25000234200020150503301 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-2019) Demandante: Liliana Gissett García Barragán Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, personal de apoyo al grupo administrativo del ICBF, perfil profesional especializado SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 20 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Liliana Gissett García Barragán, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto de carácter negativo surgido de la falta de respuesta de la reclamación elevada el 8 de abril de 2015, por medio de la cual solicitó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante ICBF, existió una relación laboral subordinada entre el 13 de septiembre de 2007 y 31 de diciembre de 2014; ii) condenar al ICBF a reconocer las sumas de dinero que correspondan por los siguientes conceptos: salarios, cesantías, intereses a la cesantías, primas de servicios y navidad, compensación de vacaciones, horas extras, afiliación a caja de compensación familiar; iii) rembolsar los aportes que canceló en exceso al sistema de seguridad social integral y que le correspondía cancelar al empleador; iv) pagar una indemnización por la no consignación oportuna de las prestaciones sociales y por la «terminación unilateral del contrato de trabajo»; v) devolver los valores pagados por pólizas de garantía y cumplimiento y retención en la fuente efectuada por encima de lo legal; vi) indexar las sumas que resulten; vii) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; y viii) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) El 13 de septiembre de 2007, la señora Liliana Gissett García Barragán se vinculó a través de contratos de prestación de servicios en la Dirección de Gestión Humana en la Regional Bogotá del ICBF, como profesional especializado, vínculo que se prorrogó hasta el 31 de diciembre de 2014. ii) En cumplimiento de sus actividades realizó siempre igual objeto contractual y las mismas funciones de carácter permanentes, propias de la administración del ICBF y en el objeto funcional del área de gestión humana, es decir, aquellas que debía realizar los empleados de planta del instituto. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán iii) La entidad le suministraba todos los materiales, insumos y herramientas necesarias para el cumplimiento de la actividad encomendada y debía acatar a cabalidad los reglamentos de trabajo del ICBF. iv) Para desempeñar el «cargo de contratista profesional especializado» recibió permanentemente órdenes para desarrollar su trabajo en igualdad de condiciones con los trabajadores de planta y cumplió una jornada laboral a través de turnos de lunes a viernes, y esporádicamente los fines de semana, que eran impuestos por el ICBF sin que pudiera objetar o realizar observaciones a estos y/o sin que se hubiese reconocido suma de dinero alguna por concepto de horas extras. v) El 8 de abril de 2015, mediante derecho de petición solicitó al ICBF el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiera lugar por el tiempo «laborado», el cual no fue contestado por la entidad, por lo que se presentó el fenómeno del silencio administrativo negativo. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 11, 13, 25, 29, 49, 55, 56, 58, 87, 209 y 243 de la Constitución Política; 45 y 58 del Decreto 1042 de 1978; 20 y 32 del Decreto 1045 de 1978; 1 del Decreto 797 de 1949; 32 de la Ley 80 de 1993; y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Asimismo, invocó como violados los Decretos 1211, 2012 y 2013 de 1990.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Al optarse por la figura jurídica del contrato de prestación de servicios para vincular profesionales se ha actuado en clara transgresión de la ley, pues les está expresamente prohibido a las entidades de orden público hacer ese tipo de contratos para el ejercicio de funciones de carácter permanente. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán ii) El ICBF mediante acto ficto o presunto negó el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten a favor de la demandante por el tiempo que prestó sus servicios, infringiendo derechos ciertos e indiscutibles adquiridos y subjetivos que se tienen que respetar en su integridad en los términos de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política. iii) El contratista independiente se caracteriza por ostentar autonomía técnica, directiva, administrativa y financiera, circunstancia de la cual no se benefició la demandante, pues las actividades desplegadas como profesional especializado eran propias del ente demandado, por consiguiente, recibía órdenes e instrucciones de sus superiores. 1.2.

Contestación de la demanda El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) La contratación de la señora García Barragán no se dio de forma continua, pues entre el 8 enero del 2008 y el 31 de diciembre de 2009, su vinculación se pactó directamente con la Red de Universidades Públicas del Eje Cafetero Alma Máter, no con el ICBF.

Adicionalmente, no siempre cumplió el mismo objeto contractual, toda vez que el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2009 y 14 de junio de 2010, se desempeñó en el grupo administrativo cumpliendo funciones de apoyo a la contratación de servicios. ii) Las labores que desempeñó la accionante no eran las mismas de los funcionarios de planta de la entidad, pues ellas consistieron únicamente en apoyo a la unidad de gestión humana tal como puede evidenciarse de los informes finales 1 Folios 339 al 353. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán de los contratos. iii) En los contratos de prestación de servicios suscritos no se pactó la exigencia de cumplimiento de horario por lo que no era necesario tramitar por parte de la contratista ningún tipo de permiso para ausentarse porque nadie así se lo exigía, otra cosa diferente es que en algunas ocasiones ella, por su propia cuenta, considerara importante informar sobre sus movimientos personales debido a sus responsabilidades contractuales. iv) Tampoco se puede afirmar que hubiera recibido órdenes en iguales características a los funcionarios de planta, ya que las directrices impartidas a la contratista eran sobre las obligaciones contratadas únicamente y para lograr una correcta armonización de las actividades realizadas por la unidad de gestión humana. v) Las pruebas aportadas con la demanda no cuentan con el suficiente rigor que dé soporte y validez a las consideraciones de la actora, debido a que estas no evidencian los requisitos del contrato laboral, contrario sensu, dejan ver que no existe argumento que permita concluir que los contratos celebrados entre la señora García Barragán y la entidad no son de prestación de servicios profesionales especializados.

Propuso las excepciones de ausencia de la relación laboral legal o reglamentaria entre las partes, inexistencia de un contrato laboral entre la demandante y el ICBF, inexistencia de elementos del contrato de trabajo entre el ICBF y la accionante, falta de legitimación en la causa por activa y pasiva, cobro de lo no debido, autorización legal para contratar por modalidad de prestación de servicios, temeridad y mala fe, inepta demanda por ausencia de requisitos formales, falta de valor estimatorio de las pretensiones y de la cuantía, y falta de competencia. 1.3.

La sentencia apelada 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia escrita proferida el 20 de mayo de 2019,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Se encuentra probada la remuneración por la labor desempeñada por la señora García Barragán en el ICBF, pues estaba sujeta a la apropiación presupuestal; de igual modo, logró acreditarse la prestación personal de sus servicios profesionales como comunicadora social principalmente en el área de gestión humana y desarrollo organizacional.

Estas afirmaciones encuentran sustento en la prueba testimonial aportada, pues las deponentes aseguraron que la accionante era la encargada de todas las actividades de bienestar y capacitación de la Regional Bogotá. ii) La subordinación o dependencia se demostró ya que la actora tenía que cumplir horario o jornada de trabajo, así como debía compensar tiempo en temporadas de fin de año y semana santa para poder descansar; necesitaba de la autorización de su «jefe» para efectuar diligencias personales e incluso si se debía desplazar de su puesto de trabajo debía informar a dónde se dirigía porque en cualquier momento podía necesitarse. iii) Lo anterior expone a todas luces el interés de la administración para emplear de modo permanente los servicios de la demandante, puesto que no era una relación de tipo esporádico u ocasional, sino una verdadera relación laboral. iv) Teniendo en cuenta lo anterior se impone la protección del servicio prestado por parte de la actora debiendo declararse la existencia de la relación laboral encubierta o subyacente. v) En suma, declaró la nulidad del acto administrativo demandado; condenó al ICBF a: a) reconocer y pagar las prestaciones sociales reclamadas por el tiempo laborado entre el 13 de septiembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2014, con los 2 Folios 466 al 484.

Con ponencia del magistrado Alberto Espinosa Bolaños. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán factores salariales y prestacionales que devenga un profesional especializado del área de gestión humana – desarrollo organizacional de la planta de personal, b) realizar los aportes al sistema de seguridad social que inciden en el derecho pensional de la actora al respectivo fondo de pensiones; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La demandante El apoderado de la señora Liliana Gissett García Barragán interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se reforme parcialmente el literal a) del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia para adicionar que el cargo sobre el cual se reconoce el pago de los factores salariales y prestaciones «profesional especializado», corresponde al grado 22.3 1.4.2.

La demandada El apoderado del ICBF interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:4 i) En este caso operó el fenómeno de la prescripción, ya que los derechos reclamados datan del 13 de septiembre de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2014, luego es evidente que varios de los años reclamados se han visto afectados. ii) Las pruebas aportadas por la parte demandante demuestran claramente que solo existió una relación contractual mediante contrato de prestación de servicios, de suerte que no se evidencia la configuración de los elementos propios de un contrato realidad. 3 Folio 492. 4 Folios 494 al 498. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán iii) Las declarantes estuvieron trabajando con la señora García Barragán solo por algunos lapsos, no por la totalidad del período reclamado. iv) A la actora nunca se le solicitó, ordenó, requirió u obligó a realizar nada diferente a lo contratado, así pues, en concordancia con los testimonios y la prueba documental, las obligaciones contractuales desarrolladas por la contratista no tienen relación, concordancia o similitud entre las funciones de los empleados públicos, lo que conlleva desvirtuar la presunta configuración de una relación de trabajo. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Liliana Gissett García Barragán, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación.5 1.5.2. La demandada El ICBF hizo énfasis en que las pretensiones de la demanda no debieron prosperar, en cuanto no existió entre la accionante y esa entidad una relación laboral, sino una contractual regida por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, por tanto, solicitó fuera revocada la sentencia apelada.6 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 5 Memorial electrónico visible en el índice 10 de la plataforma SAMAI. 6. Memorial electrónico visible en el índice 12 de la plataforma SAMAI. 7 Folio 520. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 1. Si está probado en el expediente que entre la señora Liliana Gissett García Barragán y el ICBF, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente y, de ser así, si operó el fenómeno de la prescripción, y 2.

Si existen elementos probatorios en el expediente que permitan determinar que el cargo de profesional especializado del área de gestión humana – desarrollo organizacional de la planta de personal de la entidad tiene grado de asignación 22. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización9, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio.

Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,10 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».11 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».12 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el 10 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.13 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.14 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,15 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones 15 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán para su ejecución, el contratista no podía delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».18 En ese orden, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.19 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.20 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante La señora Liliana Gissett García Barragán tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios en la Dirección de Gestión Humana del ICBF: Contratos de prestación de servicios con la Dirección de Gestión Humana de la Regional Bogotá de ICBF núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 632- 2007 (Fl. 20) 13/09/2007 31/12/2007 3 meses y 17 días Apoyar a la dirección de gestión humana en la identificación de los elementos de diagnóstico que contribuyan a diseñar las estrategias necesarias para el fortalecimiento de la eficacia personal, grupal y organizacional de la entidad.

Contratos de prestación de servicios con la Red de Universidades Públicas del Eje Cafetero Alma Mater 1 ICBF. AM.001.08-143 (Fl. 73) Otrosí 1 (Fl. 78) Otrosí 2 (Fl. 78) 08/01/2008 31/12/2008 11 meses y 22 días El contratista se compromete a prestar sus servicios profesionales a Alma Mater en desarrollo del convenio interadministrativo No. 001/2009 apoyar a al Regional Bogotá del ICBF, grupo administrativo, en la 21 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán 2 ICBF.

AM.001.09-153 (Fl. 67) Otrosí (Fl. 72) 02/01/2009 31/12/2009 11 meses y 29 días identificación de los elementos de diagnóstico que contribuyan a diseñar las estrategias necesarias para el fortalecimiento de la eficacia personal, grupal y organizacional de la entidad. Contratos de prestación de servicios con la Dirección de Gestión Humana de la Regional Bogotá de ICBF 1 1576- 2009 (Fl. 59) 31/12/2009 14/06/2010* 5 meses y 15 días Apoyar en la identificación de los elementos de diagnóstico que contribuyan al diseño, planeación y seguimiento las estrategias necesarias para el fortalecimiento de la eficacia personal, grupal y organizacional de la entidad. 2 1089- 2010 (Fl. 55) 01/07/2010 30/09/2010 3 meses 3 1305- 2010 (Fl. 51) 01/10/2010 30/12/2010 3 meses 4 689- 2011 (Fl. 48) 25/01/2011 30/06/2011 5 meses y 7 días 5 931- 2011 (Fl. 45) 29/06/2011 30/12/2011 6 meses 6 134- 2012 (Fl. 41) 05/01/2012 05/09/2012 8 meses 7 1607- 2012 (Fl. 38) 05/09/2012 31/12/2012 3 meses y 27 días 8 023- 2013 (Fl. 35) 03/01/2013 31/12/2013 11 meses y 28 días 9 053- 2014 (Fl. 31) 07/01/2014 31/12/2014 11 meses y 25 días * En dicho contrato se presenta un error de digitación pues en realidad se estipuló como fecha de inicio el 31 de diciembre de 2010. i) El 12 de julio de 2007, mediante la Resolución 1542, la dirección general del ICBF adoptó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleados de la planta global de personal de la entidad.

En dicho documento se describieron las funciones esenciales del área de gestión humana y desarrollo organizacional 2088-22.21 ii) El 17 de marzo de 2010, a través de la Resolución 1242, la dirección general del ICBF creó el grupo interno de trabajo de gestión humana en la Regional Bogotá 21 Folios 82 al 90. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán y estableció el objeto de sus funciones.22 iii) En el expediente reposan copias de los estados de la cuenta de ahorros terminada en 068 de Bancolombia a nombre de la demandante, por los períodos comprendidos entre junio de 2007 a diciembre de 2014.23 iv) Adicionalmente, reposan copias de memorando, correos electrónicos recibidos y enviados a la dirección electrónica de la señora García Barragán, en los que se le exige el cumplimiento y acreditación de las siguientes actividades:24 Año Actividad Folio 2014 27 de agosto: jefe quería pedirle un permiso para no asistir este viernes en horas de la mañana a la oficina ya que tengo que resolver asuntos personales en la oficina del FNA, actualizar mi pasaporte e ir a las 11:15 am que tengo programada una cita en la Dian.

Remitido a Adriana Yanet Albarracín Pérez, coordinadora del grupo de gestión humana. A vuelta de correo: «Ok. No hay problema, en la tarde sí te tenemos» 224 21 de septiembre: solicito permiso este lunes 22 de septiembre ya que debo realizar en la mañana las diligencias pertinentes para la radicación de documentos ante el FNA para la renovación de mi crédito de vivienda, remitido a Adriana Yanet Albarracín Pérez. 223 30 de septiembre: Memorando de la Dirección General. asunto turnos de fin de año y compensación de tiempo.

Con ocasión de las fiestas decembrinas y con el fin de que los servidores públicos vinculados al ICBF Regional Bogotá puedan compartir ese tiempo con sus familias les comunico que se han dispuesto 3 turnos de descanso sin afectar la prestación del servicio a los ciudadanos (…) La compensación será solamente de una hora diaria en los días hábiles a partir del primero de octubre hasta el 18 de noviembre de 2014 con una hora en la mañana (7 AM a 8 AM) o una hora en la tarde (5 PM a 6 PM) 219 13 de noviembre: solicitud de permiso para asistir a una cita programada con la Dian, debido a que estoy adelantando un proceso para la devolución de un saldo a favor, remitida a Adriana Yanet Albarracín Pérez, y allegó prueba del requerimiento que le hiciera la Dian. 208 22 Folios 94 al 105. 23 Folios 106 a 201. 24 Se enlistan los correos electrónicos que se consideran relevantes para resolver el problema jurídico, teniendo en cuenta su cantidad. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán A vuelta de correo en la misma fecha la referida funcionaria respondió así: «Ok.

Si tienes pendiente algún tema me lo informas por favor» 18 de noviembre: correo electrónico remitido a Adriana Yanet Albarracín Pérez con el siguiente contenido: el día de hoy acabé de compensar el tiempo para los turnos de final de año, yo tomaría el primer turno que es del 22 al 26 de diciembre, ya que coincide con el tiempo de vacaciones de mi esposo y ya efectuamos reservaciones. 207 9 de diciembre: correo electrónico remitido a Adriana Yanet Albarracín Pérez con el siguiente contenido: jefe, no se ha enviado el consolidado de esta información, porque hasta la fecha solamente los siguientes grupos y centros regionales (información que adjunto) han enviado los datos solicitados, a pesar de que en repetidas ocasiones se les ha escrito a los coordinadores recordándoles la importancia de dicho envío. En el día de hoy se reiterará nuevamente la solicitud.

En respuesta: «debemos reportar mañana así tengas que llamar a cada uno por favor» 215 v) También reposa la impresión de unas conversaciones vía chat (sin especificar la aplicación utilizada) sostenidas entre las señoras Liliana Gissett García Barragán y Adriana Albarracín entre el 3 de octubre y el 31 de diciembre de 2013; y el 17 de enero y el 26 de diciembre de 2014, en las que se manejaron temas de trabajo, y solicitudes de permiso.25 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa El 8 de abril de 2015, la demandante en ejercicio del derecho de petición solicitó al ICBF reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre ella y la entidad entre el 13 de septiembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2014, y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.26 El ICBF no emitió pronunciamiento alguno. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso 25 Folios 228 al 293. 26 Folios 3 al 5. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán El 24 de abril de 2018, rindieron testimonio las señoras Sandra Patricia Gil Bohórquez y Luz Edith Ardila Garzón.27 La señora Sandra Patricia Gil Bohórquez en su declaración señaló concretamente lo siguiente: Preguntado: señora Sandra Patricia Gil Bohórquez, manifiéstele al despacho si usted conoció a la señora García Barragán y en qué circunstancias.

Contestó: yo conocí a Liliana García Barragán en el año 2010 el 8 de octubre exactamente cuándo llegué a trabajar en la oficina de gestión humana de la regional Bogotá, allí la conocí en el puesto de trabajo de gestión humana y pues a partir de ese momento fuimos compañeras de trabajo. Preguntado: y hasta cuándo. Contestó: hasta el 2014 cuando en diciembre pues salió del ICBF, yo posteriormente salí en el 2015 en el mes de marzo, ya después de ahí no volví a saber de ella pues ya no estábamos en el ICBF.

Preguntado: y compañeras de trabajo era que compartían el mismo espacio. Contestó: la misma oficina sí, ella tenía su escritorio, su cubículo allí en gestión humana y pues yo tenía el mío también. Preguntado: bueno indíquele a esta audiencia sí conoce cuáles eran las funciones que realizaba la señora García Barragán. Contestó: bueno Liliana ha desarrollado todas las actividades del programa de bienestar y capacitación de la Regional Bogotá y hacía todo lo que tenía que ver con los temas de eventos, actividades deportivas y todo el tema de capacitación. Preguntado: pues tal como se señala dentro del proceso ella tenía un vínculo contractual, manifieste si tiene conocimiento si las labores que usted acaba de escribir ella las realizaba de manera autónoma e independiente o recibía órdenes de alguno de los directivos o algún funcionario del ICBF.

Contestó: claro que sí todos los contratistas indudablemente obedecemos a una directriz de un jefe que era la jefa de Recursos Humanos, que en el caso de Liliana la llamaba a una reunión inmediatamente, ahí por ejemplo se programaba todo el tema de cómo se iban a manejar los recursos que había para realizar actividades de bienestar y de capacitación, Liliana no era autónoma.

Preguntado: durante el tiempo que usted la conoció y compartió el espacio laboral quién le daba instrucciones. Contestó: recuerdo en ese momento estaba la doctora Elvira Liliana Vives Mier y posteriormente estuvo la doctora Adriana Albarracín Pérez. Preguntado: eran quienes. Contestó: las jefes de Recursos Humanos. Preguntado: cómo estaban vinculadas a la institución. Contestó: a ver, la doctora Elvira era provisional, pero era la jefe de Recursos Humanos por mucho tiempo y posteriormente ella salió y entró la doctora Adriana Albarracín que también fue nombrada de planta para poder estar en ese cargo.

Preguntado: en el caso de la señora Liliana Giselle García Barragán sabe usted o conoció si a ella le tocaba cumplir horario o podía realizar sus actividades en cualquier momento o incluso desde su casa. Contestó: indudablemente como todos, no. Los contratos de prestación de servicio figuran así y supuestamente así son, pero en la práctica no nada que ver, hay que cumplir horario y no solamente a Liliana a todos los contratistas de esa oficina rendían cuentas y se llegaba 8:10, 8:15, a Liliana muchas veces le llamaban la atención, porque ella recuerdo mucho que llegaba en su carro y mientras se parqueaba le darían de pronto 8:10, 8:15 y ya le estaban marcando, ya estaban preguntando pero por qué no llega.

Preguntado: de acuerdo con lo que le consta cuál era el horario que ella cumplía. Contestó: de 8 a 5, pero habían épocas por ejemplo en temporada de fin de año, para Semana Santa nos decían que debíamos compensar, Liliana compensaba tiempo también para que nos dejaran descansar por ejemplo, unos días entre el 24 y el 31 de diciembre, la semana de Semana Santa también nos tocaba compensar tiempo, para poder que nos permitiera descansar unos días y también si uno a las 5:00 de la tarde salía, muy a las 5, también ya le hacían mala cara porque se estaba yendo a las 5 cuando en realidad era el horario institucional, adicional a eso los contratistas de gestión humana en la regional Bogotá nos tocaba ayudar con el tema de la contratación de todos los demás contratistas, es decir, nosotros el 1° de enero era festivo, el 2 teníamos que estar allá 27 Folios 432 y 433 cd 431. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán ayudando a hacer todos los contratos independientemente de la profesión que nosotros tuviésemos y estábamos muchas veces recibiendo órdenes, aun llegamos a hacer nuestros propios contratos.

Preguntado: en el caso de la señora Liliana ella cuando requería ausentarse de la oficina lo podía hacer libremente o tenía que pedir autorización y a quién se la pedía, en el caso de la señora Liliana. Contestado: sí en el caso de Liliana claro que sí, a ella le tocaba pedir autorización para ausentarse porque pues ella tenía personas que a ella le podrían requerir en cualquier momento o solicitarle algún informe, algún dato y si ella no estaba sería un problema muy grande, a ella le tocaba informar incluso cuando salía de la misma oficina ahí en la misma regional, dónde iba a estar por si la necesitaban o sea ella tenía que estar informando todo el tiempo dónde estaba.

Preguntado: sabe si dentro de la planta de personal del instituto existían personas que estuvieran vinculadas, no por contrato de prestación de servicios, sino vinculadas a través de una relación legal y reglamentaria que cumplieran las mismas funciones que la señora Liliana García Barragán. Contestó: pues que cumplieran las mismas funciones yo sé que específicamente lo de bienestar y capacitación está en la oficina de gestión humana, que hubiese en la planta de personal más personas que puedan desempeñar esas labores, no creo que las tuvieran porque la única persona que manejaba ese tema era Liliana, pero que había otras personas en capacidad de hacer esa función, sí (…) Preguntado: usted tenía trabajo de campo o siempre estaba en la oficina con la señora Liliana.

Contestó: mi trabajo de campo era ahí mismo, en la regional, aunque yo me desplazaba a los centros zonales igual yo trabajaba con ella también porque teníamos muchos temas transversales, pero digamos que la mayor parte del tiempo era allí en la regional. Preguntado: o sea estaba todo el día con la señora Liliana. Contestó: sí señora, pero había días que salía a los centros zonales, incluso nos desplazábamos juntas a los centros zonales.

Preguntado: usted conoce el objeto contractual que tenía la señora Liliana, cuáles eran sus obligaciones contractuales. Contestó: no pues nosotros como ayudábamos a la contratación decirte que leímos puntualmente todas las obligaciones contractuales pues sería decirte una mentira, pero nosotros hacemos círculos de calidad donde cada uno expresaba lo que hacía en su área entonces por eso sé que ella manejaba todo el tema de bienestar y capacitación, adicional a eso pues como te digo yo, tenía muchos temas transversales a lo que ella hacía entonces trabajamos muy de la mano. Preguntado: sobre el tema del horario me decía que a ustedes les obligaban pues a cumplir un horario, pero esa obligación era un tema que se organizaban ustedes o lo que conoce de la señora Liliana referente a las obligaciones que tenían que cumplir o era una obligación directa, una orden directa de algún funcionario que les decía tienen que llegar a las 8 salir a las 5 tanto tiempo o simplemente era la forma como ustedes se organizaban para cumplir con sus obligaciones.

Contestó: nosotros no éramos independientes ni autónomos para tomar ese tipo de decisiones, a nosotros nos decían el horario es de 8 a 5, el tema es que si tú llegabas tarde te llamaban la atención, entonces no es que te decían tienes que venir pero con el solo hecho de que tú llegues a las 8:10 y te digan ven a la oficina Liliana, que entre otras cosas era un llamado bastante cuestionable, Liliana García venga a la oficina por favor mire la hora que es y qué pasó y no sé que, entonces ya uno entiende que le están ordenando es a las 8 no a las 8:10 no a las 8:15.

Por su parte, la señora Luz Edith Ardila Garzón, sostuvo lo siguiente: Preguntado: Luz Edith Ardila Garzón, usted conoció a la señora Liliana Lizzeth García Barragán y en qué circunstancias. Contestó: sí doctor, yo conocí a la señora Liliana García desde aproximadamente septiembre del 2009, que llegó a la regional Bogotá a Recursos Humanos, porque yo laboraba en Recursos Humanos desde el 2000 estuve en esta dependencia hasta el 2014.

Preguntado: usted era compañera de ella. Contestó: sí señor fui compañera de trabajo de ella. Preguntado: qué clase de vinculación tuvo al interior del instituto colombiano. Contestó: la suscrita, fui servidora pública de planta de carrera administrativa. Preguntado: conoció usted qué funciones desempeñaba la señora García Barragán al interior del ICBF.

Contestó: sí doctor porque trabajamos de la mano y ella manejaba la parte de bienestar y capacitación y nosotros que estábamos en el área de salud ocupacional, teníamos diariamente con ella estar en contacto para las actividades que se iban 26 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán a realizar en salud ocupacional, ella tenía que a veces citar a los trabajadores a las capacitaciones, estar pendiente de todo lo que era la parte de capacitación y bienestar del empleado.

Preguntado: es claro que usted pues una persona que estuvo tanto tiempo en el Instituto sabe cuál es la diferencia entre un servidor público y un contratista. Contestó: sí doctor. Preguntado: entonces en el caso de la señora García Barragán por su condición de contratista en cumplimiento del objeto contractual ella podía realizar ese objeto de manera independiente y autónomo o para realizarlo o desarrollar ese objeto contractual necesariamente recibía instrucciones directrices u órdenes de algún directivo o funcionario del ICBF.

Contestó: sí doctor ella recibía órdenes de mi jefe porque el jefe de ella era el mismo mi jefe, hubo varios jefes de Recursos Humanos y ella recibía órdenes de la doctora, la mayoría de veces fue la doctora María Elvira Vives Mier, hubo otras jefes que duraron poco tiempo pero la mayor proporción fue la doctora Elvira Vives Mier, impartía órdenes para que hicieran los trabajos que se solicitaban y se hicieran los informes, que atendiera al público, a las personas, a los trabajadores que fueran, sí, y también al público porque a veces iba gente de otras instituciones que tenía que coordinar con ella determinadas actividades sobre todo que era la parte de capacitación, recibía órdenes también de horarios.

La doctora Elvira a mí en varias ocasiones me preguntaba dónde estaba la compañera cuando no llegaba, también pues ella realizaba como las mismas funciones que realizamos nosotros los trabajadores servidores públicos, si nos teníamos que quedar hasta tarde, a ella también le tocaba quedarse tarde, le exigían igual que cualquiera de nosotros.

Preguntado: esas personas a las que usted hace mención que le daban órdenes a la señora García Barragán, eran funcionarios de planta del instituto o de circulación, sí le consta del período que ella se desempeñó y que coincidieron. Contestó: la doctora Elvira Vives, duró muchísimos años como jefe de Recursos Humanos estaba como de planta, pero no de carrera administrativa sino de provisionalidad.

Preguntado: usted algo habló del horario, pero puede precisar a esta audiencia si la señora García Barragán cumplía horario y cuál era ese horario. Contestó: sí doctor, el horario era de 8 a 5 de la tarde ese es el horario de todos nosotros los trabajadores o funcionarios del instituto sea cualquier tipo de contrato que tenga y generalmente en algunas ocasiones sobre todo en época de contratación o en épocas de finalizar el año por las diferentes actividades, algunos generalmente tenían que quedarse después de las 5:00 de la tarde.

Preguntado: en el caso de la señora García Barragán sí ella no asistía, es decir, ya señaló que necesariamente tenía que cumplir el horario, es así cierto. Contestó: sí señor. Preguntado: y si ella de pronto decía yo no quiero ir, hago mi trabajo en la casa, le consta que no pasaba nada o si pasaba en relación pues con la orden de, si es que existía orden de cumplir un horario.

Contestó: en dos ocasiones, puedo decir de dos ocasiones porque pues no estuve muy frecuente en las llamadas de atención de la doctora, pero sí en dos ocasiones la doctora Elvira delante de mí la regañó por haber llegado a las 8:20 de la mañana, y preguntaba siempre que donde estaba, le dijo delante mío que tenía que estar a las 8:00 de la mañana.

Preguntado: si la señora García Barragán quería, necesitaba ausentarse de la oficina por alguna razón lo podía hacer libre o necesariamente tenía que pedirle permiso a alguien y si le consta, a quién había que pedirle permiso. Contestó: siempre todos los funcionarios que estábamos en Recursos Humanos teníamos que pedirle permiso a la doctora Elvira que era nuestra jefe inmediata, fuese cualquier tipo de contrato, a mí sí me consta que Liliana en muchas ocasiones le pedía permiso a la doctora.

Preguntado: conoce usted si al interior de la entidad existía un cargo de planta de ser vinculado, así como usted estaba vinculada, que cumpliera las mismas funciones de la señora García Barragán o todos eran contratistas. Contestó: en Recursos Humanos, estábamos pocas personas de planta, sí existía y que tenían perfiles, es más lo puedo decir porque yo tuve que, en varias ocasiones, revisar las carpetas de los posibles candidatos para para contratistas, yo tuve que revisar las carpetas y también colaboré en la ayuda de mirar el manual de funciones que existía que en ese momento se estaban revisando y había profesionales de planta que podrían realizar la función.Preguntado: señora Luz Edith le quería preguntar si usted tenía trabajo de campo o tuvo periodos de estar ausente en su labor en la oficina.

Contestó: si, yo al principio cuando ingresé al instituto tuve labores de campo en 1991 y hasta 1999, debido a un accidente de trabajo que yo tuve, tuve que ser reubicada laboralmente en la parte administrativa, si he tenido períodos de incapacidad por mis patologías presentes porque me llevaron a que me pensionaran por invalidez, como digo sí tenía incapacidades con alguna frecuencia y de eso se debe a mis patologías.

Preguntado: y referente al tiempo que estuvo la señora Liliana en la regional usted también tuvo esos 27 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán períodos de incapacidad. Contestó: Claro, períodos de incapacidad de 8, de 10 días, de 15 días, de un mes, sí debido a mis patologías que presentaba porque me tenían que hacer cirugías, pero, así como tenía incapacidades, regresaba a mis labores que había, obvio que yo tenía unas restricciones médicas por mis patologías.

Preguntado: le pregunto por el tiempo referente con la señora Liliana, entonces había períodos de tiempo donde usted no estaba el día a día con la señora Liliana. Contestó: sí hay días que no porque estaba en incapacidad, pero cuando regresaba de mi incapacidad estaba en la oficina y por eso aclaro que lo que digo es dentro de los días que yo estuve presente.

Preguntado: usted mencionó ahorita que tenía conocimiento de las funciones de las personas, usted tenía conocimiento de las obligaciones contractuales de la señora Liliana, sabe cuáles eran sus obligaciones contractuales. Contestó: que yo sepa no porque no conozco los contratos, o sea, como tal yo no conozco los contratos que hicieron con cada persona individualmente eso era de competencia de jurídica al realizar los contratos, nosotros revisamos los requisitos, revisábamos funciones más no hacíamos los contratos, los contratos lo hacía la división jurídica.

Preguntado: señora Luz, referente mencionaba usted que a ella se le daban órdenes la doctora Elvira y después la otra la doctora Adriana, referente a esas órdenes quería pedirle una claridad eran órdenes o eran coordinación de las actividades referentes a las obligaciones que tenía la señora Liliana, porque pues hay una línea que es difícil.

Contestó: en los momentos que yo estaba presente sí eran órdenes, le llamo orden cuando a usted le dicen con forma obligatoria haga, necesito el informe para ya, a las 2:00 de la tarde necesito que me entregue tal documento ya, Liliana por qué no llegó a las 8 si usted entra a las 8, Liliana necesito que se quede después de las 5:00 de la tarde, sí, en los momentos en que yo estuve presente son órdenes. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 20 de mayo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por un lado, la decisión de declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre la demandante y el ICBF, y por otro lado, para aclarar que el cargo de profesional especializado del área de gestión humana – desarrollo organizacional de la planta de personal de la entidad tiene grado de asignación 22.

Así las cosas, para resolver la alzada se deben solucionar los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Está probado en el expediente que entre la señora Liliana Gissett García Barragán y el ICBF existió una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 28 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán En primer lugar, la demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 12 contratos de prestación de servicios aportados. El objeto de la vinculación tuvo el propósito de realizar actividades como apoyar a la dirección de gestión humana del ICBF en la identificación de los elementos de diagnóstico que contribuyan a diseñar las estrategias necesarias para el fortalecimiento de la eficacia personal, grupal y organizacional de la entidad.

En segundo lugar, las funciones detalladas en los objetos y obligaciones contractuales obrantes en los contratos de prestación de servicios dejan ver la vocación personalísima de las actividades que la demandante debía realizar, a saber: 1.El contratista se obliga para con el ICBF en general a cumplir cabalmente con el objeto del contrato a la luz de las disposiciones legales vigentes de acuerdo con su perfil y las características del proyecto. 2.

Gestionar dentro del grupo de gestión humana el diseño e implementación del programa de Bienestar Social, con el fin de promover el desarrollo humano integral del servidor público. 3. Promover la satisfacción de las necesidades de protección y servicios sociales tales como: deportivas, recreativas y vacacionales, artísticas y culturales y de promoción y prevención de la salud, creando espacios en los que se propenda por el fortalecimiento de los valores institucionales y el compromiso de los servicios públicos con la entidad. 4.

Realizar el control y seguimiento de la ejecución de la totalidad de las actividades programadas de Bienestar Social. 5. Evaluar las actividades desarrolladas y presentar los respectivos informes y presentaciones. 6. Planear las capacitaciones que se requieran para promover el desarrollo humano e integral del servidor público. 7. Efectuar las salidas que se requieran en cumplimiento del objeto del contrato. 8.

Presentar informes mensuales sobre el desarrollo de las actividades contractuales a la supervisora del contrato. 9. Dar aplicación y cumplimiento a los procesos asignados en el marco del sistema integrado de gestión sistema de gestión de calidad modelo estándar de calidad del sistema de gestión ambiental. 2.4.1.2. Remuneración En este caso, los contratos de prestación de servicios constituyen prueba de que se pactó una contraprestación mensual por los servicios prestados por la demandante al ICBF, así como el estado de la cuenta de ahorros de aquella. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán 2.4.1.3.

Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo. En el presente asunto la demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la Regional Bogotá del ICBF, en el área de gestión humana.

Dicha información se extrae de los contratos de prestación de servicios celebrados y de los testimonios de las señoras Sandra Patricia Gil Bohórquez y Luz Edith Ardila Garzón. Por una parte, la señora Sandra Patricia Gil Bohórquez, quien prestó servicios al ICBF desde octubre de 2010 hasta marzo de 2015, le consta que la señora Liliana Gissett García Barragán también prestó servicios allí, pues fueron compañeras en la oficina de gestión humana de la regional Bogotá, compartían cubículo, y tenían muchos temas transversales en común, entonces trabajaban de la mano. Así las cosas, teniendo en cuenta su vinculación, la testigo tiene conocimiento directo de la relación contractual que sostuvieron las partes únicamente entre octubre de 2010 y diciembre de 2014.

Por otra parte, la señora Luz Edith Ardila Garzón, quien entró a prestar servicios en el ICBF como empleada de planta de la dependencia de recursos humanos entre el año 2000 y noviembre de 2014 cuando se pensionó por invalidez, afirmó haber visto a la señora Toro Martínez prestando sus servicios a la entidad desde el mes de septiembre de 2009, manejando el área de bienestar y capacitación, ello le consta porque ella (la declarante) estaba en el área de salud ocupacional, luego diariamente tenía que estar en contacto con la señora García Barragán para las actividades que se iban a realizar en salud ocupacional, porque era la encargada de citar a los trabajadores a las capacitaciones, y estar pendiente de todo el tema 30 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán de capacitación y bienestar del empleado.

Del mismo modo, la deponente conoció de manera directa la relación que sostuvieron las partes entre septiembre de 2009 y noviembre de 2014, empero nada mencionó respecto de la relación contractual que surgió entre 2007 y 2009. ii) El horario de labores. Para acreditar este indicio en el expediente obran los testimonios mencionados.

Por su parte la señora Sandra Patricia Gil Bohórquez en su declaración indicó que la señora García Barragán debía cumplir un horario de trabajo, en igualdad de condiciones que los demás servidores de la entidad. La jornada que debía cumplir era de 8:00 am a 5:00 pm; pero había meses en los que la señora Liliana compensaba tiempo también para que la dejaran descansar en diciembre o en Semana Santa, luego debía trabajar otras horas por encima de esa jornada.

Adicionalmente, afirmó que «si uno a las 5:00 de la tarde salía, muy a las 5, también ya le hacían mala cara porque se estaba yendo a las 5 cuando en realidad era el horario institucional». Por su parte, la señora Luz Edith Ardila Garzón, aseveró que la actora cumplía horario cuando fungió en el área de gestión humana de 8:00 am a 5:00 pm, jornada de trabajo que imponía la jefe de recursos humanos del ICBF.

Ello le consta porque ese era el horario de todos los trabajadores o funcionarios del instituto de cualquier tipo de contrato (laboral o de prestación de servicios) y sobre todo en época de contratación o de fin de año por las diferentes actividades, generalmente, tenían que quedarse después de las 5:00 de la tarde. Del mismo modo, afirmó que en dos ocasiones la doctora Elvira delante suyo regañó a la actora por haber llegado a las 8:20 de la mañana, y que dicha funcionaria habitualmente le exigía el cumplimiento estricto de la jornada de trabajo.

En ese orden, la observancia de condiciones en el tiempo de labor, impuestas por terceros que son imposibles de eludir o modificar por el contratista, resultan indicio del cumplimiento de un horario de trabajo. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Las pruebas obrantes en el dossier con las que el Tribunal encontró probada la subordinación continuada en este caso fueron las declaraciones recaudadas en la audiencia de pruebas. No obstante, a diferencia de lo advertido por el a quo esas declaraciones no hacen referencia a la totalidad del período deprecado (13 de septiembre de 2007 al 31 de diciembre de 2014), luego no habría lugar a declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por todo ese término solo con base en dicho medio de prueba, pues no estaría acreditado el elemento de la subordinación particularmente entre 2007 y finales de 2009.

Nótese que la primera testigo, la señora Sandra Patricia Gil Bohórquez solo puede hacer constar las circunstancias referentes a la imposición de órdenes o de lineamientos a la accionante desde octubre de 2010 hasta diciembre de 2014 cuando fue compañera de trabajo de esta, no por la totalidad del tiempo alegado en la demanda. Del mismo modo, la señora Luz Edith Ardila Garzón afirmó haber coincidido en la prestación de servicios con la señora García Barragán desde finales de 2009, de suerte que tampoco se hubiera pronunciado respecto de la totalidad del período reclamado.

Así pues, los referidos testimonios hacen referencia únicamente al período comprendido entre 2009 y 2014, en los que se celebraron diez contratos de prestación de servicios entre las partes. En dicho interregno, según las declaraciones, la accionante no contaba con autonomía o independencia para realizar sus actividades, por cuanto las labores que le fueron encomendadas exigían de la guía, autorización y dirección de la jefe 32 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán de recursos humanos encargada del área de gestión humana y desarrollo organizacional.

En efecto, la señora Sandra Patricia Gil Bohórquez fue enfática al señalar que todos los contratistas «indudablemente obedecemos a una directriz de un jefe que era la jefa de Recursos Humanos», inicialmente estuvo la doctora Elvira Liliana Vives Mier y posteriormente la doctora Adriana Albarracín Pérez, quienes no eran contratistas sino estaban nombradas en provisionalidad; que en el caso de la accionante era llamada constantemente a reuniones por cuanto programaba todo el tema de cómo se iban a manejar los recursos que había para realizar actividades de bienestar y de capacitación; que no tenía autonomía en sus funciones, si llegaba a las 8:10, u 8:15, muchas veces le llamaban la atención; y debía pedir autorización o permisos para ausentarse porque la podrían requerir en cualquier momento o solicitarle algún informe, algún dato y si ella no estaba «sería un problema muy grande, a ella le tocaba informar incluso cuando salía de la misma oficina ahí en la misma regional, dónde iba a estar por si la necesitaban, o sea, ella tenía que estar informando todo el tiempo dónde estaba».

Por su parte, la señora Luz Edith Ardila Garzón hizo constar que la actora recibía órdenes de la jefe de recursos humanos quien también era su jefe la doctora María Elvira Vives Mier, quien la requería para que hiciera los trabajos e informes que se solicitaban, atendiera al público porque a veces iban personas de otras instituciones que tenían que coordinar con ella determinadas actividades de capacitación, así como a los trabajadores, y recibía «órdenes» sobre el cumplimiento de una jornada de trabajo, incluso adujo que la doctora Elvira en varias ocasiones le preguntó dónde estaba su compañera cuando no llegaba a tiempo.

Asimismo, indicó que la señora Liliana Gissett realizaba las mismas funciones que los servidores públicos, «si nos teníamos que quedar hasta tarde, a ella también le tocaba quedarse tarde, le exigían igual que cualquiera de nosotros», que siempre todos los funcionarios de gestión humana tenían que pedirle permiso a la doctora Elvira «que era nuestra jefe inmediata», fueran contratistas o nombrados y le consta 33 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán que la actora en muchas ocasiones pedía permiso porque presenció esas solicitudes.

Finalmente, fue enfática al indicar que no se trataba de una relación de coordinación entre las partes, sino que la demandante estaba sometida al cumplimiento de órdenes, pues «le llamo orden cuando a usted le dicen con forma obligatoria haga, necesito el informe para ya, a las 2:00 de la tarde necesito que me entregue tal documento ya.

Liliana por qué no llegó a las 8 si usted entra a las 8, Liliana necesito que se quede después de las 5:00 de la tarde». Además de los mentados testimonios en el expediente reposan pantallazos de correos electrónicos que enviaba y recibía la señora García Barragán en el año 2014 y las charlas vía chat sostenidas con la señora Adriana Albarracín Pérez entre 2013 y 2014, quien según el dicho de las deponentes fungió como jefe de recursos humanos y «jefe directa» de aquella, en donde se evidencia que en efecto solicitaba por escrito permiso para ausentarse de su lugar de trabajo o para no asistir, y además, donde constantemente se excusaba por sus retardos en la hora de llegada.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, para la Sala, en efecto, las actividades específicas descritas en las obligaciones contractuales, así como las que fueron narradas en los testimonios de las deponentes, dejan ver que el manejo del trabajo de identificación de los elementos de diagnóstico que contribuyan a diseñar las estrategias necesarias para el fortalecimiento de la eficacia personal, grupal y organizacional de la entidad, o concretamente de desarrollo de las actividades del programa de bienestar y capacitación de la Regional Bogotá del ICBF, llevó inmersa la imposición de órdenes y directrices por parte de quienes, en efecto, pueden ejercer la línea de autoridad en la dependencia de gestión humana.

En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, toda vez que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de las jefes de gestión de recurso humano, el establecimiento de horarios inmodificables y la 34 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, lo que denota sin lugar a hesitaciones que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la señora García Barragán. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: En el expediente reposa copia de los folios 117, 118, 179, 180, 255, 256, 257, 313 y 314 del manual especifico de funciones y competencias laborales para la planta de personal del ICBF.

Teniendo en cuenta que el documento no fue aportado en su totalidad, de aquellas copias solo se puede extraer con claridad que existen las siguientes áreas en el ICBF: Área Núm. Propósito Gestión humana - desarrollo organizacional 2028-22 Apoyar a la dirección de gestión humana en el diseño e implementación de los programas de Bienestar Social y capacitación del ICBF a nivel nacional con el fin de promover el desarrollo humano integral del servidor público.

Regional -subárea administrativa 2028-22 Planear, coordinar y controlar la ejecución de las acciones técnicas de gestión y desarrollo de los servidores públicos de la regional conforme a las normas legales que regulan la materia y a las respectivas políticas adoptadas por la dirección de gestión humana de la sede nacional, orientándose al fortalecimiento de la calidad de vida laboral y la gestión institucional.

De gestión humana - desarrollo organizacional 2028-2019 Apoyar a la dirección de gestión humana en el diseño e implementación de los programas de Bienestar Social y capacitación del ICBF a nivel nacional con el fin de promover el desarrollo humano integral del servidor público. Regional – subárea administrativa 2028-2019 Planear coordinar y controlar la ejecución de las acciones técnicas de gestión y desarrollo de los servidores públicos de la regional conforme a las normas legales que regulan la materia y a las respectivas políticas adoptadas por 35 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán la dirección de gestión humana de la sede nacional, orientándose al fortalecimiento de la calidad de vida laboral y la gestión institucional.

Dentro de las funciones que en común tienen las áreas de gestión humana - desarrollo organizacional 2028-22 y 2028-19 se encuentran las de coordinar y apoyar a las regionales y seccionales en el desarrollo de estudios e investigaciones para identificar las necesidades de los servidores públicos en materia de bienestar social y estímulos; hacer seguimiento a las regionales y seccionales en el diseño, elaboración y realización de diagnósticos de necesidades de los servidores públicos, con el fin de implementar planes y estrategias de bienestar, entre otras.

Mientras las áreas Regional – subárea administrativa 2028-22 y 2028-19, tienen encomendadas las funciones de dar inducción o reinducción a los servidores públicos de la regional, recibir, analizar, clasificar, priorizar y consolidar los requerimientos de las dependencias y centros sociales, liderar el plan de capacitación teniendo en cuenta las prioridades, disponibilidad presupuestaria y necesidades de la institución, formular y ejecutar el programa de bienestar del empleado, entre otras.

Así pues, del estudio de las funciones que se describieron se puede afirmar que, las áreas de gestión humana y subárea administrativa del ICBF tienen asignadas algunas funciones o tareas similares a las exigidas a la señora García Barragán en la ejecución del objeto contractual, luego se presume que el personal de planta adscrito a estas áreas era quien debía adelantarlas.

En este punto resulta oportuno resolver el recurso de apelación de la parte demandante, quien pretende que se aclare que el cargo respecto del cual el Tribunal ordenó se pagaran los factores salariales y prestacionales que devenga, en este caso un «profesional especializado del área de gestión humana – desarrollo organizacional» de la planta de personal de la entidad tiene grado de asignación 22. 36 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán Sea lo primero advertir que en el manual de funciones al que se viene haciendo alusión, tanto para el área de gestión humana como para la subárea administrativa, no se especificó el nombre del cargo o cargos de quienes harían parte de este equipo ni mucho menos su nomenclatura.

En ese orden, no se podría afirmar la existencia de un empleo denominado profesional especializado grado 22, a través del referido manual. Ahora, también se advierte en el plenario la Resolución 1242 de 2010, a través de la cual se creó el grupo interno de trabajo de gestión humana en la regional del ICBF Bogotá, y se estableció el objeto de sus funciones.

Respecto del recurso humano se indicó lo siguiente: De acuerdo con lo anterior se requiere contar con el recurso humano distribuido así: 1 profesional, con funciones de coordinador; 4 profesionales, 5 técnicos administrativos, 4 auxiliares administrativos. Nótese que dicho acto tampoco se refiere a la nomenclatura del cargo de profesional al que se hace referencia, luego no podrá accederse a lo solicitado en el recurso de apelación, pues no se cuenta con elementos de juicio suficientes para ello.

No obstante, el ICBF al momento de dar cumplimiento a la sentencia tendrá que tomar en efecto los factores salariales y prestacionales que devengan los profesionales especializados de gestión humana en la regional del ICBF Bogotá, sea cual sea su grado. 2.4.2. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de 37 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Existencia de una relación laboral continuada En el presente caso, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se concluye que no se presentó el referido fenómeno prescriptivo, pues el vínculo contractual que se encontró probado en este proceso se desarrolló entre el 2009 y 2014 y sobre dicho lapso se advierte que la demandante prestó sus servicios en una continuada relación laboral, ya que los interregnos entre cada contrato no fueron superiores a los 30 días hábiles.

Por lo tanto, corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación del último encargo, esto es, desde el 31 de diciembre de 2014. Comoquiera que el 8 de abril de 2015 la señora Liliana Gissett García Barragán presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esa vinculación. Debe precisar la Sala que pese a que la mayoría de las interrupciones contractuales advertidas son, en principio, inferiores a 30 días hábiles, ello no implica el reconocimiento y pago de prestaciones sobre los lapsos en donde se presentó la interrupción, esto es, en los que no medió contrato de prestación de servicios.

En suma, esta Sala encuentra acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada únicamente respecto del período comprendido entre 2009 y 2014; en 38 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendrá que ser modificada. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,28 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016) de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 39 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,29 la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia, toda vez que el recurso de apelación interpuesto por el ICBF prosperó parcialmente. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que a la señora Liliana Gissett García Barragán, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente) y teniendo en cuenta el material probatorio aportado, le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca únicamente por el período comprendido entre el 1° de septiembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2014, salvo las interrupciones presentadas.

Así las cosas, se modificará la decisión de primera instancia para plasmar las precisiones advertidas respecto de los extremos temporales en los que se encuentran debidamente probados los elementos del contrato de trabajo. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Modificar los literales a) y b) del numeral segundo y el numeral tercero de la sentencia del 20 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, dentro del proceso instaurado por la señora Liliana Gissett García Barragán en contra del 29 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 40 Radicado: 25000-23-42-000-2015-05033-01 (3816-19) Demandante: Liliana Gissett García Barragán Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), en el sentido de aclarar que los extremos temporales respecto de los cuales se encontró debidamente probada en el proceso la relación laboral encubierta o subyacente que se declara se delimitan entre el 1° de septiembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2014, salvo las interrupciones presentadas, de conformidad con los motivos señalados en la parte considerativa de esta providencia. Segundo.- Confirmar en lo demás la decisión de instancia. Tercero.- Sin condena en costas de la segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.