CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17-001-23-33-000-2022-00109-01 (1202-2024) Demandante: Gilma Eva Rojas Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y departamento de Caldas Tema: Sanción Moratoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la cual se accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Gilma Eva Rojas Ramos, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición adiada 2 de octubre de 2018 en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al extremo demandado a reconocer y pagar la sanción solicitada; a ajustar el valor de la condena de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA con base en la variación del IPC; a cumplir el fallo en el término contemplado en el artículo 192 ibidem y, en costas y agencias en derecho.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicado: 17-001-23-33-000-2022-00109-01 (1202-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que la demandante, en su condición de docente, el 1º de octubre de 2015, con radicado 2015-CES-053846, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.
Que, en Resolución No. 10410-6 del 23 de noviembre de 2015, se accedió a lo pedido; acto administrativo que le fue notificado el día 26 de ese mes y año. Que, dentro de la oportunidad establecida para ello, solicitó la reposición del acto de reconocimiento; solicitud que fue atendida en Resolución No. 8276-6 del 21 de octubre de 2016, notificada el día 31 de ese mes y año. Que, en abril de 2017, se presentó ante la sucursal del Manizales del Banco BBVA a reclamar el pago de sus cesantías, pero no le fue entregado dinero alguno por presentarse inconsistencias en su identificación. Ante lo cual, el 26 de abril de 2017, solicitó a FIDUPREVISORA la corrección de sus apellidos y la reprogramación del pago anunciado.
Petición que fue reiterada el 27 de julio y el 13 de septiembre de ese año. Que, el 15 de septiembre de 2017, la entidad le comunicó que su solicitud estaba en trámite y, finalmente, en oficio del 20170911161001 del día 22 de ese mes y año, le informó que el pago pretendido había sido reprogramado para el 30 de septiembre de 2017, pero en realidad los dineros fueron puestos a su disposición desde el día 26.
Que, debido a lo anterior, el 2 de octubre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; petición frente a la cual no se hizo ningún pronunciamiento. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como normas violadas los artículos 5 y 158 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
En el Concepto de la Violación se señaló que la actuación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio menoscaba prerrogativas de los docentes afiliados, por tratarse las cesantías de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero son del empleado cuando queda cesante en su actividad. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 30 de septiembre de 2019, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales admitió la demanda.
La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indicó que si en gracia de discusión las pretensiones prosperaran es la entidad territorial la llamara a responder por la sanción moratoria que se reclama, pues emitió en forma extemporánea la resolución de reconocimiento del auxilio de cesantías y como consecuencia de ello, se generó una dilación en el pago de la misma, Radicado: 17-001-23-33-000-2022-00109-01 (1202-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 aunado al hecho de que no existe en el Fondo una partida presupuestal destinada a asumir el pago de la sanción en cita.
A continuación, manifestó que no es procedente indexar la sanción moratoria y finalmente, se refirió a la no existencia de supuestos para condenarlo en costas Propuso las excepciones denominadas Falta de integración del litisconsorcio necesario- Responsabilidad del ente territorial; Improcedencia de la indexación de las condenas y Compensación. El departamento de Caldas aseveró que la gestión a cargo de las secretarías de educación es básicamente recibir y radicar, en orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de FOMAG, certificar los tiempos de servicios y el régimen prestacional a adoptar y, finalmente hacer los proyectos de actos administrativos de reconocimiento y remitirlos para que la fiducia proceda a su control y pago.
Que, en este sentido, cumplió fehacientemente los términos legales en el trámite para el pago de las cesantías de la demandante, recayendo, entonces, la responsabilidad por la demora en el pago en la entidad fiduciaria. Propuso como excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva; Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley;
Buena fe y Prescripción. En auto del 5 de mayo de 2022, el Juzgado fijó el litigio y ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión y, en proveído del día 24 de ese mes y año, declaró su falta de competencia, en razón a la cuantía, para conocer del medio de control, consecuente con lo cual, ordenó su remisión al Tribunal Administrativo de Caldas, donde se avocó su conocimiento el 14 de julio de 2022.
SENTENCIA APELADA En sentencia del 17 de febrero de 20231, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad del acto ficto derivado de la petición elevada el 2 de octubre de 2018. Consecuente con ello condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a: I) reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 19 de enero de 2016 y el 25 de septiembre de 2017, debidamente indexada y, II) en costas y fijó agencias en derecho en cuantía del 3% del total de las pretensiones.
Finalmente ordenó compulsar copias del expediente administrativo y el fallo a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación para que investiguen sobre la posible comisión de conductas disciplinarias y de detrimento patrimonial o fiscal. Como fundamento de lo anterior, indicó que la demandante solicitó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías el 1º de octubre de 2015, por lo que el plazo de 15 días 1 Notificada el 22 de febrero de 2023.
Radicado: 17-001-23-33-000-2022-00109-01 (1202-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 para la expedición del acto de reconocimiento expirada el día 23 de ese mes y año y, ello sólo tuvo lugar el 23 de noviembre, esto es, en forma extemporánea. Que los 70 días para efectuar el pago, conforme la sentencia de unificación CE-SUJ2- 012-18 proferida el 18 de julio por el Consejo de Estado, corrió hasta el 18 de enero de 2016 y, los dineros para el pago del auxilio fueron puestos a disposición de la accionante hasta el 26 de septiembre de 2017; por manera que se generó una mora entre el 19 de enero de 2016 y el 25 de septiembre de 2017.
Que la Ley 1955 de 2019 no es aplicable al caso concreto, teniendo en cuenta que se trata del reconocimiento de un periodo de mora anterior a su entrada en vigencia. Que no es posible indexar la sanción moratoria impuesta, pero si la condena impuesta a la entidad demandada desde la fecha en que cesa la mora y hasta la ejecutoria de la sentencia, en armonía con establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Que la sanción no se encuentra prescrita porque la mora se causó desde el 19 de enero de 2016 y la demanda fue presentada el 8 de agosto de 2019. Que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- es procedente la imposición de costas, teniendo en cuenta que la parte actora se vio en la necesidad de contratar un abogado y sufragar los gastos procesales hasta la culminación del proceso.
Que, así mismo, hay lugar a fijar agencias en derecho en el 3% del valor total de las pretensiones, de acuerdo con las previsiones del numeral 1º del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. RECURSO DE APELACIÓN La Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 afirmó que la demandante elevó la solicitud de cesantías el 1º de octubre de 2015, petición que fue resuelta en Resolución 10410-6 del 23 de noviembre de 2015; frente a la cual interpuso recurso de reposición que fue atendido en Resolución 8276-9 del 21 de octubre de 2016, ejecutoriada el día 31 de ese mes y año; por manera que, a partir de allí, la entidad contaba con 46 días para pagar, y en ese sentido, sólo incurrió en 75 días de mora, teniendo en cuenta como fecha de pago el día anterior a aquel en que, aparece en el certificado, fueron puestas a disposición, las cesantías.
Esto, con fundamento en las reglas establecidas en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado. Que, no se comparte la tesis señalada por el despacho pues, en caso tal, que el fallador omita la fecha en que se pusieron a disposición los dineros, se configura un enriquecimiento sin justa causa del docente, quien por omisión no retiró los dineros, siendo ello su obligación inmediata. 2 En escrito recibido electrónicamente el 28 de febrero de 2023.
Recurso que fue concedido en auto del 12 de julio de 2023. Radicado: 17-001-23-33-000-2022-00109-01 (1202-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que cumple con su obligación de publicar en su página web diariamente las puestas en disposición de los dineros reconocidos al personal docente por concepto de CESANTIAS sean estas parciales o definitivas.
Que, de acuerdo a lo anterior, frente al presente caso estamos ante dos situaciones, la primera es la configuración de un detrimento al erario público al proferirse sentencia de primera instancia donde se reconoce una sanción moratoria por más días de los que en realidad se configuraron. Y en segundo lugar se configura un enriquecimiento sin justa causa del docente al reconocerse una sanción moratoria superior.
Por lo anterior, solicitó la revocatoria de la condena impuesta en la primera instancia; así como de las costas, en tanto no existió una actuación temeraria de su parte, por lo que no se consideran probadas. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 10 de mayo de 2024, se admitió el recurso de apelación. Las partes y el ministerio público guardaron silencio.
CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume a determinar I) el número de días a que corresponde la sanción moratoria reclamada y II) si se configuraron las costas que fueron impuestas en la sentencia de primera instancia. Sobre las cesantías en el sector docente El numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 dispuso sobre las cesantías y la aplicación del régimen prestacional para los docentes, así: «[…] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Radicado: 17-001-23-33-000-2022-00109-01 (1202-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional […]».
La referida normativa en los artículos 4° y 5° prevé que el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Veamos: «[…]
ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […]». En lo relativo al reconocimiento del derecho, el artículo 9° dispuso que dicha labor sería adelantada por las secretarías de educación de los entes territoriales por virtud de la delegación. «[…]
ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales […]». De la aplicación de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Esta Corporación mediante sentencia del 18 de julio de 20183 unificó jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los maestros del sector oficial, las cuales regulan la sanción moratoria por la cancelación extemporánea del auxilio de cesantías definitivas o parciales. En ella se especificó la naturaleza del empleo docente, a saber: «[…] Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama 3 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 18 de julio de 2018.
Expediente: 73001- 23-33-000-2014-00580-01(4961-15). Radicado: 17-001-23-33-000-2022-00109-01 (1202-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional […]».
En la misma sentencia, se sentaron las bases para determinar la causación de la erogación indemnizatoria en cita, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20064), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20115) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 516], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.
Concordante con lo anterior, en lo relativo a los términos para el reconocimiento y pago de la prestación, la aludida norma -Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006- dispuso: «Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 4 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 5 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 6 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» Radicado: 17-001-23-33-000-2022-00109-01 (1202-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Parágrafo.
En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». (Subrayas propias). En ese sentido, y una vez presentada la solicitud de cesantías, la administración cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento. Sin embargo, de encontrar incompleta la petición deberá manifestarlo así al interesado dentro de los 10 días siguientes a su radicación, indicando los requisitos de que adolece, para que una vez los allegue, pueda emitir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente señalado.
En firme el acto de reconocimiento, el empleador tiene 45 días para hacer el desembolso, por lo que la inobservancia de los plazos mencionados conllevará a que se cause la penalidad económica equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago, sanción que deberá asumir con sus propios recursos. Resolución al caso concreto Para efectos de dar respuesta al problema jurídico planteado, se encuentra acreditado: Que, previa solicitud elevada el 1º de octubre de 2015, en Resolución No. 10410-6 del 23 de noviembre de ese año, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, reconoció a favor de la demandante la suma de $54.261.834 por concepto de liquidación definitiva de cesantías por sus servicios prestados como docente “DEPARTAMENTAL S.G.P.”.
Acto administrativo que fue notificado en la misma fecha7. Que, con radicado 2015PQR16712 del 10 de diciembre de 2015, la demandante interpuso recurso de reposición en contra de la anterior resolución8. 7 Folios 1 y 2 archivo digital 5. 8 Folio 3 y ss archivo digital 5 Radicado: 17-001-23-33-000-2022-00109-01 (1202-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Que, en Resolución No. 8276-6 del 21 de octubre de 2016, se resolvió el recurso impetrado, confirmando la decisión recurrida en todas sus partes.
Acto administrativo notificado en la misma fecha9. Que, en oficio No. 20170911161001 del 22 de septiembre de 2017, FIDUPREVISORA S.A. informó a la demandante que el pago de sus cesantías definitivas había sido reprogramado para el 26 de septiembre de 201710; pago que finalmente se produjo el 10 de octubre de ese año11. Que el 2 de octubre de 2018, con radicación 2018-CES-645608, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria12.
Atendiendo a lo considerado y probado, tenemos, entonces, que la solicitud de reconocimiento se elevó el 1º de octubre de 2015 y, la entidad contaba con 15 días hábiles para emitir el acto administrativo respectivo, plazo que se cumplió el día 23 de ese mes y año; por lo que no existen dudas que la Resolución No. 10410-6 del 23 de noviembre de 2015, que reconoció el derecho perseguido, fue expedida en forma extemporánea.
Así las cosas, no obstante que dicho acto fue objeto de recurso de reposición resuelto en forma negativa en Resolución No. 8276-6 del 21 de octubre de 2016; no es de recibo el argumento expuesto por el recurrente conforme al cual, al asunto le es aplicable la regla octava de unificación -Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018- para el conteo de para el pago de las cesantías, conforme la cual: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso Al respecto, explicó la Corporación en el fallo en comento: “112.
De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se 9 Folios 8 y ss archivo digital 5. 10 Folios 20 y 21, 22, 32 archivo digital 5. 11 Folio 22 archivo digital 5. 12 Folios 27 y ss archivo digital 5.
Radicado: 17-001-23-33-000-2022-00109-01 (1202-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 (…)” Lo anterior, permite deducir que la regla puesta de presente parte de la existencia un acto escrito expedido en tiempo, cosa que, como fue advertida, en el presente asunto no sucede, por lo tanto, se itera, la regla alegada no es de aplicación. Entenderlo de otra forma, conllevaría a validar la negligencia de la administración al expedir en forma extemporánea el acto de reconocimiento; además, que, si se hubiera hecho referencia a un acto extemporáneo, así hubiera quedado consignado expresamente en la sentencia de unificación, como, en efecto, se precisó en otras hipótesis.
En esta línea, la regla de contabilización para el pago de las cesantías establecidas por esta Corporación13 en la sentencia de unificación citada, teniendo en cuenta las normas previstas en el CPACA, es la segunda, que contempla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPO RANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Los 70 días, corrieron, entonces, entre el 2 de octubre de 2015 y el 15 de enero de 2016; es decir, que a partir del 19 de enero de 201614 empezó a causarse la sanción moratoria hasta el 25 de septiembre de 2016, día hábil anterior a la fecha en que el dinero de las cesantías fue puesto a disposición de la demandante para su cobro, como fue concluido por el Tribunal; derecho que, además, no se encuentra prescrito, en tanto la reclamación para el efecto, se elevó el 2 de octubre de 2018, esto es, dentro de los 3 años siguientes a la causación. Finalmente, apunta la Sala que con lo decidido no se estructura un enriquecimiento sin justa causa del docente demandante, en la medida que la fecha que se toma como límite para el conteo de la sanción a que tiene derecho es aquella en que, efectivamente, los dineros fueron puestos a su disposición para el cobro, que no aquella, en que materialmente se produjo el pago.
Conclusión con la cual, tampoco se acoge, lo argumentado por el recurrente. En suma de todo lo dicho, hay lugar a CONFIRMAR la condena impuesta de la sentencia de primera instancia, sin necesidad de elucubraciones adicionales al respecto, en la medida que no fueron objeto de alzada. 13 Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01 14 Día hábil siguiente., Radicado: 17-001-23-33-000-2022-00109-01 (1202-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Condena en costas de primera instancia En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (17 de febrero de 2023).
Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A adopta una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda, en los alegatos y en el recurso de apelación, presentados por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, sus escritos, la entidad indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, se REVOCARÁ la condena en costas impuesta en primera instancia. Condena en costas de primera instancia Atendiendo a los mismos argumentos antes expuestos, se dispondrá no condenar en costas en segunda instancia al extremo pasivo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado: 17-001-23-33-000-2022-00109-01 (1202-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 17 de febrero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en cuanto condenó en costas a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, por lo expuesto en precedencia. En su lugar se dispone, que no es dable la condena en costas impuesta en primera instancia. Segundo: Confirmar en los demás aspectos la sentencia de primera instancia Tercero: Sin condena en costas en segunda instancia, por lo brevemente expuesto.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente FAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente