41001233300020170062701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 410012333000201700627 01 No. interno: 5973 – 2019 Demandante: MARÍA REQUILDA ORTEGA BARRIOS Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción Moratoria – Ley 244 de 1995 Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora María Requilda Ortega Barrios, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 0280 del 17 de enero de 2017, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, a través de la cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por el incumplimiento en el pago de las cesantías parciales.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la demandante, la sanción moratoria generada prescrita en la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó lo establecido en la Ley 244 de 1995 y demás normas concordantes, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles siguientes de la radicación de la solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago.

Así mismo, solicitó se le ordene a la entidad demandada a pagar las sumas que resulten a favor, debidamente indexadas o con la corrección monetaria, desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique el pago total de las obligaciones, conforme a lo establecido en el artículo 188 del CPACA. De la misma forma, peticionó el reconocimiento de los intereses moratorios, contados después de la ejecutoria del fallo, si no se da cumplimiento dentro del término previsto, conforme lo autoriza el artículo 195 del CPACA; y, se condene en costas y gastos del proceso a la entidad demandada, conforme al artículo 188 ibidem. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 3 – 14): La señora María Requilda Ortega Barrio es docente y labora en la Institución Educativa C.E. La Primavera (Huila), como cofinanciado. El 7 de mayo de 2012, radicó ante la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (Rad. 2012 – CES – 041854 de 20 diciembre de 2012 (sic)), solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales, con destino a reparaciones locativas.

A través de la Resolución 0484 del 11 de febrero de 2013, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció la suma de $17.317.196, por concepto de liquidación parcial de cesantías, del cual se girará la suma de $5.371.625. En contra de esta decisión, interpone recurso de reposición, decidido mediante la Resolución 1727 del 31 de marzo de 2014, a través de la cual se ajusta el monto reconocido en el acto recurrido.

Mencionó que el monto de las cesantías parciales reconocidas mediante la Resolución 0484 del 11 de febrero de 2013, fueron consignadas el 5 de julio de 2014, y reclamadas por la demandante, el 5 de julio de 2014, conforme al certificado expedido por la Fiduprevisora y/o el sello de retiro del dinero del Banco BBVA y/o Banco Agrario de Colombia de la ciudad de Neiva.

Refirió que la entidad demandada, tenía un plazo máximo de 15 días hábiles a partir de la radicación de la solicitud para expedir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales y un plazo máximo de 45 días hábiles para llevar a cabo el pago y cancelación de la obligación. Por lo anterior, la entidad realizó el pago de las cesantías parciales de manera extemporánea, incurriendo en mora en la cancelación de las mismas, motivo por el cual se le debe reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo en el pago de las mismas.

Señaló que, la Resolución 0484 del 11 de febrero de 2013, fue notificada el 9 de octubre de 2013, interponiendo recurso de reposición, demostrándose de esta manera, que el acto fue expedido días después de la fecha en que ordena la ley, dado que la solicitud fue realizada el 7 de mayo de 2012, y el pago debió realizarse a más tardar el 1 de agosto de 2012, pero este se llevó a cabo el 5 de julio de 2014, generándose una mora de 700 días.

El 13 de diciembre de 2016 se presentó reclamación administrativa ante la entidad demandada, con el fin de que se reconozca y pague la sanción moratoria a la que tiene derecho la demandante, ante el pago tardío de las cesantías parciales. Mediante la Resolución 0280 del 17 de enero de 2017, la entidad resolvió en forma desfavorable la solicitud de reconocimiento y posterior pago de la sanción moratoria. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995; 3 de la Ley 91 de 1989;

Decreto 1775 de 1995; 5 de la Ley 962 de 2005; 56 del decreto 2831 de 2005. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 65 a 70 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda. Señaló que es las secretarías de educación territoriales a quienes, por virtud de la ley, les corresponde el trámite de las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren adscritos a cada secretaría por la descentralización del sector educativo, como quiera que el Ministerio perdió la facultad de nominador, motivo por el cual sale de su competencia funcional las pretensiones de la demandante.

Propuso como excepción de mérito, la falta de integración del contradictorio – litis consorcio necesario de la Fiduprevisora, como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto el Ministerio de Educación Nacional no es el llamado a comparecer al proceso, en cuanto no tiene la representación judicial del FOMAG, así como no tiene vocación ni legitimidad para ser parte dentro del proceso, en cuanto el patrimonio autónomo no hace parte de la estructura del ministerio, no dispone de los recursos que lo integran, ni decide u ordena el pago de las prestaciones sociales de los maestros, como tampoco participa en el reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes.

Señaló que, a través de las secretarías de educación, son los entes competentes para reconocer las prestaciones sociales a los docentes, y que la función de pago de las prestaciones, es distinta a la del reconocimiento. Teniendo en cuenta que el acto administrativo fue emitido por la secretaría de educación del ente territorial a la cual está adscrito el docente, es a dicha entidad a quien le corresponde asumir las consecuencias de la presente litis.

De la misma forma, propuso la excepción de prescripción, respecto de cualquier derecho reclamado, frente a la cual haya operado el fenómeno en razón a la prescripción trienal. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, mediante providencia fechada el 20 de junio de 2019, negó las suplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos: Realizó un análisis del régimen prestacional especial de los docentes, previsto en la Ley 91 de 1989, y lo relativo a la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías para el personal docente, para concluir que el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debe ser elaborado por la Secretaría de Educación a la cual se encuentre vinculado el respectivo docente, quien lo remite a la sociedad fiduciaria administradora de los recursos, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud, y se cuenta con un plazo de 15 días para impartir la aprobación, y una vez aprobado, deberá ser suscrito por el secretario de educación correspondiente y notificado en la forma prevista en la ley.

Consideró que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, consagrada en la Ley 1071 de 2006, siempre que cumplan con los requisitos allí establecidos, en cuanto no existe justificación válida para excluirlo de su aplicación, pues constituiría un trato discriminatorio frente a la generalidad de los servidores públicos beneficiados de dicha sanción. Concluyó que es la Nación, Ministerio de Educación es quien reconoce y paga las prestaciones sociales del magisterio, por lo que es la entidad llamada a responder por la sanción por mora en el pago de las cesantías de dichos docentes.

Y con relación a la sanción por mora en el pago de las cesantías, señaló que se debe tener en cuenta que la entidad contaba con 45 días hábiles para efectuar el pago de la prestación, contados a partir del día siguiente a la ejecutoria del auto que resolvió el recurso correspondiente, por lo que la Resolución 1727 del 31 de marzo de 2014, que resolvió el recurso de reposición en contra de la Resolución 0484 del 11 de febrero de 2013, fue notificada el 22 de abril de 2014, por lo tanto cobró ejecutoria al día hábil siguiente, conforme al artículo 87 del CPACA, es decir, el 23 de abril de 2014, por lo que los 45 días que contaba la entidad para efectuar el pago, vencieron el 1 de julio de 2014.

Por lo anterior, el pago de la suma reconocida a la demandante por concepto de cesantías parciales, fue puesto a su disposición, a partir del 24 de junio de 2014, motivo por el cual, encontró que la entidad no incurrió en mora en el pago de las cesantías de la demandante, motivo por el cual no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Refirió que “no desconoce que transcurrió un amplio término desde la fecha en que la actora solicitó el pago de sus cesantías hasta la fecha en que se expidió el acto que las reconoció, y desde la fecha en que se interpuso el recurso de reposición contra este acto. Hasta la fecha en que el miso fue resuelto, sin embargo, la regla de unificación sentada por el Consejo de Estado en la aludida sentencia, señala que independientemente de ese transcurso del tiempo, cuando el acto de reconocimiento de cesantías es objeto de recursos, el plazo para el pago de debe contar desde la ejecutoria del acto que los resuelve.” 4.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones: Consideró que lo que se pretende es el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de una prestación a cargo del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad llamada a responder por las pretensiones de la demanda.

Mencionó que, entre la radicación del reconocimiento de las prestaciones sociales, y la expedición del acto administrativo, transcurrieron 15 meses, violando el término de los 15 días que la norma contempla, para la expedición del acto administrativo, conforme a las disposiciones del artículo 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Señaló que la demandante interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 0484 del 11 de febrero de 2013, por la cual le reconocieron las cesantías en una cuantía inferior a la que correspondía, transcurriendo 15 meses, y entre el término de radicación del recurso y del acto que resolvió, pasaron 7 meses, violando el término de los 2 meses que establece el artículo 86 del CPACA., más dos meses que duró para el pago, por lo que se generó un período de mora desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 23 de junio de 2014, día anterior a la realización del pago por parte de la Fiduprevisora, lo que equivale a un retardo de 700 días.

Por lo anterior, la sentencia de primera instancia deberá ser modificada, para en su lugar acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, entre el 1 de agosto de 2012 hasta el 23 de junio de 2014, liquidada con base en la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, 5. Alegatos de conclusión 5.1. Parte demandante Mediante memorial allegado vía correo electrónico visible a índice 12, adjuntado a SAMAI, el apoderado judicial del demandante presentó los alegatos de conclusión en segunda instancia, en los que manifestó tener en cuenta el recurso de apelación presentado, como alegatos de conclusión, toda vez que en este escrito se hace un resumen claro de los hechos y el motivo legal del recurso de alzada. 5.2.

Por parte de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Vencido el termino de traslado para presentar alegatos de conclusión, concedido mediante auto del 30 de junio de 2016 (f. 207) conforme a las previsiones del numeral 4 del artículo 247 del CPACA, la entidad demandada, guardó silencio. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado mediante concepto 182 del 7 de diciembre de 2020, en memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, en el índice 13, conceptúo que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, y en su lugar se reconozca la sanción moratoria a la parte demandante por el no pago oportuno de las cesantías.

Manifestó que “la entidad demanda emitió el acto administrativo casi 9 meses posteriores a la fecha contemplada por la normatividad, esto es 15 días hábiles, y lo notificó casi 8 meses después, debiendo el trabajador esperar un total aproximado de 17 meses para la emisión de dicho acto, cuando, se reitera, la normatividad día solo 15 días hábiles.” Consideró que no se puede ignorar todas las violaciones de los plazos que tuvo la entidad demandada para con la demandante, y luego premiar dichas acciones indicando que no se configura la sanción moratoria por que la entidad administradora de las cesantías cumplió el ultimo termino de 45 días para el pago de las cesantías, sometiendo el empleado a una espera indefinida en la resolución de una petición. Señaló que “la sanción moratoria nace de una relación directa entre la petición del empleado y el pago de sus cesantías, sin esperas y tramites que puedan alterar los plazos fijados por la ley, excepcionando claro está, los recursos interpuestos y resueltos dentro del margen que otorga la normatividad; pues así lo indicó la sentencia de unificación (…).” Por lo anterior, consideró que se debe pagar la sanción moratoria a partir del vencimiento de los 15 días que tenía la entidad para la expedición del acto de reconocimiento, hasta el momento en que se notifica el mismo, ya que posteriormente hizo uso de los recursos que le eran necesarios resolver.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación, es procedente revocar la sentencia de primera instancia a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se determinará si a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les resulta aplicable lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se deberá establecer si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por la demandante.

Previamente a desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes temas: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; y iii) Caso concreto. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señaló el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías de todos los servidores públicos, así: “Artículo 1°. [Subrogado por el artículo 4°. de la Ley 1071 de 2006].

Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Por su parte, el artículo 2 ibidem reguló el término máximo que tiene la entidad para el reconocimiento de las cesantías, y en el parágrafo consagró la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo, en los siguientes términos: “Artículo 2°.

(Subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Dicha normatividad fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto era “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” y reguló la sanción por el no cumplimiento de los términos perentorios allí establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006: “Artículo 2.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” Por su parte, el artículo 4 ibidem, estipuló el término para la expedición de la resolución por medio de la cual se reconocen las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, a saber: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 3.2. Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 La Corte Constitucional a través de la sentencia SU-336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, expuso que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: “(i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

A su turno, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018, unificó jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989, teniendo en cuenta las diversas posturas que tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón a la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En virtud de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”.

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005, que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales.

En relación con el momento a partir del cual empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente. La Sección Segunda, en la mencionada sentencia de unificación, también precisó que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación, ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconocimiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. Ahora bien, en relación con la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de cesantías definitivas y parciales, la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señaló el procedimiento para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías de todos los servidores públicos, así: “Artículo 1°. [Subrogado por el artículo 4°. de la Ley 1071 de 2006].

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. Dicha normatividad no solo impuso términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino también regularon la sanción por el no cumplimiento de los términos perentorios allí establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006: “Artículo 2.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. Ahora bien, la Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[4].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 4.

Caso concreto La señora María Requilda Ortega Barrios presentó petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para reparación de vivienda, el 7 de mayo de 2012, conforme se estableció en los hechos de la demanda. A través de la Resolución 0484 del 11 de febrero de 2013 (ff. 21 – 25), notificada el 9 de octubre de 2013 (f. 26), expedida por la Secretaría de Educación del Huila, en nombre y representación de la Nación, reconoció a la demandante las cesantías parciales.

Contra dicho acto administrativo, la demandante interpuso recurso de reposición, el 11 de octubre de 2013, solicitando la corrección del valor reconocido y ajustarlo al valor deseado (f. 3). Mediante la Resolución 1727 del 31 de marzo de 2014 (ff. 27 – 30), se resolvió el recurso de reposición, en el cual rectificó y ajustó el valor a reconocer a la demandante en la Resolución 0484 del 11 de febrero de 2013, equivalente a la suma de $10.371.625 como anticipo de cesantías, con destino a reparaciones locativas.

Decisión notificada a la demandante el 22 de abril de 2014 (f. 30). Obra a folio 34 del expediente, formato de pago del Banco Agrario de Colombia, del 5 de julio de 2014, en el que se advierte que la demandante recibió la suma de $10.371.625, por concepto de cesantías por parte del fondo del magisterio FOMAG. La demandante mediante petición de fecha 13 de diciembre de 2016, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Seccional Huila, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el retardo en el pago de las cesantías parciales, conforme a lo establecido en el Decreto Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006.

A través de la Resolución 280 del 17 de enero de 2017, la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, en respuesta a la petición elevada (13 de diciembre de 2016), negó el pago de la sanción moratoria. Acto administrativo, notificado el 15 de febrero de 2017 (f. 20) En el sub lite, la señora María Requilda Ortega Barrios, quien trabajó como docente vinculada al Departamento del Huila, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 280 del 17 de enero de 2017, expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales.

Sobre el particular, la Sala advierte que la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017, estableció que los docentes oficiales, por la naturaleza de la labor desempeñada, deben ser tratados como empleados públicos y, por tanto, beneficiarios de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. A su vez, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia proferida el 18 de julio de 2018, decidió unificar jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el sentido de indicar que aunque con anterioridad existió discusión sobre este aspecto, debido a la naturaleza del servicio que prestan, hacen parte de la categoría de empleados públicos y, por lo mismo, pueden verse beneficiados por las normas en cuestión. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que a los docentes oficiales se les aplica lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, razón por la cual se entrará a estudiar si procede reconocer la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales reclamadas por la demandante.

De los hechos de la demanda se estableció que la demandante mediante solicitud presentada el 7 de mayo de 2012, le solicitó a la Secretaría de Educación del Huila, el reconocimiento de las cesantías parciales con destino a reparaciones locativas. A través de la Resolución 0484 del 11 de febrero de 2013, notificada el 9 de octubre de 2013, se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales.

En contra de esta decisión, el 11 de octubre de 2013, la demandante interpuso recurso de reposición, bajo radicación 2013PQR25916, el que fuera decidido mediante la Resolución 1727 del 31 de marzo de 2014, notificada el 22 de abril de 2014, a través de la cual se reconoció a la demandante la suma de $10.371.625 por concepto de ajuste a la cesantía parcial.

En este orden de ideas, se debe aclarar que, como la reclamación para el reconocimiento de las cesantías se presentó el 7 de mayo de 2012, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 29 de mayo de 2012, de modo, que la Resolución 0484 del 11 de febrero de 2013, fue extemporánea.

Toda vez que el acto de reconocimiento de las cesantías parciales fue tardío hay que remitirse a lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia del 27 de marzo de 2007, donde se consideró que: “Cuando resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria”.

En la sentencia de unificación de la Sección Segunda de la Corporación del 18 de julio de 2018, se estudió esta hipótesis en virtud de la Ley 1071 de 2006, resaltando que la ausencia de respuesta de la administración frente a la reclamación o cuando se profiera fuera de los términos legales, no impide la causación de la sanción moratoria, de modo que en estos eventos el término de 65 o 70 días se cuenta a partir de la solicitud del interesado sobre el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas.

En efecto se precisó en la citada providencia: “92. Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-.

(…) 94. En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador. 95.

En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”.

Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 15 de agosto de 2012, pues no existió ninguna situación atribuible a la parte demandante, con la cual se justifique la tardanza de la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas, como se muestra en el siguiente cuadro: Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio del 15 de agosto de 2012, esto es, al día siguiente al vencimiento del término para el pago de las cesantías parciales.

Con fundamento en lo anterior, la parte interesaba contaba con tres (3) años a partir de que se hizo exigible la obligación para realizar la respectiva reclamación ante la entidad, esto es, hasta el 15 de agosto de 2015. Sin embargo, como la demandante radicó la solicitud de reconocimiento el 13 de diciembre de 2016, la misma fue extemporánea, como quiera que el derecho ya se había extinguido, en virtud del fenómeno de la prescripción. Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que si bien la demandante tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria, por el retardo de la entidad en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales pretendidas, el derecho como tal, se encuentra prescrito, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, teniendo en cuenta que el derecho a la sanción no se encuentra condicionado al pago efectivo de las cesantías, por lo que el interesado debe reclamar la sanción moratoria desde la fecha en que se hizo exigible la obligación. Finalmente, la Sala considera que en este caso no hay lugar a condenar en costas debido a que en virtud de lo establecido en el artículo 365, numeral 8, del CGP, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá revocada, para en su lugar, declarar la nulidad de la Resolución 280 del 17 de enero de 2017, a través de la cual, se le negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales pretendidas por la demandante.

Sin embargo, no hay lugar al restablecimiento del derecho pretendido, teniendo en cuenta que, en el presente caso, operó el fenómeno de la prescripción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la decisión proferida en la sentencia apelada de fecha veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Huila, en la cual se negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 0280 del 17 de enero de 2017, a través de la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la señora MARÍA REQUILDA ORTEGA BARRIOS. SEGUNDO.- Declarar probada la excepción de prescripción del derecho con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales pretendidas por la señora MARÍA REQUILDA ORTEGA BARRIOS, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER