016 y posteriormente hasta el 31 de diciembre de 2018 respectivamente. Adicionalmente, es de destacar que en el Decreto 1539 de 2012 también se contempló de manera relevante sobre la planta temporal de la contraloría, lo siguiente: i) la provisión de las plazas creadas se efectuaría en forma gradual, con base en las disponibilidades presupuestales y hasta la concurrencia de las respectivas apropiaciones; ii) la distribución de los cargos se realizaría por resolución del contralor general de la República y, iii) la financiación de los aludidos empleos sería con los recursos previstos en el artículo 103 de la Ley 1530 de 2012.

Ahora bien, bajo el referido contexto debe precisarse que, por su parte, la Ley 1606 de 2012 fijó el presupuesto para el Sistema General de Regalías por el período comprendido entre el 1.° de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014, ello sin haber regulado expresamente la situación de los empleos temporales de la Contraloría General de la República.

No obstante, lo propio 14 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se desarrolló posteriormente con la expedición de la Ley 1744 de 2014 que definió el mentado presupuesto del 10 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016 y específicamente en el artículo 39 consagró lo siguiente: «ARTÍCULO

39. PLANTAS DE PERSONAL DE CARÁCTER TEMPORAL PARA LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Los empleos temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República, son de libre nombramiento y remoción, independientemente del nivel y dependencia a los cuales pertenezcan. Por tanto, no se sujetarán a las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004.

En las condiciones establecidas en el inciso anterior, se prorrogan hasta el 31 de diciembre de 2016, los empleos de carácter temporal en la planta de la Contraloría General de la República, creados mediante Decreto- ley 1539 de 2012.» A pesar del fundamento legal que se pretendió generar sobre la naturaleza de los cargos temporales bajo estudio, lo cierto es que los apartes tachados en el extracto ut supra fueron declarados inexequibles por parte de la Corte Constitucional7 mediante la sentencia C-618 de 2015, esto al plantear como argumentación la siguiente: «[…] En efecto, el carácter temporal que se les asigna y la mención general de las funciones encomendadas a la Contraloría General de la República están lejos de otorgar la certeza acerca de que se trata de empleos con funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, o de definición y adopción de políticas públicas, fuera de lo cual ha de repararse en que la planta de personal correspondiente a la Contraloría y en la que se definen los empleos de dirección institucional está fijada en otra parte y no en una ley que, como la 1744 de 2014, se ocupa del presupuesto del sistema general de regalías para el bienio del 1º de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016.

Definitivamente no se está ante cargos que involucren dentro de sus funciones la definición y la adopción de políticas públicas e institucionales y, por lo mismo, desde la perspectiva del criterio material relativo al aspecto funcional nada hay que permita calificarlos como de libre nombramiento y remoción. […] Tampoco en este ámbito el carácter temporal de los empleos y la alusión general a la planta de personal de la Contraloría General de la República militan a favor de la calificación de estos cargos como de libre nombramiento y remoción, como que en vano se busca en la preceptiva demandada algún ingrediente que pudiera ser revelador de esa especial confianza que sobrepasa la exigible a todo servidor público, debiéndose añadir que la calificación basada en ese tipo de confianza no aparece segura en una ley sobre el presupuesto del sistema general de regalías para un periodo determinado. […] Habiéndose hallado inconstitucional la primera parte del enunciado, la exclusión de lo establecido en la Ley 909 de 2004 pierde su sustento y deja de estar en armonía con lo que queda del inciso, luego es lógico concluir que, desechada la incorporación de los empleos temporales en la categoría de los de libre nombramiento y remoción, se sigue como consecuencia que lo previsto en la Ley 909 de 2004, antes descartada, debe ser tenido en cuenta ahora para determinar si en sus regulaciones se encuentra el régimen de los empleos temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República. 7 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia C-618 del 30 de septiembre de 2015. Expediente: D- 10.679. Demandante: Margarita Teresa Nieves Zárate. 15 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Así las cosas, la exclusión de la Ley 909 de 2004 para regular lo referente a los empleos temporales de la planta de la planta de personal para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República encontraba soporte siempre y cuando se entendiera que, como estaba previsto en el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, tales empleos fueran de libre nombramiento y remoción, pero resulta inconstitucional cuando se concluye, conforme se ha hecho en esta sentencia, que su régimen no es ese y que en relación con ellos debe garantizarse el mérito en las decisiones atinentes al acceso, la permanencia y el retiro para hacer efectivos los principios y derechos constitucionales en cuya realización cuenta la apreciación del mérito.

Es inconstitucional, entonces, la exclusión de lo previsto en la Ley 909 de 2004, pues siendo los empleos temporales una categoría distinta de los de carrera administrativa y de los de libre nombramiento y remoción, lo contemplado en la mencionada ley no puede evadirse en el caso de los empleos temporales de la Contraloría General de la República a los que alude el artículo 39 de la Ley 1744 de 2014, por cuanto esa regulación garantiza el respeto de los principios y derechos vinculados al mérito, cuya evaluación sustituye la discrecionalidad del nominador, propia del régimen de libre nombramiento y remoción. Se impone, pues, que, como lo propone el señor Procurador General de la Nación, en el primer inciso del artículo 39 de la Ley 1744 de 2014 se elimine la clasificación de los empleos allí mencionados como de libre nombramiento y remoción y también la expresión “Por tanto, no”, en la medida en que surte el efecto, contrario a la Carta, de excluir las disposiciones previstas en la Ley 909 de 2004 que, según se ha visto, deben ser tenidas en cuenta, particularmente, en lo que tiene que ver con la regulación de los empleos temporales. […] Al aplicar estos criterios a los empleos temporales regulados en el artículo parcialmente demandado, la Corte encontró que ninguno de los dos es predicable de estos cargos, pues en ellos no se evidencia el carácter directivo o de establecimiento de políticas públicas, ni la necesidad de un nivel de confianza especial, por lo que concluyó que no pueden estar sometidos a la discrecionalidad característica del régimen de libre nombramiento y remoción, como que respecto de ellos se debe dar lugar a la apreciación del mérito que evita el desconocimiento de los artículos 2º, 13, 40-7, 125 y 209 de la Carta, propiciado por el régimen de libre nombramiento y remoción al que injustificadamente los sometió el legislador.

Al ocuparse de la segunda cuestión, la Corporación encontró que la exclusión de las disposiciones de la Ley 909 de 2004 respecto de los empleos temporales de la planta de personal requerida para el cumplimiento de las funciones de la Contraloría General de la República es inconstitucional, porque soslaya la consideración del mérito, predicable de los empleos temporales que conforman una categoría especial distinta de los empleos de carrera administrativa y de los de libre nombramiento y remoción. La falta de apreciación del mérito implica violación de los artículos superiores ya invocados y, la Corte estimó que a fin de erradicar la discrecionalidad del nominador y favorecer el mérito, deben ser tenidas en cuenta las disposiciones de la Ley 909 de 2004 y, especialmente, las referentes a los empleos temporales. […]».

(Negrita intencional). Finalmente, el Decreto 2190 de 2016 fijó nuevamente el presupuesto para el Sistema General de Regalías por el bienio del 1.º de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2018, y entre otras cosas, se resalta que además facultó al contralor general de la República para realizar los ajustes necesarios en la estructura interna del organismo de control, a fin de que estos fuesen consistentes con los montos apropiados, de suerte que podría reducir o 16 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co suprimir los empleos de la planta temporal con fundamento en el siguiente postulado: «[…] Artículo 42.

Plantas de Personal de Carácter Temporal para la Contraloría General de la República. Prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2018 la planta temporal de la Contraloría General de la República para el Sistema General de Regalías, creados mediante Decreto-ley 1539 de 2012. Corresponderá al Contralor General de la República efectuar los ajustes necesarios para que la Planta de Personal sea consistente con los montos apropiados en el presente decreto a dicho órgano de control.

Para tal efecto podrá reducir, suprimir o refundir empleos en la Planta temporal que se está prorrogando en el presente artículo. Parágrafo. Si durante la ejecución del presupuesto del Sistema General de Regalías del bienio 2017-2018 es necesario efectuar ajustes a los montos aprobados en el presente decreto, el Contralor General de la República revisará la estructura de la Planta de Personal, reduciendo, suprimiendo o refundiendo empleos, para ajustarla a las nuevas disponibilidades presupuestales […]».

En tal sentido, es claro que normativamente desde el 28 de diciembre de 20168, el contralor general de la República estaba facultado para realizar modificaciones a la planta temporal de empleos creada en la institución, ello en el sentido de reducir, suprimir o refundir tales plazas con base y justificación en las disponibilidades presupuestales.

Empero, con anterioridad a la aludida data, dicho nominador en materia de terminación de vínculos legales y reglamentarios de la mentada clase de servidores públicos, debía sujetarse a los presupuestos de la Ley 909 de 2004, es decir, conforme a las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 ejusdem, y bajo el entendido de que por adecuada intelección constitucional, no podría asumirse que para tales efectos, dichos funcionarios ostentaban cargos de libre nombramiento y remoción sometidos en cuanto a su duración a la facultad discrecional de la administración.  De la situación particular del demandante Inicialmente, la Subsección considera pertinente recordar que el objeto de análisis en esta sede de impugnación, se encuentra limitado por los argumentos de reparo expuestos por la única parte apelante en su alzada, esto es, por la entidad demandada, dado que así lo contempla en materia de competencia del ad quem el artículo 328 del Código General del Proceso.

Bajo tal contexto, es del caso precisar que la Contraloría General de la República en su apelación fundó la inconformidad respecto del fallo del a quo, básicamente al aducir que como autoridad nominadora tenía la facultad discrecional para retirar del servicio al libelista bajo las mismas condiciones de un empleado de libre nombramiento y remoción, esto es, mediante un acto administrativo sin necesidad de motivación y por razones presumibles del servicio.

Lo anterior fue expuesto al asegurar que la parte activa no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo reprochado en el sub iudice por la causal de falta o falsa motivación, toda vez que al margen de los testimonios practicados, estimó que el presente caso no versa sobre el desempeño de la labor por parte del demandante ni la afectación a la institución por su retiro, sino acerca de la facultad discrecional que detentaba 8 Fecha de entrada en vigencia del Decreto 2190 de 2016, publicado en el Diario Oficial n.° 50.100 del 28 de diciembre de 2016. 17 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la entidad empleadora para desvincular del servicio a un funcionario que ejerce un cargo temporal con un nombramiento ordinario, el cual no genera la estabilidad propia de las plazas de carrera administrativa y por lo tanto no obliga a la administración a mantener su vínculo por el tiempo inicialmente estipulado si aquel ya no es requerido.

De hecho, como sustento de esta impugnación, el ente de control demandado aseguró que su descontento con la providencia recurrida halla respaldo en el hecho de que el tribunal de primera instancia solo basó su decisión en la declaratoria de nulidad parcial del artículo 4.° del Decreto 1227 de 2005 que había contemplado el retiro de los empleados temporales en virtud de la referida facultad discrecional, esto conforme a los planteamientos del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 19 de junio de 2008 en el proceso con número interno 1475-2006.

Al respecto señaló que no se tuvo en cuenta el salvamento de voto del consejero Jesús María Lemos Bustamante, el cual convalida su posición de defensa en el sentido de que la Contraloría General de la República no estaba obligada a conservar la relación reglamentaria de un servidor que no cumple con las necesidades del servicio en el que fue nombrado por un período determinado.

Conforme a estas precisiones, se destaca que los hechos probados relevantes para dirimir la tensión jurídica previamente esbozada, son los siguientes:  A través del Decreto 1539 del 17 de julio de 2012 (folios 47 a 48, C1), el Gobierno Nacional creó una planta temporal de empleos al interior de la Contraloría General de la República con el fin de ejercer una labor de vigilancia sobre los recursos del Sistema General de Regalías.

Para el efecto se previó, entre otros, que se generarían 126 vacantes de profesional especializado, grado 04.  De acuerdo con la Resolución 003598 del 7 de diciembre de 2012 (folio 269, C2), se advierte que el señor Nahum Franco Mateus fue nombrado en el cargo de profesional especializado, grado 04 de la Gerencia Departamental de Arauca, adscrito a la planta temporal de empleos de la entidad demandada, plaza de la cual tomó posesión desde el 12 de diciembre de 2012 (folio 291, C2).  Según la Resolución 001675 del 2 de mayo de 2013 (folio 82, C1), la contralora general de la República declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo temporal de profesional especializado, grado 04, ello únicamente con base en el siguiente fundamento: «[…] Que en atención a la facultad discrecional que señala el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. […]».  Acorde con la certificación laboral expedida el 2 de agosto de 2013 por la gerente de talento humano de la Contraloría General de la República, el libelista se desempeñó como profesional especializado, grado 04 en el despacho del gerente departamental de Arauca, esto desde el 12 de diciembre de 2012 hasta el 2 de mayo de 2013.

(Folios 83 a 84, C1).  Obra reclamación administrativa radicada por el señor Franco Mateus ante la entidad demandada el 26 de agosto de 2013, con la cual solicitó el reintegro a la institución demandada y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación hasta la fecha en que se hiciera efectivo su regreso al ente de control.

(Folios 40 a 42, C1).  Mediante el Oficio 2014EE0127194 del 30 de julio de 2014 (folio 408, C2), el «director» (sic) de la Contraloría General de la República informó al tribunal de primera instancia que: «[…] el cargo que ocupaba el señor NAHUM FRANCO MATEUS, no ha sido provisto con posterioridad a la fecha de su retiro de la entidad 18 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (2 de mayo de 2013), en razón a que fue suprimido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de del Decreto 2025 del 17 de septiembre de 2013. […]».

Con fundamento en el aludido contexto fáctico y jurídico, resulta pertinente destacar que los hechos que circunscriben el presente asunto, tuvieron lugar desde el 12 de diciembre de 2012 cuando el demandante tomó posesión del cargo temporal de profesional especializado, grado 04, creado en virtud del Decreto 1539 del 17 de julio de 2012.

Por esta razón, el marco jurídico aplicable en materia de determinación de vigencia del vínculo legal y reglamentario generado para el libelista en virtud de la Resolución 003598 del 7 de diciembre de 2012, sería el previsto por la Ley 909 de 2004. Sobre el particular y con motivo de los expresos argumentos de impugnación de la parte pasiva, se torna adecuado precisar que la mentada facultad discrecional a la que hace referencia como fundamento de la decisión administrativa actualmente cuestionada, fue contemplada en el artículo 41, parágrafo 2.° de la ley precitada exclusivamente para las situaciones jurídicas de los empleos de libre nombramiento y remoción. La norma ejusdem señala lo siguiente: «[…]

PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. […]».

(Negrita de la Sala). Acerca del referido eje temático es dable recordar lo señalado por el Consejo de Estado9 en lo atinente a que la regla general en el ejercicio de la función pública lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos ha sido prevista una excepción a la mentada regla para quienes, sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales se requiere el más alto grado de relacionamiento personal para su ejercicio.

En virtud de lo expuesto, resulta razonable que quienes son titulares de este tipo de empleos no tengan que pasar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de fiabilidad que se exige para el desempeño de esta clase de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de febrero de 2016, número interno 3685-2013. 19 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la selección de este personal en concreto, supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de relación directa con la autoridad empleadora.

Aunque de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2, la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad. En otras palabras, la figura en comento es una potestad en derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado10 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Asimismo, la Subsección ha sostenido11 que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala: «En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.», contenido normativo que supone la existencia de una razón o medida entre el fundamento de hecho y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».

Como se observa a partir de los planteamientos expuestos hasta este punto, en efecto la administración cuenta con una facultad discrecional de decisión para determinar la permanencia de un empleado al servicio del Estado. Empero, dicha potestad solo es predicable de los servidores nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción, no así para las demás clases de vínculos legales y reglamentarios.

Ahora, la parte apelante aduce que los empleados temporales no tenían una regulación específica en lo referente a su retiro, razón por la cual, al ostentar un nombramiento ordinario conforme al artículo 23 de la Ley 909 de 2004, esto es, sin derechos de carrera administrativa y solo por determinado tiempo sin un fuero especial de estabilidad relativa, el ente de control asumió que aquellos debían ser asimilados a los funcionarios de libre nombramiento y remoción para los mentados efectos, de suerte que como autoridad nominadora, la Contraloría General de la República podía acudir a la discrecionalidad a fin de terminar la vinculación de un servidor como el demandante, antes de que se cumpliera el término para el cual había sido incorporado.

Sin embargo, lo anterior no halla eco favorable en esta instancia, dado que, contrario a lo aseverado por la entidad recurrente, los empleos temporales nombrados en el 2012 como el libelista, particularmente aquellos que ingresaron a la función pública por la creación de plazas destinadas a la 10 Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012.

Referencia: expediente T-3.215.182. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16). 20 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigilancia y control del Sistema General de Regalías en virtud del Decreto 1539 del 17 de julio de 2012, sí contaban con un marco normativo específico y concreto para su situación de permanencia en el servicio estatal, el cual se deriva del artículo 1.° de la Ley 909 de 2004 que consagró los empleos temporales puntualmente como uno de los tipos de nombramientos que conformarían la función pública, cuyo desarrollo normativo se dio a través del artículo 21 ibidem que reza lo siguiente: «ARTÍCULO

21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL. 1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. 2.

La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE12> <Numeral adicionado por el artículo 6 del Decreto Ley 894 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado; o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación. De igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se podrá efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.».

(Subrayado y negrilla fuera de texto). Aunado a este precepto, la reglamentación de las plazas en comento se encuentra consagrada en los artículos 1.° a 4.° del Decreto 1227 de 2005 que señalan lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 1o. Se entiende por empleos temporales los creados en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento. 12 Corte Constitucional, Sala Plena.

Sentencia C-527 del 14 de agosto de 2017. 21 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los empleos temporales deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de cargos vigentes para cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboración del plan de empleos, diseño y reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004.

En la respectiva planta se deberán identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales. El estudio técnico deberá contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública. ARTÍCULO 2o. El régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley.

ARTÍCULO 3 o. El nombramiento en un empleo de carácter temporal se efectuará teniendo en cuenta las listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y que correspondan a un empleo de la misma denominación, código y asignación básica del empleo a proveer. Para el análisis del perfil y de las competencias requeridas, la entidad deberá consultar las convocatorias que le suministre la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Cuando, excepcionalmente, no existan listas de elegibles vigentes que permitan la provisión del empleo temporal, la entidad realizará un proceso de evaluación del perfil requerido para su desempeño a los aspirantes a ocupar dichos cargos, de acuerdo con el procedimiento que establezca cada entidad. El ingreso a empleos de carácter temporal no genera el retiro de la lista de elegibles ni derechos de carrera.

ARTÍCULO 4 o. El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente. Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional, podrá declarar la insubsistencia del nombramiento.

El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal.

PARÁGRAFO. A quienes ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004. […]». En este punto, salta a la vista que contrario sensu a lo planteado como impugnación por la entidad demandada, para la época de nombramiento del señor Nahum Franco Mateus como profesional especializado, grado 04 de la planta temporal de la Contraloría General de la República, al igual que para la data en que se profirió la Resolución 001675 del 2 de mayo de 2013 que declaró insubsistente su vinculación, claramente sí existía una normativa vigente que gobernaba la situación de retiro del servicio de funcionarios como el demandante, la cual previó que si el empleador resolvía dar por terminada la relación legal y reglamentaria de empleados como aquel antes de cumplirse el término para el cual había sido nombrado, tal decisión podría adoptarse solo «[…] cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado […]».

Incluso, pese a que el Decreto 1227 de 2005 contempló en su momento a través del artículo 4.° que el nominador podía finalizar el vínculo estatal de empleados temporales antes de que culminara su período con fundamento en 22 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la facultad discrecional de la administración, debe precisarse como lo hizo el a quo, que la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de junio de 2008 proferida en el proceso con radicado 11001032500020060008700 (1475-2006), declaró la nulidad de los apartes tachados en la norma precitada que consagraban la mentada posibilidad, ello bajo los siguientes postulados jurídicos: «[…] De acuerdo con lo anterior, resulta claro que en este caso el querer del legislador fue el de otorgar una cierta garantía de permanencia al empleado temporal, al definir que estaría supeditado al periodo fijado en el acta de nombramiento, el cual a su turno, pende de lo determinado en el estudio técnico y a la disponibilidad presupuestal; por ello, mal podía el Ejecutivo extralimitarse en su facultad reglamentaria, al querer incluir una disposición nueva, no contemplada en la ley reglamentada.

Además, resulta entendible el grado de protección que le pretende dar el legislador al empleado temporal, pues si bien no tiene la categoría de empleado de carrera administrativa, tampoco la de uno de libre nombramiento y remoción, como quiera que se trata de personas que forman parte de las listas de elegibles (art. 3°, decreto 1227 de 2005) esto es, que superaron el concurso de méritos y esperan ser nombrados en el periodo de prueba que les permite acceder a la carrera administrativa; de ahí que su designación en un cargo de esta categoría significa la oportunidad preferencial de acceder a un empleo público en forma transitoria mientras se les nombra permanentemente en la planta de personal.

En otras palabras: el art. 3° inciso 3° del decreto 1227 de 2005 fue muy claro en precisar que el ingreso a un empleo temporal no genera derechos de carrera, pero por ello tampoco se puede concluir que es de libre nombramiento y remoción, lo cual se reafirma con el hecho de que prácticamente la única causal de retiro establecida para ellos es la culminación del periodo para el cual fueron designados.

Pero además, es evidente que la frase acusada viola el principio de confianza legítima, como extensión del de la buena fe, pues el empleado que ha sido nombrado en un cargo temporal por un periodo determinado, tiene la idea de permanencia y estabilidad en el empleo, porque existe la expectativa cierta y fundada de conservarlo en cuanto cumpla fiel y eficientemente con sus obligaciones laborales, hasta cuando se venza tal periodo.».

(Negrita de la Subsección). Como se desprende del lineamiento jurisprudencial transcrito, es posible colegir que si bien el ingreso a un empleo temporal no genera derechos de carrera, lo cierto es que tampoco sería dable estimar que aquel corresponde a una plaza de libre nombramiento y remoción como lo afirma la parte pasiva, pues este en realidad se encuentra en una categoría propia dentro de la función pública, cuyo retiro estaría específicamente regulado en razón de las causales contempladas en el artículo 41, literales d), h), i), j), k), m) y n) de la Ley 909 de 2004, y adicionalmente, debido a su naturaleza jurídica particular, también lo sería incluso de manera principal, por la culminación del interregno de vigencia fijado en el acto administrativo de nombramiento, esto por cuanto el servidor tiene una expectativa cierta, legítima y fundada en conservar su relación con la administración, ello en tanto cumpla fiel y eficientemente con sus obligaciones laborales, por lo menos hasta el vencimiento de tal lapso.

De hecho, esta posición mayoritaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la aludida providencia anulatoria, efectivamente contrasta con las respetables consideraciones expuestas en el salvamento de voto del entonces consejero Jesús María Lemos Bustamante cuando sostuvo lo siguiente: 23 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] El suscrito Magistrado considera que el Gobierno Nacional no excedió los límites fijados en la Constitución al reglamentar la declaratoria de insubsistencia como medio para retirar a los empleados temporales pues la causal está prevista en el artículo 41, literal a), de la Ley 909 de 2004 para los empleados de libre remoción, y los empleados temporales, sustancialmente, tienen la misma categoría en la medida en que se proveen por nombramiento ordinario, no gozan de fuero de relativa estabilidad laboral, no ingresan al cargo por concurso u oposición de méritos, aunque hagan parte de la lista de elegibles, amén de que las necesidades del servicio deben primar frente al derecho subjetivo precario de la temporalidad en la designación. Esta última razón permite afirmar, en pro de la legalidad del texto acusado, que no es posible obligar a la administración a mantener en el servicio a una persona si ya no la requiere, como tampoco si una vez iniciada la labor observa que es ineficiente o inconveniente o por cualquier otra circunstancia no satisface las necesidades del servicio. […]».

Ahora, por muy loable que resulte ser la argumentación de apartamiento transcrita previamente, lo cierto es que aquella no puede ser tenida en cuenta para resolver el presente caso como lo pretende la entidad demandada, toda vez que tales postulados no constituyen un precedente judicial de obligatoria observancia, precisamente en razón a que la decisión mayoritaria, ejecutoriada y que surte efectos erga omnes (de manera general aplicable a todos los casos), fue la de declarar la nulidad del apartado: «[…] Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional, podrá declarar la insubsistencia del nombramiento. […]», contenido en el artículo 4.º del Decreto 1227 de 2005.

Dicho pronunciamiento definitivo se profirió al considerar, como lo hace esta misma Subsección, que la potestad en comento que se le había conferido a la administración, legalmente estaba prevista solo para los empleados de libre nombramiento y remoción, quienes no tienen una perspectiva concreta de duración en el cargo, lo cual hace inviable asimilar su naturaleza a la de los empleos temporales que por definición sí ostentan desde su nombramiento un período específico de vigencia, el cual a pesar de poder ser terminado antes de su finalización por las referidas causales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 (señaladas con antelación), generan en el servidor una expectativa legítima de permanencia que debe ser respetada por el empleador, a menos de que se configuren razones sustentadas y motivadas para retirar al funcionario del servicio, ello a riesgo de que se vulnere la garantía constitucional de la confianza legítima, propia del principio de la buena fe.

En suma, la atención del fallo anulatorio en comento no solo resulta de obligatoria observancia para este proceso por ser una determinación con efectos respecto de todos los asuntos regulados por la norma retirada del ordenamiento, esto al margen del salvamento de voto que se emitió en la mentada providencia; sino que además, existen criterios de orden constitucional que igualmente son de imperioso acatamiento con motivo de la prevalencia de tales postulados superiores, los cuales fueron respaldados por la Corte Constitucional en la sentencia C-618 de 2015 cuando declaró inexequible un apartado del artículo 39 de la Ley 1744 de 201413, según el cual se había estimado como empleos de libre nombramiento y remoción aquellas plazas temporales creadas al interior de la Contraloría General de la República.

Sobre el punto la referida Alta Corte señaló: 13 Por medio de la cual se definió el presupuesto del Sistema General de Regalías entre el 1.º de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016. Si bien es una norma que no se encontraba vigente para la época de los hechos de este litigio, sí puede ser tenida en cuenta como referencia legal para demostrar el argumento de constitucionalidad expuesto previamente sobre la improcedencia de considerar a los empleados temporales como de libre nombramiento y remoción. 24 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] En efecto, el carácter temporal que se les asigna y la mención general de las funciones encomendadas a la Contraloría General de la República están lejos de otorgar la certeza acerca de que se trata de empleos con funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional, o de definición y adopción de políticas públicas, fuera de lo cual ha de repararse en que la planta de personal correspondiente a la Contraloría y en la que se definen los empleos de dirección institucional está fijada en otra parte y no en una ley que, como la 1744 de 2014, se ocupa del presupuesto del sistema general de regalías para el bienio del 1º de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2016.

Definitivamente no se está ante cargos que involucren dentro de sus funciones la definición y la adopción de políticas públicas e institucionales y, por lo mismo, desde la perspectiva del criterio material relativo al aspecto funcional nada hay que permita calificarlos como de libre nombramiento y remoción. […] Al aplicar estos criterios a los empleos temporales regulados en el artículo parcialmente demandado, la Corte encontró que ninguno de los dos es predicable de estos cargos, pues en ellos no se evidencia el carácter directivo o de establecimiento de políticas públicas, ni la necesidad de un nivel de confianza especial, por lo que concluyó que no pueden estar sometidos a la discrecionalidad característica del régimen de libre nombramiento y remoción, como que respecto de ellos se debe dar lugar a la apreciación del mérito que evita el desconocimiento de los artículos 2º, 13, 40-7, 125 y 209 de la Carta, propiciado por el régimen de libre nombramiento y remoción al que injustificadamente los sometió el legislador. […]».

(Negrilla intencional). Con base en lo referido con anterioridad, es evidente para la Sala que en el caso del señor Nahum Franco Mateus, quien había sido nombrado en un empleo temporal al interior de la entidad demandada, no era aplicable para esta última en calidad de empleadora del libelista, acudir a la facultad discrecional de la administración a fin de dar por terminado el referido vínculo legal y reglamentario antes del vencimiento del período para el cual aquel había sido designado.

Es decir, la Contraloría General de la República no estaba habilitada para declarar insubsistente el nombramiento del demandante mediante un acto inmotivado y por presuntas razones del servicio, por cuanto para lo propio debió existir y consignarse en la decisión cuáles eran las causas legales, reguladas, específicas, determinadas, expresas y justificadas para determinar el retiro del servidor.

Ahora bien, abordado lo anterior, se hace necesario precisar algunos puntos relacionados con las causales de nulidad bajo estudio en esta instancia. Sobre la falta o falsa motivación contenida en el artículo 137 del CPACA, prevista para poder extraer del ordenamiento jurídico una manifestación administrativa, el Consejo de Estado14 ha precisado que su configuración se da bajo el siguiente planteamiento: «[…] En contraposición a la debida motivación del acto administrativo aparecen las figuras de la falta de motivación y falsa motivación. La primera hace referencia a la inexistencia absoluta de las condiciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de dichas condiciones.

Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo. […]». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de marzo de 2016.

Número Interno: 1218-2012. 25 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por otro lado, sobre la causal de infracción de las normas en que el acto debía fundarse, esta Subsección15 señaló lo siguiente: «[…] La infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo, también conocida como la nulidad por violación del ordenamiento superior o de la regla de derecho de fondo que se exigía para su sustento.

Esta causal ha sido entendida como genérica, frente a las específicas referidas a cada uno de los elementos de los actos administrativos a saber: incompetencia, expedición irregular, desviación de poder, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa y falsa motivación. […] El significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta corporación como la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo, y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: falta de aplicación, aplicación indebida o, interpretación errónea.

La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, pues la analiza o valora, no la aplica a la solución del caso. También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso decidido. […] La aplicación indebida tiene lugar cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: -.

Porque la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, -. porque no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto. Finalmente, se viola la regla de derecho de fondo o norma sustancial de manera directa al dársele una interpretación errónea.

Esto sucede cuando las disposiciones que se aplican son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidas, las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde. […]». (Negrita fuera de texto).

Bajo el referido contexto jurídico y luego de verificar el acto administrativo demandado (Resolución 1675 del 2 de mayo de 2013), lo que se logra inferir es que dicha manifestación volitiva efectivamente se encuentra viciada de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse y por una falta de motivación tal como pasa a verse: En primer lugar, se recuerda que la resolución en comento solo presenta como estructura de fundamentación y decisión la siguiente: «[…] LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA En uso de sus facultades constitucionales y legales, y

CONSIDERANDO

Que en atención a la facultad discrecional que señala el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2020. Radicado: 52001-23-33-000-2015-00045-01(3779-17). 26 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo primero. Declárese insubsistente el nombramiento ordinario a NAHUM FRANCO MATEUS, identificado con cédula de ciudadanía No. 13470778 en el caro de Profesional Especializado, Nivel Profesional, Grado 04 de la Gerencia Departamental de Arauca, adscrito a la Planta Temporal de Empleos de la Contraloría General de la República en el Sistema General de Regalías. […]».

Verificado lo anterior se advierte que, en efecto, el acto censurado adolece de ilegalidad por infracción de las normas en que debía fundarse, dado que la precaria y casi inane motivación esgrimida para adoptar la decisión de retirar del servicio al demandante, es la aplicación del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, que en su momento preveía la facultad discrecional para declarar insubsistente los nombramientos ordinarios que en esencia corresponden a los de los empleados de libre nombramiento y remoción. Empero, como se desarrolló previamente, dicha norma no regía la situación particular del señor Franco Mateus, ello no solo porque tal precepto ya no estaba vigente para la fecha de nombramiento y separación del cargo (2012 – 2013), pues lo propio estaba regulado expresamente por el artículo 21, numeral 4.º de la Ley 909 de 2004, así como por el canon 4.° del Decreto 1227 de 2005, es decir, se equivocó en la selección de la normativa en vigor; sino que además, si el Decreto 1950 de 1973 hubiese sido aplicable para el caso del libelista, la administración realizó una indebida valoración y adecuación del supuesto fáctico frente a la premisa jurídica, pues asumió erradamente que el nombramiento del demandante al ser ordinario, podía ser asimilado al de un empleado de libre y nombramiento y remoción, esto a pesar de que en realidad se trataba de una vinculación independiente y debidamente reglamentada como lo era la de las plazas temporales bajo la égida de la mentada Ley 909 de 2004.

De otro lado, si bien es posible afirmar que el único enunciado de la parte considerativa del acto demandado puede ser entendido como un signo de motivación, lo cierto es que este no lo es en sentido estricto, toda vez que, como en realidad la normativa aplicable al presente caso era el artículo 21 de la ley precitada, la Contraloría General de la República debió prever que para el caso de los empleos temporales como el libelista, la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento antes del vencimiento del término para el cual fue designado, debió darse mediante acto administrativo motivado, esto es, fundamentado en el incumplimiento de las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación del cargo, de acuerdo con la evaluación que se hubiese determinado para el efecto, o con base en las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, lo cual evidentemente no se plasmó en ningún aparte de la resolución cuestionada en esta oportunidad, así como tampoco se adujo ni se demostró a lo largo del sub iudice.

En suma, la decisión administrativa reprochada no tiene ningún tipo de motivación que justifique o convalide válidamente la declaratoria de insubsistencia del señor Franco Mateus. De hecho, es precisamente por esta razón en particular que para el caso bajo examen, no resultan aplicables como precedentes judiciales las sentencias proferidas por la Sección Segunda de esta Alta Corte el 14 de octubre de 2021 (4081-2019), el 1.º de julio de 2022 (0361-2019) y el 11 de agosto de 2022 (1416-2018), por medio de las cuales se negaron las pretensiones de sendas demandas con contenido fáctico y jurídico similar al presente. 27 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo expuesto dado que, si bien tales casos se relacionan con pretensiones de reintegro de empleados temporales de la Contraloría General de la República como sucede con el sub lite, todos estos difieren de la presente controversia en el hecho de que las declaratorias de insubsistencia de los respectivos libelistas, se fundamentaron y se precisaron en la parte considerativa de los respectivos actos, conforme a las causales de retiro adecuadas a sus casos como por ejemplo la modificación de las plantas temporales con motivo de las disponibilidades presupuestales o por la declaratoria de inexequibilidad de la creación de algunas plazas en otras fechas posteriores y diferentes a las del asunto de marras, lo cual no ocurre de la misma forma en el presente litigio en el que se observa con claridad la infracción de normas aplicables y la falta absoluta de motivación. En tal sentido, para la Sala es claro que sin necesidad de adentrarse en la verificación y análisis del desempeño, capacidades o perfil del demandante a lo largo de la vinculación con la Contraloría General de la República, así como tampoco en lo atinente a las condiciones del servicio de control y vigilancia en el Sistema General de Regalías luego del retiro de aquel, lo que se encuentra debidamente demostrado en el presente proceso, tal como lo estimó el a quo en la providencia recurrida, es que la parte pasiva no era titular de la facultad discrecional en la que se basó exclusivamente la decisión actualmente cuestionada, ello al punto de haber sido adecuada la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo, al igual que las consecuentes órdenes de restablecimiento del derecho previstas en la sentencia apelada.

Ahora bien, debe destacarse que la condena impuesta en primera instancia fue la de ordenar al ente de control demandado, reintegrar al señor Franco Mateus al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, pero solo hasta el 31 de diciembre de 2014 que correspondía a la fecha límite que se había fijado para la vigencia de su nombramiento inicial, esto bajo el entendido de que el fallo había sido proferido el 7 de octubre del mismo año. No obstante, es notorio que en la actualidad es materialmente imposible dar cumplimiento a dicha orden, toda vez que la data en comento ha sido superada desde el momento en que se apeló la mentada providencia y cuando se emite la presente decisión de segunda instancia. Por tal motivo, deberá modificarse el ordinal segundo de la sentencia censurada, a fin de que en lugar de conminar a la parte demandada a reintegrar al libelista, la primera abone a favor de este último todos los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación (2 de mayo de 2013) y hasta el 31 de diciembre de 2014, así como los respectivos pagos al Sistema de Seguridad Social en su debida proporción por ese mismo lapso; esto sin perjuicio del acatamiento del ordinal tercero que prevé el pago de la indemnización consagrada en el artículo 189 del CPACA por la imposibilidad de reintegrar al demandante, pues es un punto que no fue materia de discusión en esta instancia por parte de la autoridad apelante.

En conclusión: la Contraloría General de la República no se encontraba habilitada para que, en virtud de la facultad discrecional de la administración, declarara insubsistente el nombramiento del señor Nahum Franco Mateus en el cargo de profesional especializado, grado 04 de la Gerencia Departamental de Arauca, adscrito a la planta temporal de dicha entidad.

Ello por cuanto debido a la naturaleza jurídica del tipo de vinculación que ostentó el demandante, es decir, la de una plaza temporal con regulación específica para determinar su retiro según el artículo 21, numeral 4.º de la Ley 909 de 2004, así como el canon 4.° del Decreto 1227 de 2005, se hacía evidente que la decisión de declarar insubsistente su relación legal y reglamentaria no podía sujetarse a la referida potestad de libertad de decisión del nominador, pues no 28 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co era viable asimilar sus condiciones a las de un servidor de libre nombramiento y remoción. Por lo anterior, era improcedente dar aplicación al artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 como fundamento de la resolución cuestionada, tal como en efecto ocurrió, pues lo propio constituye una infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo, más aún cuando dicho sustento tampoco constituye ningún tipo de motivación de la decisión adoptada, pese a que según la verdadera normativa aplicable (Ley 909 de 2004), se exigía para el caso del retiro de un empleado temporal antes del vencimiento del término para el cual este había sido nombrado, que la autoridad nominadora justificara a través de su manifestación expresa, las razones para lo propio en virtud del incumplimiento de las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación del cargo, por modificaciones en la planta de personal basadas en disponibilidades presupuestales, o con base en las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004; postulados que en ningún momento fueron aducidos o demostrados por la parte pasiva, lo cual se configura en causal de nulidad por falta de motivación. Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone modificar el ordinal segundo de la sentencia proferida el 7 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Arauca que accedió a las pretensiones de la demanda, esto con el fin de precisar que la orden principal de restablecimiento del derecho será solo el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el libelista desde la fecha de su desvinculación y hasta el 31 de diciembre de 2014, sin que pueda preverse su reintegro al ente de control por imposibilidad material de cumplir tal determinación. No obstante, se confirmará en todo lo demás el fallo apelado, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte pasiva.

De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección16 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga conforme al siguiente planteamiento: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la 16 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 29 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP17, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público18. Bajo ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la entidad demandada y a favor del demandante, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, la primera resultó vencida en segunda instancia al confirmarse en su totalidad el fallo recurrido, y además la parte pasiva intervino en el trámite de la apelación mediante la presentación de alegatos de conclusión, ello conforme la constancia secretarial visible a folio 596 del cuaderno 2.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal segundo de la sentencia del 7 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Nahum Franco Mateus contra la Contraloría General de la República, el cual quedará de la siguiente forma: «[…]

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Contraloría General de la República pagar a favor del demandante los salarios, prestaciones sociales y demás haberes laborales dejados de percibir por este último desde la fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento (2 de mayo de 2013) y hasta el 31 de diciembre de 2014 cuando fenecía el período para el cual había sido vinculado.

Igualmente, la entidad demandada realizará el pago de los aportes por dicho lapso a las entidades de Seguridad Social en su debida proporción, con base en el salario devengado por el libelista para tales fechas, esto con sus respectivos ajustes o incrementos. Las anteriores sumas de dinero deberán actualizarse conforme a la fórmula señalada en la parte motiva de esta providencia. […]».

Segundo: Confirmar en todo lo demás la providencia recurrida. 17 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 18 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 30 Radicado: 81001-23-33-000-2013-00133-01 (1154-2015) Demandante: Nahum Franco Mateus Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada y a favor del demandante, las cuales se liquidarán por el a quo.

Cuarto: Se acepta la renuncia presentada por el abogado John Eduar Rodríguez Farfán, identificado con cédula 80.927.391, como apoderado de la Contraloría General de la República, ello conforme al memorial obrante a folio 599 del cuaderno 2. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente