Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y otro Temas: Sanción moratoria por reliquidación de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 15 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria, planteada por la entidad demandada y, en consecuencia, se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Beatriz Cotes Riascos, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto, producto del silencio en que incurrió el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla al no dar respuesta a la petición radicada el 5 de junio de 2015 y del Oficio 130-005.001-0077-2015 del 3 de julio de 2015, suscrito por el contralor 2 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos auxiliar con funciones de director del Departamento Jurídico de la Contraloría Distrital de Barranquilla, a través de los cuales se resolvió negativamente su solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de la reliquidación de las cesantías definitivas.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) condenar a la parte demandada a reconocer y pagar la sanción por la mora en la cancelación de la reliquidación de sus cesantías definitivas, dispuesta en la Ley 244 de 1995, desde el momento en que se hizo exigible la obligación y hasta cuando se produzca el pago; (ii) conceder los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas, con base en el índice de precios al consumidor;

(iii) pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia, de acuerdo con lo señalado en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y (iv) imponer costas a la demandada. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) La señora Beatriz Cotes Riascos laboró en la Contraloría Distrital de Barranquilla desde el 10 de julio de 2002 hasta el 22 de agosto de 2003, en el cargo de auxiliar de auditoría, código 565, grado 17.

(ii) A través de la Resolución 0244 del 22 de junio de 2005 le reconocieron «la reliquidación de unas cesantías definitivas y demás prestaciones sociales», acto que se le notificó el 13 de julio de 2015 y contra el cual no interpuso recursos. (iii) A la demandante no le han pagado «la reliquidación de unas cesantías reconocidas en la Resolución No. 0244 del 22 de Junio de 2005» de modo que el término se debe contabilizar desde el momento en que se efectúe el pago.

(iii) La señora Cotes Riascos presentó demanda ejecutiva laboral, cuyo proceso 3 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos tuvo el radicado 00268/2011, en el cual se negó librar mandamiento de pago el 4 de abril de 2013 y se declaró la nulidad de todo lo actuado en consideración a que la entidad estaba inmersa en el proceso de que trata la Ley 550 de 1999.

(iv) Lo anterior conllevó que la accionante presentara demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en orden a obtener la sanción moratoria a que alude el parágrafo del artículo 2.º de la Ley 244 de 1995. (v) A la actora no le han cancelado, hasta la fecha, la sanción moratoria por el inoportuno pago de la reliquidación de sus cesantías definitivas, de acuerdo con la norma antes señalada y, para el caso, el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla es solidariamente responsable, en tanto que de él provienen los recursos de la Contraloría. (vi) El 5 de junio de 2015, la demandante formuló reclamación ante las dos entidades antes relacionadas y obtuvo respuesta desfavorable por parte del ente de control, a través del Oficio 130-005.001-0077-2015 del 3 de julio de 2015, mientras que la entidad territorial guardó silencio, con lo cual se configuró el acto ficto o presunto negativo. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política, 1, parágrafo, 2, parágrafo, 3 y 4 de la Ley 244 de 1995; 138 de la Ley 1437 de 2011 y 20 del Código de Procedimiento Civil. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se relacionan a continuación: (i) La administración ha incurrido en violación de normas constitucionales y legales al negarse a expedir el acto administrativo que reconozca el derecho reclamado, además, al no haber pagado oportunamente la reliquidación de las cesantías 4 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos definitivas, se causó la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995.

(ii) En los actos administrativos cuya nulidad se pretende se refleja la voluntad de la administración de negarse a reconocer la sanción moratoria reclamada, pese a que su morosidad en el pago de la reliquidación de las cesantías definitivas adeudadas conlleva la sanción que se reclama. (iii) La actuación de la parte demandada no deriva de la ignorancia de las normas superiores, sustantivas y adjetivas que se invocan, ni de la necesidad económica y financiera de la entidad, sino del desconocimiento de los derechos mínimos laborales que imponían el pago oportuno de las cesantías a la ex servidora pública, y esa tardanza va en detrimento de los derechos de esta, por ende, la administración infringió las normas en que debía fundarse. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La Contraloría de Barranquilla El ente de control territorial, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual expuso lo siguiente: (i) Esa entidad no es responsable del pago de las obligaciones reclamadas, pues producto del Acuerdo 011 de 2006 se creó el Fondo Cuenta de Liquidaciones del Concejo, Personería, Contraloría y Fondo Cuenta de Liquidaciones del Sector Salud de Barranquilla y sería a este al que le correspondería disponer el pago.

(ii) Aun a pesar de lo anterior, en el sub lite, se advierte que se configuró la prescripción extintiva de la sanción moratoria reclamada de acuerdo con lo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, lo que quiere decir que como ese derecho se reclamó cuando habían transcurrido más de 3 1 Folios 176 a 182. 5 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos años desde que se originaron, es viable declarar la excepción extintiva. 1.2.2.

El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla El ente territorial demandado, por conducto de su apoderado, contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual expuso lo siguiente: (i) Según los documentos aportados al expediente, la Resolución 0244 del 22 de junio de 2005, de la cual se hace derivar la sanción moratoria pretendida, «quedó en firme y se hizo exigible desde el 07 de Septiembre del año 2005, fecha a partir de la que comienzan a contarse los tres años para que opere el fenómeno de la prescripción», lo anterior quiere decir que, en el sub examine, se debe declarar probada la configuración de tal fenómeno. (ii) En todo caso, el Distrito de Barranquilla no estaba en la obligación de consignar las cesantías de la demandante pues el vínculo laboral se predicaba respecto del ente de control demandado y, en ese orden, la entidad territorial carece de legitimación en la causa por pasiva, para actuar en esta litis.

Adicional a ello, en el expediente no reposa ningún documento que comprometa a esa entidad a responder, en forma solidaria con la Contraloría, por el pago de la sanción moratoria pretendida. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 15 de febrero de 20193 declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria, propuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, y, en consecuencia, denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 2 Folios 211 a 226. 3 Folios 81 a 88. 6 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos (i) El asunto objeto de debate consiste en el reconocimiento de la sanción moratoria producto del pago tardío de las cesantías definitivas, reconocidas a favor de la demandante, a través de la Resolución 0244 del 22 de junio de 2005, expedida por el contralor distrital de Barranquilla.

(ii) Al respecto, se puede constatar que las normas que se invocaron como sustento —Ley 244 de 1995— castigan la conducta omisiva del empleador, en cuanto al pago oportuno del derecho a las cesantías, lo cual, en el asunto bajo examen, se verificó, en la medida en que la administración reconoció dicha prestación, a través del acto ya mencionado, y, hasta la fecha, no la ha pagado.

(iii) Sin perjuicio de lo anterior, en lo que tiene que ver con la reclamación de la sanción moratoria, se advierte que se radicó cuando habían transcurrido más de 3 años desde el momento en que se hizo exigible la obligación y, por ende, se configuró el fenómeno extintivo, lo que conlleva declarar probada la excepción que, al respecto, propuso el ente territorial demandado. 1.4.

El recurso de apelación La señora Beatriz Cotes Riascos, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia,4 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) La sentencia recurrida declaró la prescripción de la sanción moratoria; sin embargo, esa interpretación es errónea toda vez que el fenómeno extintivo se debe empezar a contabilizar desde el momento en que se haya efectuado el pago de las cesantías definitivas y, en este caso, desde «la reliquidación de las cesantías definitivas», las cuales, hasta la fecha, no se han pagado.

(ii) Valga aclarar que en el caso que se analiza no procede declarar la prescripción 4 Folios 435 a 438. 7 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos de la sanción moratoria en tanto que la entidad demandada estuvo sometida a un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, lo que lleva implícita la suspensión de los términos de prescripción y la inoperancia de la caducidad, tal como se dispone en el artículo 58, numeral 13, de la Ley 550 de 1999.

(iii) Con base en lo anterior y en consideración a que el Distrito de Barranquilla estuvo sometido a dicho proceso desde el año 2001 y hasta finales del año 2017, está claro que el término de prescripción quedó suspendido; por lo tanto, no procedía declarar tal fenómeno. (iv) Además, no debió declararse la prescripción toda vez que la demandante presentó demanda ejecutiva laboral el 26 de mayo de 2011, la cual fue repartida al Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, con lo cual quedó suspendido el término para la extinción del derecho. 1.6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia La parte demandante descorrió el término para alegar y reiteró los argumentos del recurso;5 los apoderados del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital procedieron de conformidad,6 pero solicitaron confirmar la sentencia de primera instancia, pues el derecho reclamado está afectado por el fenómeno de prescripción. 1.7.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 5 Índice 14 de la plataforma Samai. 6 Memoriales que obran en los índices 17 y 18 de la plataforma Samai. 7 Según informe secretarial que obra en el folio 460. 8 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos 2.1.

El problema jurídico Se circunscribe a establecer si (i) la diferencia surgida por la reliquidación de las cesantías, ordenada a favor de la demandante, genera la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio; (ii) la reclamación de esa sanción fue oportuna o está afectada por el fenómeno de la prescripción y fijar los lineamientos para su pago. 2.2.

Marco normativo La Ley 6.ª de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;9 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 9 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11.

Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 10 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.

Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador12.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales13 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: 12 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 13 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios.

El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y 11 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta). 2.3. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 12 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos (i) El 9 de octubre de 2003,14 la Contraloría Distrital de Barranquilla reconoció, a favor de la señora Beatriz Cotes Riascos, las cesantías definitivas producto de la relación laboral que culminó el 22 de agosto de 2003, como consta en la Resolución 0727 de la fecha.

(ii) El 7 de enero de 2004,15 la entidad demandada expidió la Resolución 009, por la cual reconoció a la demandante un ajuste salarial ponderado para el año 2003, con retroactividad al 1.º de enero de 2003. (iii) El 22 de junio de 2005,16 la Contraloría Distrital de Barranquilla, atendiendo el ajuste salarial antes mencionado, reconoció la reliquidación de las cesantías definitivas a favor de la demandante, para lo cual expidió la Resolución 0244 de la fecha.

(iii) El 5 de junio de 2015,17 la señora Cotes Riascos formuló petición ante el alcalde del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla y ante el contralor distrital, en orden a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, debido al pago inoportuno de la reliquidación de las cesantías definitivas, reconocidas en la Resolución 0244 del 22 de junio de 2005.

(iv) El 3 de julio de 2015,18 el contralor auxiliar con funciones del Departamento Jurídico de la Contraloría Distrital de Barranquilla emitió el Oficio 130-005.001- 0077-2015, por medio del cual le informó a la demandante que su derecho «se encuentra PRESCRITO al tenor de lo establecido por el Artículo 102 del Decreto 1848 de 1969». En el expediente no obra prueba de la respuesta que, en torno a la petición mencionada en el numeral anterior, hubiera emitido el Distrito. 14 Según se desprende la resolución que obra en folio 14. 15 Según se indicó en la parte considerativa de la resolución que obra en el folio 14. 16 Folio 14. 17 Folios 16 y 17. 18 Folio 18. 13 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, es necesario señalar que lo que persigue la parte demandante es que se acceda a la sanción moratoria, por la diferencia surgida con ocasión de la reliquidación de sus cesantías definitivas debido al incremento salarial tardío que se concedió respecto de los salarios causados en el año 2003.

En tales condiciones, en el caso bajo examen se deberá aplicar lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual «[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley».

Con fundamento en la anterior disposición, la Sala se pronunciará sobre la procedencia de la sanción moratoria respecto del caso sometido a conocimiento de la jurisdicción, esto es, si aplica dicha penalidad en torno a la reliquidación de las cesantías reconocidas a favor de la señora Beatriz Cotes Riascos, toda vez que de ello deriva si puede reconocerse a su favor la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Pues bien, el tribunal de instancia, analizó el derecho a la penalidad descrita, en el entendido de que «la accionante pretende el reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la cesantía definitiva, reconocida mediante resolución No 0244 el 22 de junio de 2005»; sin embargo, no advirtió que, en el libelo, el apoderado de la señora Cotes Riascos fue claro en señalar que la penalidad que esta reclama deriva del pago inoportuno de la reliquidación de las cesantías reconocidas a través del aludido acto y no de la prestación, propiamente dicha, situación que se corrobora con el contenido de dicha resolución, cuyo tenor es el siguiente: Que el (la) señor (a): BEATRIZ COTES RIASCOS […] tiene derecho a que la Contraloría Distrital de Barranquilla, le reconozca la reliquidación de sus cesantías 14 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos definitivas y prestaciones sociales por el periodo laborado hasta el 22 de Agosto de 2003.

Que mediante Resolución No. 0727 de 9 de octubre de 2003 le fueron reconocidas sus cesantías y prestaciones sociales por haber laborado con la entidad hasta el 22 de Agosto de 2003. Que mediante Resolución No. 009 de Enero 7 de 2004 con retroactividad al 1º. De Enero de 2003 se autorizó el reajuste salarial ponderado para el año 2003 […] En las anteriores condiciones y de cara a resolver la controversia, era imperioso verificar, en primer lugar, si, en realidad, como consecuencia del reconocimiento prestacional ordenado a través del acto administrativo cuyo aparte se transcribió, la señora Cotes Riascos era destinataria de la norma que establece la penalidad que se reclama en el sub lite; pues el tribunal partió de una premisa que no se ajusta a la realidad, ya que el acto en cita no reconoció las cesantías definitivas a favor de la demandante sino que concedió, a su favor, una reliquidación de dicha prestación, por concepto del ajuste salarial ordenado, en forma tardía, por la parte demandada.

En consecuencia, la Sala realizará dicho análisis, en esta providencia, con base en las pruebas obrantes en el expediente, previo a examinar si se configuró o no el fenómeno extintivo declarado por el tribunal de primera instancia. Como ya se expuso, la indemnización moratoria que se pretende en la demanda no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas propiamente dicho, sino el de la diferencia de valor de ese auxilio que se habría generado como consecuencia del incremento salarial ordenado después de realizada la liquidación de la prestación definitiva.

En torno a lo anterior, es necesario precisar que la Sala, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa una reliquidación de la prestación. Sobre el particular, se ha dicho: En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su 15 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos desvinculación; sin embargo, con ocasión de la expedición de la sentencia C- 1433 de 2000 y del Decreto 2720 de diciembre 27 de 2000, se causó una diferencia en la liquidación de las mismas, pero el pago inoportuno de esa diferencia no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma trascrita.19 (Se resalta).

En similares términos se señaló en sentencia20 cuyo aparte se transcribe: […] En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en la pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley21.

(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, se debe concluir que, pese a que en el caso de la señora Beatriz Cotes Riascos se dispuso la reliquidación de sus cesantías definitivas para que, dentro de ellas, se incluyera el incremento salarial tardío ordenado para el año 2003, la diferencia que surgió en la liquidación de la prestación social no da lugar a reconocer la indemnización moratoria que se reclamó en la demanda.

En torno al punto anterior, vale aclarar que si bien es cierto puede considerarse que se trata de un pago incompleto de la prestación, esta circunstancia no causa la sanción moratoria pretendida, pues, en primer lugar, la norma que consagra la sanción moratoria —tanto la Ley 244 de 1995 como la Ley 1071 de 2005— 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación 13001-23-31-000-2007-00225-01, número interno 1483-13.

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 21 Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13).

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. 16 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos determina que la aludida penalidad procede «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales» pero, en momento alguno, determina o fija un monto diferencial para el pago incompleto o de una porción de la prestación, menos aun cuando la liquidación, en el momento en que se efectuó —9 de octubre de 2003— obedecía a la situación fáctica que, para ese momento, tenían la entidad demandada, pues aún no se había decretado el incremento salarial, el cual solo se dispuso mediante resolución el 7 de enero de 2004.22 En segundo lugar, y tal como se desprende de los antecedentes jurisprudenciales citados, la Sala ha sostenido que en los casos en que ocurran diferencias de cesantías producto de reliquidación o reajuste de la prestación, no se causa la sanción moratoria, lo que impedía al a quo pronunciarse sobre la extinción de un derecho que no derivaba de la situación fáctica puesta en su conocimiento.

Las razones anteriores eran suficiente para abstenerse de analizar la configuración del fenómeno extintivo respecto de una penalidad que no se causa respecto de una reliquidación de las cesantías, como la que sirvió de sustento para la reclamación de dicha penalidad en sede administrativa y judicial, razón que lleva a revocar el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia recurrida que declaró probada la excepción que, al respecto, propuso la entidad demandada y, confirmar, en lo demás, la providencia recurrida, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda.

Adicional a lo anterior, el estudio que se hizo impide abordar los aspectos puntuales formulados por el apoderado de la parte demandante, en el recurso de alzada, teniendo en consideración que estos se circunscribían a debatir lo relativo a la falta de configuración del fenómeno extintivo. 2.5. De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile 22 Mediante Resolución 009 de esa fecha. 17 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,23 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 18 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que (i) la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, no es aplicable respecto de la reliquidación de las cesantías ordenadas a favor de la demandante a través de la Resolución 0244 del 22 de junio de 2005;

(ii) se debe revocar la providencia recurrida en cuanto declaró la prescripción de una penalidad que no se genera por el pago inoportuno de la reliquidación de las cesantías definitivas; (iii) se debe confirmar, en lo demás, la sentencia apelada, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expresadas en esta providencia; y (iv) no es viable condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar el numeral primero de la sentencia proferida el 15 de febrero de 2019, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante el cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria, propuesta por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en el proceso promovido por Beatriz Cotes Riascos, en contra de esa entidad territorial y de la Contraloría Distrital, de acuerdo con lo manifestado en esta providencia. Segundo. Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden.

Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, según lo manifestado en la parte motiva. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. 19 Radicado: 08001 23 33 000 2015 00687 01 (4297-2019) Demandante: Beatriz Cotes Riascos Quinto. Reconocer a la abogada Adriana Marcela Torres González como apoderada judicial de la Contraloría Distrital de Barranquilla en la forma y términos del poder que obra en el índice 20 de la plataforma Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG