76001233100020090095201 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez Demandados: ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero del municipio de San Pedro (Valle del Cauca) Tema: Relación laboral encubierta médico del servicio social obligatorio Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Camilo Velásquez Velásquez presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de los oficios HUTQ-057-2009 del 21 de abril de 2009, HUTQ-075-2009 del 20 de mayo de 2009 y HUTQ-082-2009 del 1º de junio de 2009, por medio de los cuales el agente interventor y el gerente de la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero le negaron el reconocimiento de los derechos laborales que se derivaban por sus servicios como médico del servicio social obligatorio entre el 25 de febrero de 2006 y el 24 de febrero de 2007.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se declarara la existencia de la relación de «trabajo regido por una relación legal 1 En adelante CCA. 2 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez y reglamentaria» por el período reclamado; ii) se concedieran las prestaciones laborales y sociales a las cuales tenía derecho por sus servicios como médico del servicio social obligatorio, tales como las primas de servicios, vacaciones y navidad, vacaciones, cesantías y sus intereses, horas extras, dominicales y festivos; iii); se reconociera la sanción e indemnización moratoria por falta de pago de las cesantías y sus correspondientes intereses; iv) se ajustaran las sumas que resultaren según lo previsto en el artículo 178 de CCA; v) se diera cumplimiento a la sentencia según los términos de los artículos 176 y 178 ibidem; y vi) se condenara en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Camilo Velásquez Velásquez laboró de manera ininterrumpida como médico del servicio social obligatorio, en la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero del 25 de febrero de 2006 al 24 de febrero de 2007 a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Nuevo Horizonte2, periodo en el que realizó sus funciones de manera personal, bajo subordinación, dentro de unos horarios en los turnos impuestos en las instalaciones de la entidad, incluso en dominicales, festivos y nocturnos, y con una remuneración pactada. - Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley, por sus servicios a la entidad demandada como médico del servicio social obligatorio, no le fueron reconocidas. - El 27 de marzo de 2009, solicitó a la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero el reconocimiento de las prestaciones sociales y demás derechos laborales por sus servicios a la ESE demandada; sin embargo, esta petición fue negada por el agente interventor y el gerente de la entidad a través de los oficios HUTQ-057-2009 del 21 de abril de 2009, HUTQ-075-2009 del 20 de mayo de 2009 y HUTQ-082-2009 del 1º de junio de 2009, respectivamente, pues los servicios prestados durante el tiempo pedido fueron a través de Coonhorizonte. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; 58 y 60 del Decreto 1042 de 1978; 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978; 6 de la Ley 50 de 1980; 6 y 7 del Decreto 2396 de 1991; 7, numeral 1, y 12 de la Resolución 795 de 1995; y 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003; y las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 2 En lo que sigue Coonhorizonte. 3 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: - La ESE demandada desconoció que quienes prestaran sus labores como médicos del servicio social obligatorio no podían ser contratados a través de terceras personas jurídicas o naturales, en razón a que quedaban sujetas a las disposiciones que en materia de personal aplicaban en las entidades a las cuales se vincularan, en cuanto a la remuneración y régimen prestacional. - En la labor ejecutada como médico del servicio social obligatorio concurrieron los elementos de una relación laboral, es decir, el servicio fue prestado de manera personal en la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero, bajo una continua subordinación materializada en el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo, cantidad de trabajo e imposición de reglamentos, y fue remunerado como retribución por sus actividades. - La entidad demandada desconoció la relación laboral a través de la tercerización mediante la vinculación con Coonhorizonte, aun cuando los servicios prestados corresponden a funciones propias de su objeto social, tal como es el servicio social obligatorio.

Lo anterior con la finalidad de evadir sus obligaciones con el pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales del actor. - Así entonces, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los derechos laborales que se derivaban por sus servicios a la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero como médico del servicio social entre el 25 de febrero de 2006 y el 24 de febrero de 2007. 1.2.

Contestación de la demanda La ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones4: - Entre la entidad y el actor no existió relación laboral directa, en atención a que los servicios fueron contratados a través de la figura de la tercerización mediante Coonhorizonte, sin que se hayan configurado ninguno de los elementos propios del contrato de trabajo ordinario. - En la planta de personal de la ESE demandada no existía el cargo de médico de servicio social obligatorio tal como lo dispone el Decreto 785 de 2005, en consideración a que fue suprimido con anterioridad a la vinculación del actor, en 3 Folios 51 a 61. 4 Folios 101 a 103. 4 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez razón al proceso de restructuración previsto en el Acuerdo 012 del 28 de diciembre de 2002. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, en sentencia del 2 de diciembre de 2014 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. Al efecto dispuso lo siguiente5: «Primero: Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por el Gerente de Hospital Ulpiano Tascón Quintero de San Pedro – Valle: Oficio No. HUTQ- 057-2009 del 21 de abril de 2009 y Oficio No. HUTQ-075-2009 del 20 de mayo de 2009.

Segundo: Declarar que entre el demandante y la entidad accionada existió una verdadera relación laboral entre el 24 de febrero de 2006 y el 24 de febrero de 2007, lapso en el cual el primero satisfizo a órdenes de la segunda el requisito del servicio social obligatorio para ejercer la profesión de médico. Tercero: Como consecuencia de lo anterior, ordenar al Hospital Ulpiano Tascón Quintero ESE de San Pedro – Valle, que pague al señor Camilo Velásquez Velásquez, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales a las que tiene derecho un médico del servicio social obligatorio, nombrado en el cargo que dentro de la planta de personal del Hospital Ulpiano Tascón Quintero ESE fue creado mediante la Resolución No. D.S. 065 del 02 de marzo de 2006, teniendo en cuenta para ello los parámetros establecidos en el artículo 12 de la Resolución No. 795 del 22 de marzo de 1995.

La liquidación de dichas prestaciones se efectuará con base en el promedio mensual de toda la remuneración que recibió el actor entre el 24 de febrero de 2006 y el 24 de febrero de 2007. (…) Cuarto: Negar las demás pretensiones de la demanda. (…)». Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - En atención a la prueba documental y en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, es posible declarar la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 24 de febrero de 2006 y el 24 de febrero de 2007 y el consecuente pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. - Lo anterior, toda vez que Camilo Velásquez Velásquez i) realizó sus actividades de forma personal en la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero como médico del servicio 5 Folios 161 a 179. 5 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez social obligatorio; ii) recibía una remuneración mensual por los servicios que prestaba; y iii) las tareas que desarrolló fueron dentro de un horario y conforme con las órdenes impartidas por el gerente del hospital, las que no podían ser ejecutadas de manera autónoma. - Si bien es cierto que no se allegó prueba de que el demandante cumplía horarios de trabajo y recibía órdenes, también lo es que ello podía deducirse lógicamente y sin mayor esfuerzo, pues: i) dadas las funciones que debe cumplir un profesional en medicina en un centro clínico u hospitalario, es imposible que la prestación del servicio se realice de manera autónoma, pues su permanencia en el servicio no solo debe ser constante, lo que de suyo comporta un necesario cumplimiento de horarios y que el médico debe estar a disponibilidad del servicio; ii) a pesar de la existencia en la planta de personal del cargo de médico para el servicio social obligatorio, al actor se le vinculó a través de la Coonhorizonte para cumplir el requisito de tal servicio, respecto del cual se exige una vinculación directa con la entidad. - Así entonces, el actor tenía derecho a que se le pagaran todas las prestaciones sociales a que tenía derecho un médico de servicio social obligatorio de planta, sobre la base del promedio mensual de la remuneración recibida entre el 24 de febrero de 2006 y el 24 de febrero de 2007. - No operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de las sumas que resultaran a favor del actor, en consideración a que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 19 de febrero de 2009 (Exp. 3074-2005) indicó que la providencia judicial en estos casos tiene el carácter de constitutiva. - Es improcedente i) el pago de los turnos en horario extraordinario, por cuanto no existió prueba que permitiera tener certeza de la realización de estos; ii) el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria, pues la certeza de la exigibilidad del pago de las cesantías y sus intereses nace por virtud de la sentencia; y iii) la nulidad del Oficio HUTQ-082-2009 del 1° de febrero del 2009, toda vez que a través de este no se negó derecho alguno, simplemente se dio una información de la inexistencia de los actos de nombramiento y posesión del demandante como servidor de la ESE demandada. - No hay lugar a la condena en costas, en la medida en que no existió conducta temeraria o dilatoria que ameritara su imposición, en consideración a las previsiones del artículo 171 del CCA. 6 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La ESE demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos6: - Contrario a lo manifestado por el a quo, no existió en el plenario prueba alguna que demostrara la existencia de la relación laboral entre las partes, además de que el actor nunca se desempeñó bajo la subordinación y dependencia de la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero.

La actividad que realizó el demandante fue en cumplimiento del objeto contractual, sin que existiera ningún vínculo laboral con la accionada. - El hospital no vinculó mediante nombramiento y posesión al actor como médico del servicio social obligatorio, ni reconoció derechos laborales, porque tal cargo no existía en la planta de personal para las vigencias 2006 y 2007, el cual solo fue creado a través del Acuerdo 031 del 10 de abril de 2007, por lo que ningún empleado de planta cumplía las funciones del demandante. - El actor, en virtud de los contratos celebrados con la Coonhorizonte, tenía independencia en su ejecución, pagaba su seguridad social sin que tuviera injerencia alguna la demandada, que solo se limitó a requerir el cumplimiento del objeto contractual al representante legal de la cooperativa.

Todo lo cual demuestra que no existió subordinación o dependencia entre las partes procesales. - Sin perjuicio de lo anterior, operó el fenómeno de la prescripción en atención a que la presunta relación laboral terminó el 24 de febrero de 2007 y el actor presentó la reclamación el 27 de marzo de 2009, es decir transcurrieron 2 años, 1 mes y 4 días después de terminada la relación y/o vinculación con la cooperativa de trabajo asociado. 1.4.2.

Camilo Velásquez Velásquez recurrió la sentencia de primera instancia con el propósito de que fueran revocados los numerales tercero y cuarto y, en su lugar, se accediera a todas las pretensiones de la demanda, al considerar que7: - El a quo erró en el análisis del proceso, pues lo realizó como si se tratara de un litigio originado en la existencia de un «contrato realidad», sin observar que en el plenario no obra como prueba documental ningún contrato administrativo de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993 suscrito entre la entidad demandada y el actor para la prestación del servicio social obligatorio.

En el caso particular, únicamente se aportó el celebrado entre la cooperativa de trabajo 6 Folios 180 a 187. 7 Folios 188 a 204. 7 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez asociado y la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero, el cual no obliga al actor porque no tiene la calidad jurídica de parte. - A pesar de la existencia del cargo para la prestación del servicio social obligatorio (creado por Resolución DS 065 del 2 de marzo de 2006), el actor no fue vinculado a la planta de personal de la entidad demandada, sino que se optó por la figura de la tercerización a través de Coonhorizonte, con lo que se desconoció lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 50 de 1981, que ordenó que en ningún caso las personas que prestaran su servicio social obligatorio podían ser vinculadas a través de terceras personas jurídicas o naturales.

Así como también, lo enunciado en el artículo 12 de la Resolución 795 de 1995 en cuanto a las disposiciones en materia de personal de estas entidades y en lo referente la remuneración y al régimen prestacional que le rige de acuerdo con los artículo 6 y 7 del Decreto 2396 de 1991. - Contrario con lo establecido en la sentencia de primera instancia, le asiste el derecho al reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria por el no pago de las cesantías y sus intereses. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 1.5.1. Parte demandante Entre las partes existió una relación legal y reglamentaria que le otorgó al actor la calidad jurídica de empleado público durante el periodo en que prestó el servicio social obligatorio, por lo tanto, le asiste pleno derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, las cuales nacieron también por ministerio de la ley y no por lo resuelto en la sentencia apelada.

De este modo, le asiste el derecho al pago de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones, a las vacaciones, las cesantías y sus intereses, que se causaron entre el 25 de febrero de 2006 y el 24 de febrero de 20078. 1.5.2. Parte demandada De las pruebas allegadas y practicadas dentro del proceso se demuestra que nunca ha existido una relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero del municipio de San Pedro9. 8 Samai, índice 27, actuación «RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO», documento «17_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 27». 9 Samai, índice 28, actuación «RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO» documento «18_RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 28». 8 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no se pronunció en esta instancia. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar si ¿en cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas existió una relación laboral entre Camilo Velásquez Velásquez y la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

De la prestación del servicio social obligatorio La Ley 50 de 198117 creó el servicio social obligatorio en todo el territorio nacional, el cual debe ser prestado por quienes tengan formación tecnológica o universitaria y se realizaría después de la obtención del título. La prestación de este servicio también es una obligación para los nacionales y extranjeros graduados en el exterior, que pretendan ejercer su profesión en el país, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales (artículos 1 y 2).

El artículo 6 de la Ley 50 de 1981 estableció que las tasas remunerativas y el régimen prestacional de quienes presten el servicio social obligatorio sería el propio de la institución a la que se vinculara el personal para el cumplimiento de dicho servicio. El Ministerio de Salud a través de la Resolución 000795 del 22 de marzo de 199518 dispuso en los numerales 7, 8 y 10 del artículo 1 que «(l)a vinculación de los profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso su remuneración será inferior a los cargos de planta en las Instituciones en la cual presten sus servicios», que «(e)l profesional que presta el Servicio Social Obligatorio gozará de las mismas garantías del personal de planta, en cuanto a honorarios, compensatorios, etc» y que «(l)as Direcciones de Salud, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas deberán hacer la equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social Obligatorio a los de la planta de personal de la respectiva entidad, para las mismas profesiones», respectivamente. 17 «Por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el Territorio Nacional». 18 «Por la cual se establecen los Criterios Técnico Administrativos para la prestación del Servicio Social Obligatorio». 14 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez Por su parte, el artículo 33 de la Ley 1164 de 200719 reguló especialmente el servicio social obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de salud e indicó que debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud.

El parágrafo de ese artículo señaló que «(l)a vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al sistema general de seguridad social en salud y a riesgos profesionales.

En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales». 2.3. Lo probado dentro del proceso Al expediente se aportaron los siguientes documentos: - Contrato de prestación de servicios 420, celebrado el 1º de enero de 2006 entre el Hospital Ulpiano Tascón Quintero y Coonhorizonte, en el cual se establecieron las siguientes cláusulas: «Primera.

Objeto. El contratista se obliga proveer el personal de apoyo que requiere la empresa en el hospital Ulpiano Tascón Quintero, de acuerdo a los requerimientos del el gerente de la unidad hospitalaria. Segunda. Obligaciones de las Partes. A) del contratista, son obligaciones del contratista las siguientes 1) suministrar el personal de apoyo asistencial que requiera la empresa, con el perfil y/o requisitos exigidos para la ejecución de las actividades o labores para la prestación del servicio, objeto de la presente contratación previa autorización por escrito del Gerente y/o, Vo.

Bo. Del subgerente de la unidad hospitalaria sobre el texto de la solicitud de requerimiento de la necesidad. 2) presentar la relación de los asociados. 3) tener el personal disponible en la unidad hospitalaria durante el tiempo y horas requeridas, de conformidad con las instrucciones que imparta la EMPRESA. 4) sustituir el personal asociado que la EMPRESA considere que no cumple con el perfil, requisitos o calidad para la prestación del servicio contratado (…).

Tercera. Valor y forma de pago. El valor del presente contrato se estima en la suma de ciento noventa y cuatro millones de pesos m/cte ($194.000), que la empresa cancelará en una mensualidad vencida dentro de los cinco días siguientes a la presentación de la cuenta de acuerdo al valor resultante de cada acta mensual que se suscribirá con el contratista, donde se liquide el valor del servicio prestado (…).

Quinta. Plazo. El término de vigencia del presente contrato será: seis meses (06) a partir de la suscripción del acta de iniciación del contrato (…)» (sic). 19 «Por la cual se dictan disposiciones en materia del talento humano en salud». 20 Folios 112 al 116 del cuaderno 2. 15 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez - Otrosíes 1 del 26 de junio21, 2 del 26 de julio22, 3 del 26 de agosto23, 4 del 26 de septiembre24, 5 del 26 de octubre25 y 6 del 26 de noviembre de 200626 al Contrato de prestación de servicios 4, en los cuales se adicionaron recursos y se amplió su vigencia hasta el 31 de julio, 31 de agosto, 30 de septiembre, 31 de octubre, 30 de noviembre y 31 de diciembre de 2006, respectivamente. - Contrato de prestación de servicios 327, celebrado el 1º de enero de 2007 entre el Hospital Ulpiano Tascón Quintero y Coonhorizonte, en el cual se establecieron las siguientes cláusulas: «Primera.

Objeto. La contratista se obliga proveer el personal de apoyo que requiere la empresa en el hospital Ulpiano Tascón Quintero, de acuerdo a los requerimientos de el Gerente de la unidad hospitalaria. Según las obligaciones de la parte contratante. A) son obligaciones de la contratista las siguientes: 1) suministrar el personal de apoyo asistencial que requiera la empresa, con el perfil y/o requisitos exigidos para la ejecución de las actividades o labores para la prestación del(sic) servicios, objeto de la presente contratación previa autorización por escrito del Gerente, Vo.

Bo. Del Subgerente de la unidad hospitalaria sobre el texto de la solicitud de requerimiento de la necesidad. 2) presentar la relación de los asociados. 3) tener el personal disponible en la unidad hospitalaria durante el tiempo y horas requeridas, de conformidad con las instrucciones que imparta la empresa. 4) sustituir el personal asociado que la empresa considere que no cumple con el perfil, requisitos o calidad para la prestación del servicio contratado (…).

Tercera. Valor y forma de pago. El valor del presente contrato se estima en la suma de ciento diecinueve millones de pesos m/cte ($119.000), que la empresa cancelará en una mensualidad vencida dentro de los cinco días siguientes a la presentación de la cuenta de acuerdo al valor resultante de cada acta mensual que se suscribirá con el contratista, donde se liquide el valor del servicio prestado (…).

Quinta. Plazo. El término de vigencia del presente contrato será a partir de la suscripción del acta de iniciación del contrato (3 meses desde el 01 de enero al 31 de marzo de 2007)». (sic). - Acuerdo asociativo de trabajo del 24 de febrero de 200628, suscrito entre Coonhorizonte y Camilo Velásquez Velásquez, en el cual se dispuso: «Primera.

El trabajador asociado, prestará sus servicios como médico general en el Hospital Ulpiano Tascón, o fuera de él, cumpliendo el trabajador asociado con los deberes en el lugar donde se le asigne su labor. Segunda. Compensación. El trabajador asociado recibirá como compensación por su labor $408.000, suma que ha sido acordada directamente con el trabajador asociado, esta suma será liquidada y pagada directamente por Coonhorizonte, al trabajador asociado (…).

Quinta. Terminación de la vinculación. El presente acuerdo asociativo podrá ser 21 Folio 106 del cuaderno 2. 22 Folio 107 del cuaderno 2. 23 Folio 108 del cuaderno 2. 24 Folio 109 del cuaderno 2. 25 Folio del 110 cuaderno 2. 26 Folio del 111 cuaderno 2. 27 Folios 117 al 122 del cuaderno 2. 28 Folios 20 al 21 del cuaderno 2. 16 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez terminado por Coonhorizonte, o por el trabajador asociado, en cualquier momento avisando la intención de la desvinculación con al menos un día de antelación». - Planillas y comprobantes de pagos29 realizados a Camilo Velásquez Velásquez y facturas mensuales expedidas por Coonhorizonte al Hospital Ulpiano Tascón Quintero por los servicios prestados30, junto con la relación mes a mes de los costos del personal en misión. - Comunicación del 15 de febrero de 200731, por medio de la cual el actor le informó a la Coonhorizonte que se retiraría en forma «voluntari[a] como trabajador asociado de la Cooperativa de Trabajo Asociado Nuevo Horizonte y a si mismo mi renuncia al cargo que venía desempeñando a través de la cooperativa como Médico General en el Hospital Ulpiano Tascón Quintero este cargo lo desempeñare hasta el día veinticuatro (24) del mes de Febrero de 2007» (sic). - Acuerdo 12 de 28 de diciembre de 200232, expedido por la Junta Directiva de la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero, en el que se acordó: «Artículo 1º.

Para efectos legales, determínese la siguiente planta de cargos para la vigencia fiscal del año 2003. Área administrativa 1. Gerente. 1. Subgerente. 1. Jefe de Presupuesto. 1. Jefe de facturación y Almacén. 1. Auxiliar Administrativo. Área operativa 1. Enfermera Jefe. 2. Promotoras. 2. Auxiliares de Enfermería. 1. Auxiliar de Información en Salud. 2.

Conductores. Artículo 2°. Esta planta de cargos empezará a regir a partir del dieciséis de enero de dos mil tres (2003) Artículo 3°. Los cargos no previstos en este acuerdo se entienden suprimidos y hacen parte del proceso de ajuste fiscal previsto en la Ley 617 de 2000 (…)». - Resolución D.S. 065 del 2 de marzo de 200633, a través de la cual el alcalde del municipio de San Pedro del Valle del Cauca, junto con el secretario de salud municipal, crearon «una Plaza Rural de Médico para el Hospital Local Ulpiano Tascón Quintero del Municipio de San Pedro Valle». 29 Folios 11 al 19 del cuaderno 2. 30 Folios 24 al 105 del cuaderno 1. 31 Folio 23 del cuaderno 2. 32 Folios 96 al 98 del cuaderno 1. 33 Folios 8 y 9 del cuaderno 2. 17 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez - Resolución 76-1115 del 26 de febrero de 200734,«(p)or la cual se concede una autorización para el Ejercicio de una Profesión» expedida por el profesional especializado de la Secretaría de Salud del departamento del Valle del Cauca, en la que se dispuso: «(…)

CONSIDERANDO

Que Camilo Velásquez Velásquez identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.546.042 expedida en Zipaquirá – Cundinamarca, ha solicitado autorización para ejercer como Médico, según título que le otorgó la Unidad Central del Valle del Cauca en Tuluá, el 24 de Febrero de 2006. (…) Que prestó el Servicio Social Obligatorio en el Hospital Local Ulpiano Tascón Quintero ESE en San Pedro – Valle, desde el 25 de febrero de 2006 hasta el 24 de febrero de 2007.

RESUELVE

Artículo primero. Autorizar a Camilo Velásquez Velásquez para ejercer como Médico en todo el territorio nacional (…)». - Acuerdo 031 del 10 de abril de 200735, suscrito por el presidente de la junta directiva del Hospital Ulpiano Tascón Quintero, en el que se acordó: «Artículo 1°. Crear con compromiso a la nómina de planta de personal del Hospital Ulpiano Tascón Q. del municipio de San Pedro V., dos (2) cargos de Médicos en Servicio Social Obligatorio.

Artículo 2° Conceder facultad al Gerente para adicionar al presupuesto los dineros necesarios para cancelar los sueldos, prestaciones sociales y seguridad social de los dos (2) cargos creados en calidad de Médicos en Servicios Social Obligatorio». - A través de escritos radicados el 27 de marzo36, 29 de abril37 y 19 de mayo de 200938, Camilo Velásquez Velásquez solicitó a la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero que se reconocieran los derechos laborales que se derivaran por la prestación de sus servicios como médico del servicio social obligatorio por el período comprendido entre el 25 de febrero de 2006 y el 24 de febrero de 2007.

Esta petición fue negada por el agente interventor y el gerente de la entidad a través de los oficios HUTQ-057-2009 del 21 de abril de 200939, HUTQ-075-2009 del 20 de mayo de 34 Folio 7 del cuaderno 2. 35 Ver folio 99 del cuaderno 1 36 Folios 18 a 23 del cuaderno 1. 37 Folios 26 a 31 del cuaderno 1. 38 Folios 35 a 37 del cuaderno 1. 39 Folio 24 del cuaderno 1. 18 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez 200940 y HUTQ-082-2009 del 1º de junio de 200941, respectivamente, pues los servicios prestados durante el tiempo pedido fueron a través de Coonhorizonte y en la planta de personal del hospital no existía ese cargo. - Comunicación del 17 de agosto de 201142, dirigida al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que el secretario departamental de salud del Valle del Cauca hace constar que: «1.

Referente a la calificación de la “Plaza Inexistente” le informo que en el año 2006, tanto las Direcciones Departamentales de Salud como las Direcciones Locales de Salud tenían la facultad para efectuar la asignación de cupos o plazas de servicio social obligatorio de acuerdo a la parte considerativa del Decreto 2430 de septiembre de 1.997.

La plaza calificada como “Plaza Inexistente” fue creada por el entonces Alcalde Municipal de San Pedro – Valle del Cauca Miguel Ángel Prieto Rodríguez y el doctor Franklin Muriel García obrando como Secretario de Salud Municipal, el 2 de marzo de 2006 mediante Resolución No. DS 065 resolvieron crear la plaza para el servicio social obligatorio, que textualmente en su artículo 1° ordena: “Crear una Plaza Rural de médico para el Hospital Local Ulpiano Tascón Quintero del Municipio de San Pedro Valle” (Adjunto fotocopia de la Resolución No. DS 065 de marzo 2 de 2006).

La plaza de servicio social obligatorio fue creada por las autoridades del municipio y debieron ser ellos mismos quienes la asignaron al doctor Camilo Velásquez Velásquez sin que fuéramos informados previamente que se realizó su vinculación a través de Acuerdo Cooperativo. Vinculación que si se nos hubiera puesto en conocimiento hubiésemos rechazado de manera inmediata. 2.

Para la creación de plazas de servicio social obligatorio es necesario la presentación de solicitud respaldada por su representante legal, presentación de proyecto de actividades que realizará el o los profesionales y certificación expedida por la entidad que demuestre que existe disponibilidad presupuestal para el pago de los mismos. No se puede vincular profesionales a través de terceros. 3.

Se aclara que a partir del 23 de marzo de 2010 la Resolución No. 1058 expedida por el Ministerio de la Protección Social reglamentó el servicio social obligatorio de acuerdo a las facultades legales conferidas por la Ley 1164 de 2007, ordena que solo las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud pueden aprobar las plazas para el cumplimiento del servicio social obligatorio (Artículo No. 9) 4.

El doctor Camilo Velásquez Velásquez presentó en la Oficina de registro de esta Secretaría los documentos para el trámite de la autorización del ejercicio profesional, la cual le fue expedida por José María Materon Muñoz, Profesional Especializado mediante resolución No. 76-1115 el 26 de febrero de 2007. 5. La certificación de cumplimiento del servicio social obligatorio presentada por el doctor Camilo Velásquez Velásquez en donde se detalla el periodo en el que prestó sus servicios en el Hospital Ulpiano Tascón Quintero, información que se registró en el considerando de la resolución No. 76-1115 el 26 de febrero de 2007 requisito que debió presentar, se extravió en nuestros archivos. 40 Folio 32 del cuaderno 1. 41 Folio 38 del cuaderno 1. 42 Folio 1 al 3 del cuaderno 2. 19 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez 6.

Ante tal circunstancia el funcionario José María Materon Muñoz el 12 de agosto visitó el Hospital Ulpiano Tascón Quintero ESE de San Pedro (v) solicitando información relacionada con el servicio social obligatorio en donde se le manifestó que en el citado Hospital no existía prueba alguna que demostrara el cumplimiento del servicio social obligatorio del doctor Camilo Velásquez Velásquez.

El mismo día se visitaron las instalaciones de la Alcaldía Municipal de San Pedro – Valle del Cauca, en donde se solicitó a la Secretaría de Gobierno Municipal doctora Janeth González Potes, copia de la Resolución No DS 065 de marzo 2 de 2006 manifestándosele finalmente al doctor José María Materon Muñoz que dicha resolución no fue encontrada en sus archivos. 7.

Tenemos conocimiento que el Hospital Ulpiano Quintero ESE de San Pedro – Valle del Cauca finalmente admite que el médico Camilo Velásquez Velásquez prestó su servicio social obligatorio hizo a través de la Cooperativa Asociada Nuevo Horizonte». - Comunicación 10-45-006-434-2001 del 5 de agosto de 202143, a través de la cual el gerente de la ESE Hospital Ulpiano Tascón quintero informó que «(…) luego de haber revisado los archivos manuales y digitales de la Empresa Social del Estado Hospital Ulpiano Tascón Quintero de San Pedro Valle, no se encontró expediente u hoja de vida del señor Camilo Velásquez Velásquez, ni programación de turnos a nombre de éste».

Lo anterior, en cumplimiento al requerimiento efectuado por este despacho mediante auto del 21 de junio de 202144. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Camilo Velásquez Velásquez y la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero. 2.4.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que el demandante prestó servicios como médico del servicio social obligatorio de la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero como trabajador asociado de Coonhorizonte entre 25 de febrero de 2006 y el 24 de febrero de 2007. En consecuencia, de la copia del acuerdo asociativo de trabajo suscrito por Coonhorizonte y la entidad demandada, los contratos de prestación de servicios celebrados entre esa cooperativa y el actor, las comunicaciones y demás pruebas documentales, se advierte que efectivamente fue contratado para desarrollar funciones de médico del servicio social obligatorio al servicio de la entidad demandada. 43 Samai índices 18 y 19. 44 Ver folios 231 al 233 cuaderno No. 1. 20 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez 2.4.2.

Remuneración Ahora bien, Camilo Velásquez Velásquez percibió una remuneración45 por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos suscritos por la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero y Coonhorizonte, en el acuerdo asociativo de trabajo celebrado entre esa cooperativa y aquel y en las planillas y comprobantes de pago, de lo que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.3.

Continuada subordinación o dependencia Se advierte que la misión de la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero es la de ofrecer «servicios de salud de baja complejidad a la comunidad del municipio de San Pedro Valle del Cauca, orientado a la promoción de la salud, prevención de la enfermedad, atención primaria en salud, atención médica general para tratamiento, recuperación y rehabilitación de la salud; con una Política Integral que incorpora todos los sistemas y procesos Institucionales, buscando humanizar el servicio, fortalecer la seguridad del paciente, satisfacer la necesidad de los usuarios, cumplir con las expectativas de su talento humano, el respeto por el medio ambiente, bajo un esquema de flexibilidad económica y social»46, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades que desempeña un médico del servicio social obligatorio en el área de la salud, es decir, la ejecución de las labores que ejecutaba Camilo Velásquez Velásquez permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de médico del servicio social obligatorio, como el demandante, al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Así entonces, se puede establecer que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que este estuvo sujeto instrucciones que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 45 $408.000. 46 https://hospitalulpianotascon.gov.co/nuestra-empresa/ 21 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia, máxime cuando la labor desarrollada por el actor era como practicante frente al cual no se concibe que sea desarrollaba de forma autónoma, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»47.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»48.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE demandada, a saber: la sujeción a directrices, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud, máxime cuando se encuentra la acreditación de la existencia del cargo de médico del servicio social obligatorio de la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero, cargo que fue creado a través de la Resolución D.S. 065 del 2 de marzo de 2006, vista con anterioridad, y en ejercicio del cual se debían desarrollar iguales funciones que Camilo Velásquez Velásquez.

Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 48 Ibidem. 22 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. La situación descrita, evidencia que la entidad requería del cargo; sin embargo, optó por acudir a la tercerización laboral para ejecutar la labor, y aún cuando con posterioridad este fue creado, no vinculó al demandante al aludido empleo, con lo que mantuvo la irregularidad de contratar los servicios de terceros para la ejecución del objeto misional de la entidad.

Recuerda la Sala que de conformidad con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 1164 de 2007, que reguló el servicio social obligatorio para los egresados de los programas de salud, la vinculación de los profesionales que presten ese servicio «(e)n ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales, por lo tanto, es extraño que el actor haya sido vinculado a la ESE demandada a través de la Coonhorizonte.

Así las cosas, para el periodo comprendido entre 25 de febrero de 2006 y el 24 de febrero de 2007 se encuentra demostrado, de la copia de los contratos de prestación de servicios suscritos por la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero y Coonhorizonte, en el acuerdo asociativo de trabajo celebrado entre esa cooperativa y aquel y las demás pruebas documentales, la existencia de los elementos de la relación laboral.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación49 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 23 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser 24 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, a juicio de la Sala, «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»50.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 27 de marzo de 200951, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 24 de febrero de 2007 y que en su vinculación no se presentaron interrupciones.

Por lo dicho, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones sociales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tomando como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones. Ahora, la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Camilo Velásquez Velásquez, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de médico del servicio social y deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia52 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación 50 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 51 Folio 18. 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 25 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)».

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengue un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías, entre otras. Para efectos de lo anterior, la entidad tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de médico del servicio social obligatorio, cuya existencia se demostró, en el periodo comprendido entre el 25 de febrero de 2006 y el 24 de febrero de 2007.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», frente al cual la Corte Constitucional ha sido del criterio que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas53.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta en el periodo comprendido entre el 25 de febrero de 2006 y el 24 de febrero de 2007 y el consecuente pago de las prestaciones sociales que surjan de esta.

Frente a la sanción moratoria y la indemnización por el no pago de las cesantías y sus intereses, deprecadas por el actor, la Sala advierte que no hay lugar a su reconocimiento, pues la obligación de pago surge con este proveído a través del cual se efectuará el reconocimiento de la relación laboral existente entre el actor y la ESE demandada, toda vez que esta tiene el carácter de sentencia constitutiva, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empiezan a correr los términos para reclamar los derechos que esta genera54.

Ahora, si bien se aportó al plenario cuadros de la relación mes a mes de los costos del personal en misión, lo cierto es que estos no permiten establecer de manera cierta la causación del trabajo suplementario, pues de estos no es viable determinar con exactitud las horas extraordinarias o fuera del horario habitual ordinario, ni el número cierto de dominicales y/o festivos y los horarios en que se le asignaron.

Por ende, era necesario que el interesado demostrara que trabajó tiempo extra, si fue ordinario 53 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 54 En este sentido se pronunció la Subsección B de la Sección Segunda en las sentencias del 7 de julio de 2022, radicación 66001-23-33-000-2017-00273-01 (0282-2020), del 28 e julio de 2021, 66001- 23-33-000-2017-00417-01 (5311-2019), entre otras. 26 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez o festivo o dominical, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero no lo hizo.

En consecuencia, no hay lugar a la solicitud del actor en cuanto al reconocimiento de horas extras. Por lo analizado a lo largo de la providencia, la Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, pues se modificará el ordinal tercero en sentido de indicar que el pago de las prestaciones sociales de orden legal se tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de médico del servicio social obligatorio y no con base en el promedio mensual de toda remuneración que recibió el actor. 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma55.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 55 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 27 Radicado: 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015) Demandante: Camilo Velásquez Velásquez En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Camilo Velásquez Velásquez y la entidad demandada entre el 25 de febrero de 2006 y el 24 de febrero de 2007, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las ejecutadas por el demandante en dicho periodo, cargo del cual se demostró su existencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala de Descongestión Laboral, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por Camilo Velásquez Velásquez contra La ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero, el cual quedará así: Tercero: Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero a que reconozca y pague a Camilo Velásquez Velásquez los valores que por concepto de prestaciones sociales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, tomando como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones.

La ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Camilo Velásquez Velásquez, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de médico del servicio social y deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM.