CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 44001234000020200027101[1] Recurso de apelación contra la sentencia de 21 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira Actor: CARLOS JULIO MOSCOTE MEDINA TESIS: NO SE DEMOSTRÓ LA INCOMPATIBILIDAD ALEGADA POR EL ACTOR, PREVISTA EN LOS ARTÍCULOS 45, NUMERAL 4, Y 55, NUMERAL 2, DE LA LEY 136, EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 48, NUMERAL 1, DE LA LEY 617, TODA VEZ QUE PERMANECE AUSENTE LA INTERVENCIÓN DE LOS DEMANDADOS EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE SUMINISTRO NÚM. 062 DE 31 DE MARZO DE 2020, SUSCRITO ENTRE EL DISTRITO ESPECIAL, TURÍSTICO Y CULTURAL DE RIOHACHA Y LA FUNDACIÓN MUNDO VERDE, ASÍ COMO TAMPOCO SE PROBÓ QUE LOS CONCEJALES HUBIESEN REALIZADO GESTIONES CON DICHA FUNDACIÓN CONTRATISTA PARA LA OBTENCIÓN DEL REFERIDO NEGOCIO, O DE CUALQUIER OTRO, EN ARAS DE OBTENER UN BENEFICIO PROPIO O PARA UN TERCERO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 21 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, por medio de cual se denegó la pérdida de investidura de los concejales del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, señores CHARLES DE JESÚS AGUILAR MEDINA, JORGE MARIO URECHE MOSCOTE, SANDIS RAFAEL TORO RODRÍGUEZ, CINTHYA INÉS ARDILA SOCARRÁS, ÓSCAR IVÁN PERALTA BRAVO, ENRIQUE CAMILO CURIEL DE LA CRUZ, LUIS MARIO PICHÓN LUBO, ROGER MEDINA ARRIETA y NUBIA YANETH SOCARRÁS RAMÍREZ, elegidos para el período constitucional 2020-2023.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano CARLOS JULIO MOSCOTE MEDINA, obrando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de la investidura de los concejales del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, señores CHARLES DE JESÚS AGUILAR MEDINA, JORGE MARIO URECHE MOSCOTE, SANDIS RAFAEL TORO RODRÍGUEZ, CINTHYA INÉS ARDILA SOCARRÁS, ÓSCAR IVÁN PERALTA BRAVO, ENRIQUE CAMILO CURIEL DE LA CRUZ, LUIS MARIO PICHÓN LUBO, ROGER MEDINA ARRIETA y NUBIA YANETH SOCARRÁS RAMÍREZ, elegidos para el período constitucional 2020- 2023, por considerar que incurrieron en la causal prevista en los artículos 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136 de 2 de junio de 1994[2], en concordancia con el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de octubre 6 de 2000[3].

I.2.- En apoyo de su pretensión el actor adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Que, a través del Decreto 025 de 27 de marzo de 2020, el alcalde JOSÉ RAMIRO BERMÚDEZ COTES declaró la urgencia manifiesta en el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, con el fin de adoptar medidas para enfrentar la crisis generada por la pandemia del COVID-19, entre ellas la contratación directa.

Narró que la Alcaldía suscribió el contrato de suministro núm. 062 de 31 de marzo de 2020 con la FUNDACIÓN MUNDO VERDE, cuyo objeto consistió en el suministro y entrega de alimentos básicos, destinados a garantizar la seguridad alimentaria a la población vulnerable, con el objetivo de prevenir y mitigar los efectos socioeconómicos, en el marco de la urgencia manifiesta decretada.

Indicó que parte de las obligaciones del contratista, de acuerdo con las cláusulas de dicho contrato, era la de realizar la entrega de los mercados; que, no obstante, éstos fueron entregados por los concejales demandados con acompañamiento de la fuerza pública, como lo demuestra el material fotográfico aportado con la demanda. Puso de presente que el Procurador General de la Nación anunció públicamente que en la entrega de mercados a las comunidades vulnerables no deben participar concejales ni diputados, debido a que estos funcionarios no tienen competencias ni facultades legales para ello y menos aún si dichos mercados se adquieren por intermedio de contratistas de los entes territoriales.

Adujo que el alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, en entrevista rendida el 13 de abril de 2020, manifestó a los medios de comunicación que, en efecto, él y los concejales aquí demandados repartieron mercados a la población riohachera. Invocó los artículos 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136, en armonía con el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617, para exponer que los demandados incurrieron en la causal de pérdida de investidura según la cual los concejales no podrán “[…] celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste […]”.

Aseveró que los concejales asumieron responsabilidades que correspondían al contratista, al recibir, empacar, contabilizar, organizar y entregar los kits alimentarios a las diferentes comunidades, gestión que se subsume en la causal invocada, toda vez que “[…] están celebrando y ejecutando el contrato, realizando gestiones con personas de derecho privado que están administrando y manejando fondos públicos procedentes del respectivo municipio, porque la Fundación Mundo Verde es contratista del mismo”[4].

I.3.- Los demandados contestaron la demanda en los siguientes términos: I.3.1. Los concejales JORGE MARIO URECHE MOSCOTE y CINTHYA INÉS ARDILA SOCARRÁS[5], actuando por conducto de apoderado, se opusieron a la prosperidad de la demanda y alegaron que no existe prueba que demuestre la causal invocada por el actor, aunado a que la conducta alegada es atípica.

Propusieron las excepciones de inepta demanda, inexistencia de la causal de pérdida de investidura y “pobreza probatoria”. Sostuvieron que el argumento del actor no cumple con un mínimo que permita adoptar una decisión de fondo, pues no por ser público el medio de control de pérdida de investidura se puede relevar el actor de indicar cuáles son las normas que, en su criterio, se han violado y por qué. Agregaron que la causal invocada es inexistente, puesto que los concejales JORGE MARIO URECHE MOSCOTE y CINTHYA INÉS ARDILA SOCARRÁS no celebraron ni intervinieron en el contrato de suministro núm. 062 de 31 de marzo de 2020, pues dicho contrato se suscribió entre el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha y la FUNDACIÓN MUNDO VERDE.

Indicaron que para poder demostrar que los demandados “realizaron gestiones” con la FUNDACIÓN MUNDO VERDE, contratista del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, debe aparecer la relación de causalidad entre la conducta desplegada por los integrantes del cabildo y la de la fundación, respecto a un objetivo concreto, es decir, compromisos específicos para adelantar acciones en beneficio del contratista o los cabildantes.

Finalmente, señalaron que el actor no cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 167 del CGP, pues solo se limitó a realizar conjeturas y apreciaciones subjetivas, aunado a que las pruebas que aportó en la demanda no demuestran los hechos alegados, verbigracia, las fotografías no prueban ninguno de los supuestos de la causal de pérdida de investidura, no precisan quiénes son los que en ellas aparecen y además tienen fecha anterior a la celebración e inicio del contrato.

I.3.2. El concejal CHARLES DE JESÚS AGUILAR MEDINA[6], mediante apoderada judicial, manifestó que nunca ha intervenido en el desarrollo o en la ejecución del contrato de suministro núm. 062 de 31 de marzo de 2020, habida consideración que no realizó ninguna tarea o diligencia correspondiente a las obligaciones de las partes del contrato. Aseveró que no le es atribuible la conducta alegada por el actor, por razones de tiempo, modo y lugar, si se tiene en cuenta que las fotografías aportadas datan de fecha anterior a la celebración del contrato; que, además, se invocó un contrato que fue ejecutado en fecha posterior a la que presuntamente se habrían entregado mercados por parte de los concejales; y, por último, no hay prueba de la ocurrencia de la conducta endilgada que permita establecer un nexo entre el material audiovisual aportado con la demanda y la causal de pérdida de investidura invocada.

Finalmente, sostuvo que la actuación del actor es temeraria y se encuentra revestida de mala fe, en tanto esgrime hechos contrarios a la realidad, pues “[…] a pesar de que tiene el conocimiento y la certeza de que el contrato 062 de 2020 suscrito entre la Alcaldía distrital de Riohacha y la Fundación Mundo Verde, fue firmado el 31 de marzo de 2020, anexa como medios probatorios fotografías publicadas con fechas anteriores […]”.

I.3.3. Los concejales ROGER MEDINA ARRIETA, LUIS MARIO PICHÓN LUBO y SANDIS RAFAEL TORO RODRÍGUEZ[7], actuando por intermedio de mandatario judicial, indicaron que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 15 de enero de 2018[8], el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva que, por tanto, exige a quien lo promueve el deber de demostrar que el demandado actuó con dolo o culpa grave, lo que no aconteció en el caso particular, pues el actor se limitó a enunciar unos verbos rectores en los que presuntamente habrían incurrido los concejales, sin explicar en qué consistió la supuesta violación al régimen de incompatibilidades.

I.3.4. La concejal NUBIA YANETH SOCARRÁS RAMÍREZ[9], por medio de apoderada, señaló que no se probó el elemento objetivo de la conducta endilgada, por cuanto no se dan los presupuestos de descritos en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136. Aseguró que no existe prueba de que haya celebrado contrato alguno con el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, como tampoco está acreditado que en el contrato que éste suscribió con la FUNDACIÓN MUNDO VERDE, hubiese tenido alguna participación. En cuanto al elemento relacionado con ‘realizar gestiones’, arguyó que esta conducta comporta un negocio, -beneficio propio o personal-, que no se desprende en el caso sub judice, dado que el negocio o beneficio que, en criterio del actor, buscaban los concejales demandados, consistiría en remplazar a la FUNDACIÓN MUNDO VERDE en la ejecución del contrato de suministro núm. 062 de 31 de marzo de 2020, lo cual no atiende a las reglas de la lógica o de la experiencia. Con relación a la valoración del material probatorio, argumentó que las fotografías allegadas por el actor solo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, lugar ni época en que fueron tomadas, amén de que su fecha sería anterior a la celebración del presunto contrato incompatible con el cargo de concejal.

I.3.5. Los concejales ÓSCAR IVÁN PERALTA BRAVO y ENRIQUE CAMILO CURIEL DE LA CRUZ[10], a través de representante judicial, se refirieron a las normas que regulan las causales de inhabilidad, incompatibilidad, conflicto de intereses y pérdida de investidura de los concejales e indicaron que verificado su contenido se puede inferir que no están incursos en violación del régimen de inhabilidades, por cuanto los supuestos fácticos de tales prohibiciones no corresponden con los hechos narrados en la demanda.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante sentencia de 21 de octubre de 2020[11], denegó las pretensiones de la demanda, para lo cual, en primer lugar, se refirió al factor objetivo de estructuración de la pérdida de investidura y el alcance de la causal invocada por el actor. Indicó que el juicio de pérdida de investidura es un mecanismo de control político al alcance de los ciudadanos y de las corporaciones públicas, cuando sus integrantes incurren en conductas contrarias al buen servicio, el interés general o la dignidad que ostentan.

Señaló que su configuración exige, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que concurran los siguientes supuestos: (i) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado y (ii) que dichas personas administren, manejen o inviertan fondos públicos procedente del respectivo municipio o sean contratistas del mismo municipio o reciban donaciones de éste.

Que, igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la gestión y la celebración de contratos son dos formas de intervención autónomas y distintas, en tanto que la gestión se refiere a las tratativas precontractuales y pretende un lucro o el logro de un fin cualquiera, mientras que la celebración de contratos solo atiende a la participación en la suscripción o perfeccionamiento del respectivo contrato.

En segundo lugar, el Tribunal se refirió al factor subjetivo de estructuración de la pérdida investidura e indicó que el análisis de responsabilidad que se realiza en esta clase de procesos es subjetivo, pues, en un Estado de derecho, los juicios que implican un reproche sancionador, por lo general, no pueden operar de forma objetiva, sino que debe verificarse la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad), que es contraria al ordenamiento jurídico (antijuridicidad) y, asimismo, debe analizarse la culpabilidad del demandado.

Al descender al estudio del caso concreto, el Tribunal, luego de enlistar los medios de prueba aportados al proceso, examinó los elementos constitutivos de la incompatibilidad alegada como causal de pérdida de investidura en el caso concreto y estableció, con relación al elemento objetivo, que los concejales no celebraron contratos o realizaron gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado, por cuanto la relación negocial de que habla el actor sí tuvo lugar, pero no entre los accionados y la FUNDACIÓN MUNDO VERDE, sino entre esta organización, en calidad de contratista y el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, como contratante, tal como se desprende de la literalidad del contrato de suministro núm. 062 de 31 de marzo de 2020.

Precisó que la anterior tesis se refuerza con el certificado de 24 de agosto de 2020, suscrito por el representante legal de la FUNDACIÓN MUNDO VERDE, a través del cual hace constar que los señores CHARLES DE JESÚS AGUILAR MEDINA, JORGE MARIO URECHE MOSCOTE, SANDIS RAFAEL TORO RODRÍGUEZ, CINTHYA INÉS ARDILA SOCARRÁS, ÓSCAR IVÁN PERALTA BRAVO, ENRIQUE CAMILO CURIEL DE LA CRUZ, LUIS MARIO PICHÓN LUBO, ROGER MEDINA ARRIETA y NUBIA YANETH SOCARRÁS RAMÍREZ, no tienen relación laboral, contractual y negocial, de ningún tipo, con dicha fundación ni con su representante legal.

Puso de presente la inconducencia de las fotografías aportadas como pruebas con la demanda, toda vez que éstas sólo dan cuenta del registro de varías imágenes, sobre las cuales no es posible determinar su origen, lugar, ni época en que fueron tomadas, y al carecer de reconocimiento o ratificación, tampoco pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso.

En cuanto al material probatorio fílmico y de voz aportado por el actor, específicamente el enlace de la cuenta de Instagram del alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, en el que, según la apreciación del actor, aparece el jefe de contratación de la Alcaldía refiriéndose al contrato de suministro núm. 062 de 31 de marzo de 2020 y a los kits alimentarios que fueron repartidos por los concejales, el video del Procurador General de la Nación en el que informa a la opinión pública, a través de un medio de comunicación televisivo, que los concejales y diputados no deben participar en la entrega de mercados a las comunidades, y un audio de la entrevista al alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, sobre el asunto de la entrega de kits alimentarios, el Tribunal precisó que si bien tales pruebas están cobijadas por la presunción de veracidad establecida en los artículos 247 del CGP, 216 del CPACA y 10 de la Ley 527 de 18 de agosto de 1999[12], las mismas por sí solas no constituyen elemento suficiente que permita evidenciar la existencia de una relación contractual entre los demandados y la FUNDACIÓN MUNDO VERDE, “[…] pues en el expediente no aparece prueba de que se haya celebrado o gestionado contrato alguno, conforme se puso de presente anteriormente, por consiguiente, ante la ausencia en el proceso de prueba de la relación contractual se hace imposible establecer la configuración de la causal de incompatibilidad imputada, prevista en el artículo 45, numeral 4, de la ley 136 […]”[13].

En lo que concierne a las demás actividades que, según el actor, realizaron los concejales demandados en ejecución del contrato de suministro núm. 062 de 31 de marzo de 2020, tales como recibir, empacar, contabilizar, organizar y entregar kits alimentarios, el Tribunal advirtió que, además de no existir prueba de ello en el expediente, no pueden compartirse las apreciaciones del actor, en el sentido de tener dichas actividades como una incompatibilidad para ejercer el cargo de concejal, pues ello implicaría aplicar en forma extensiva la causal prevista en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, a unos eventos no previstos en ésta.

Con los anteriores razonamientos, el a quo concluyó que no se probó el elemento objetivo de la causal de incompatibilidad, por lo que se relevó del estudio del elemento subjetivo de ésta y denegó la solicitud de pérdida de investidura. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN A través de escrito remitido vía electrónica el 5 de noviembre de 2020[14], el actor, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, en el que sostiene que los demandados desplegaron una conducta contraria al buen servicio, puesto que hicieron proselitismo político, mostrándose ante la comunidad como los responsables de la ayuda humanitaria que se estaba brindando, conducta que es contraria al interés general y a la dignidad del cargo de concejal.

Sostiene que la conducta desplegada por los concejales demandados es violatoria del régimen de incompatibilidades, debido a que se trataron de acciones a favor de una persona jurídica que contrató con el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, las que se ejecutaron en la etapa pre contractual y que buscaron el beneficio personal de los señores CHARLES DE JESÚS AGUILAR MEDINA, JORGE MARIO URECHE MOSCOTE, SANDIS RAFAEL TORO RODRÍGUEZ, CINTHYA INÉS ARDILA SOCARRÁS, ÓSCAR IVÁN PERALTA BRAVO, ENRIQUE CAMILO CURIEL DE LA CRUZ, LUIS MARIO PICHÓN LUBO, ROGER MEDINA ARRIETA y NUBIA YANETH SOCARRÁS RAMÍREZ.

Insiste en que las actividades de acompañar al contratista y a las autoridades distritales a la entrega de mercados en los días previos a la celebración del contrato, configuran gestiones en favor de una persona jurídica de derecho privado, contratista de la administración pública, lo que configura el supuesto de hecho previsto en el régimen de incompatibilidades de este tipo de servidores públicos.

El recurrente se refirió a las pruebas de oficio decretadas por el Tribunal, relacionadas con el acta de inicio del contrato de suministro núm. 062 de 31 de marzo de 2020, la certificación de 24 de agosto de 2020 suscrita por el director de contratación de la Alcaldía Distrital de Riohacha y el informe de ejecución de dicho contrato, e indicó que debieron ser valoradas en el marco de la urgencia manifiesta que fue declarada por el alcalde, lo que explica que la fecha del contrato podía tener fecha posterior al inicio de su ejecución, como en efecto aconteció. Con fundamento en estos razonamientos, el actor solicita que se revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se decrete la pérdida de la investidura de los concejales CHARLES DE JESÚS AGUILAR MEDINA, JORGE MARIO URECHE MOSCOTE, SANDIS RAFAEL TORO RODRÍGUEZ, CINTHYA INÉS ARDILA SOCARRÁS, ÓSCAR IVÁN PERALTA BRAVO, ENRIQUE CAMILO CURIEL DE LA CRUZ, LUIS MARIO PICHÓN LUBO, ROGER MEDINA ARRIETA y NUBIA YANETH SOCARRÁS RAMÍREZ.

IV.- TRASLADO DEL RECURSO DE APELACIÓN El traslado del recurso de apelación, previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881, fue descorrido así: IV.1.- El actor reitera los argumentos del recurso de apelación y pone de presente que mediante escrito radicado el 25 de noviembre de 2020, elevó solicitud de suspensión del proceso en atención a la existencia de otro proceso de similares características en el Tribunal.

IV.2.- Los concejales JORGE MARIO URECHE MOSCOTE y CINTHYA ARDILA SOCARRÁS, señalan que la reiteración de los argumentos que el actor expuso en la demanda y que ahora esgrime en la apelación, no es suficiente para modificar el sentido de la sentencia apelada, teniendo en cuenta que aquel se limita a reiterar el debate surtido en primera instancia. Explican que al recurrente le asiste la carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que controvierte por la vía del recurso de alzada, con el fin de demarcar la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual si no existen dichas discrepancias el recurso carece de objeto.

Añaden que toda la argumentación del actor está desprovista de pruebas, de manera que al confrontar los documentos que se adujeron en el proceso con la causal de pérdida de investidura invocada, se concluye que el reproche ético no existe y, por ende, que el fallo apelado debe ser confirmado. IV.3.- El Agente del Ministerio Público y los demás demandados guardaron silencio.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- De la solicitud de suspensión del proceso Con escrito radicado el 26 de noviembre de 2020[15], el apoderado del actor solicita que se suspenda el proceso, debido a que en el Tribunal cursa otro con el número único de radicación 44001-23-40-000-2020-00341-00, en el que también son demandados los concejales CHARLES DE JESÚS AGUILAR MEDINA, JORGE MARIO URECHE MOSCOTE, SANDIS RAFAEL TORO RODRÍGUEZ, CINTHYA INÉS ARDILA SOCARRÁS, ÓSCAR IVÁN PERALTA BRAVO, ENRIQUE CAMILO CURIEL DE LA CRUZ, LUIS MARIO PICHÓN LUBO, ROGER MEDINA ARRIETA y NUBIA YANETH SOCARRÁS RAMÍREZ, por los mismos hechos que configuran la causal invocada en su demanda.

Argumenta el actor que “[…] al momento de radicar para reparto la segunda demanda de pérdida de investidura (44001-23-40-000-2020-00341-00), el auto que señaló la fecha de audiencia y decreta pruebas en el proceso presentado por el señor CARLOS JULIO MOSCOTE, bajo el radicado 2020-00271, no estaba en firme y, por la tanto, el Tribunal Administrativo de la Guajira podía haber acumulado el presente medio de control.

Sumado a lo anterior, si se comparan las demandas, se observa que no hay identidad de fundamentos, ni se pidieron las mismas pruebas, ni con la misma técnica jurídica; por lo tanto, en el presente caso habría lugar a que se revoque la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, de fecha 18 de noviembre de 2020, publicada por estado electrónico el día 19 de noviembre de 2020, y notificada al correo electrónico el día 20 de noviembre del mismo año, en el proceso de la referencia, donde se resolvió la excepción ‘NON BIS IN IDEM’ […]”.

Con fundamento en lo expuesto, el actor solicitó que “[…] se suspenda el presente proceso (primer proceso), hasta tanto no (SIC) se tome una decisión de fondo en el otro proceso presentado por el señor ORLEDIS JOSÉ BRITO RODRÍGUEZ (segundo proceso), respecto si es procedente o no el NON BIS IN IDEM, o si se deben acumular los procesos en segunda instancia, por encontrarse dicho proceso recurrido […]”.

Al respecto, la Sala advierte que en el proceso con número único de radicación 44001-23-40-000-2020-00341-01, el Tribunal decidió declarar probada la excepción de agotamiento de jurisdicción y dar por terminado el proceso seguido contra los concejales del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, que también son demandados en el presente proceso; contra la anterior decisión, el apoderado judicial del actor en aquel proceso, -igual apoderado en el presente proceso-, interpuso recurso de apelación que fue resuelto por esta Sala mediante proveído de 3 de junio de 2021[16], en el sentido de confirmar lo decidido por el a quo.

En esa providencia, la Sala concluyó que el Tribunal acertó en dar aplicación a la figura de agotamiento de la jurisdicción frente al asunto bajo examen, al existir identidad de objeto, causa y concejales demandados, aclarando para ello que no era posible la declaratoria de cosa juzgada en la medida en que la sentencia de primera instancia, proferida en el presente proceso, no se encontraba en firme al estar en curso el recurso de apelación interpuesto contra la citada decisión, que ahora ocupa la atención de la Sección. Cabe señalar que la Sala en esa oportunidad advirtió que para la fecha en la que se admitió la demanda de ese proceso 44001-23-40-000-2020-00341-01, -15 de septiembre de 2020-, ya se había proferido el auto de decreto de pruebas en el del caso concreto, -el 1º de septiembre de 2020-, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1881, tampoco resultaba procedente la acumulación de procesos.

Lo anterior pone de manifiesto que al haberse declarado probada la excepción de agotamiento de jurisdicción en el proceso con número único de radicación 44001-23-40-000-2020-00341-01 y, por lo tanto, haber fenecido esa pretensión de pérdida de investidura, se está ante la imposibilidad de resolver la solicitud de suspensión procesal elevada por el actor, por sustracción de materia que sobrevino al no subsistir el proceso sobre el cual debía, supuestamente, ‘esperarse decisión de fondo’.

Definido lo anterior, la Sala procede a plantear el problema jurídico que corresponde resolver en el caso bajo examen. V.2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si los demandados incurrieron en la causal de pérdida de investidura consistente en violación del régimen de incompatibilidades previsto en los artículos 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136, en concordancia con el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617, esto es por, presuntamente, haber celebrado contratos o realizado gestiones con la FUNDACIÓN MUNDO VERDE, contratista del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, según el contrato de suministro núm. 062 de 31 de marzo de 2020.

V.3.- La causal de pérdida de investidura que se le atribuye al demandado, prevista en los artículos 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136, en concordancia con el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617. Esta prohibición impuesta para los concejales, tienen su génesis en el artículo 127 de la Constitución Política, en el que se establece: “[…] Artículo 127.

Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). A su vez, el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, ordena: “[…] Artículo 45.

Incompatibilidades. Los concejales no podrán: (…) 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

El artículo 55, numeral 2, ídem, preceptúa: “[…] Artículo 55. Pérdida de la investidura de concejal. Los concejales perderán su investidura por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Por último, el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617, ordena: “[…] Artículo 48.

Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Al fijar el alcance del concepto de incompatibilidad, la jurisprudencia ha precisado lo siguiente: “[…] en cuanto a las incompatibilidades, la jurisprudencia constitucional ha precisado que “[…] comportan una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado […][17] […]”[18].

En el mismo sentido se ha expuesto que: “[…] Las incompatibilidades han sido definidas por esta Sección como “[…] la prohibición de ejercer dos actividades o realizar dos roles de manera simultánea, taxativamente señaladas en la Constitución o en la ley, de modo que para el caso de los servidores públicos se traduce en la prohibición de desempeñar o ejercer otros cargos o realizar otras actividades distintas a las que corresponde a las funciones del cargo de que son titulares […]”[19].

Asimismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado[20] ha considerado que “[…] [l]as incompatibilidades son todas aquellas actuaciones que le está prohibido realizar al funcionario durante el desempeño del cargo o con posterioridad, so pena de quedar sometido al régimen disciplinario correspondiente […]”[21] […]”[22] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

A su turno, la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que la prohibición de los servidores públicos de contratar con el Estado, a partir de lo determinado en el artículo 127 Superior, constituye una violación al régimen de incompatibilidades aplicable a los concejales, así: “[…] Conclusiones sobre la prohibición para los concejales de celebrar contratos con entidades públicas 126.

En suma de todo lo anterior se pueden distinguir, en el orden constitucional y legal, cuatro periodos sobre la prohibición que constituye incompatibilidad para los concejales y en relación con la celebración de contratos con entidades públicas. 126.1. En el primer período -4 de julio de 1991 a 1 de junio de 1994-, se aplicó la prohibición general establecida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política[23]para los servidores públicos de celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

La ley no establecía excepciones especiales a la incompatibilidad general de los servidores públicos en relación con los concejales[24]. 127. En el segundo período -2 de junio de 1994 a 27 de diciembre de 1994-, conforme con los artículos 127 de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 80; y 45, numeral 1.°, 46 y 47 de la Ley 136: se establece la prohibición que configura incompatibilidad para los concejales de poder celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

Lo anterior sin perjuicio de las excepciones generales establecidas en el artículo 10 de la Ley 80 y las especiales contenidas en el artículo 46 de la norma ejusdem. 128. En el tercer período -28 de diciembre de 1994 a 5 de octubre de 2000- conforme con los artículos 127 de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 80; y 45, numeral 1.° [modificado por el artículo 3 de la Ley 177], 46 y 47 de la Ley 136: se establece la prohibición que configura incompatibilidad para los concejales de contratar con “el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas”.

Lo anterior sin perjuicio de las excepciones establecidas en el artículo 46 de la norma ejusdem. 128. En el cuarto período -6 de octubre de 2000 a la fecha- conforme con los artículos: i) 127 de la Constitución Política; ii) 8 y 10 de la Ley 80; iii) 45, 46 y 47 de la Ley 136; y iv) 96 de la Ley 600: se establece la prohibición general que configura incompatibilidad para los servidores públicos, entre ellos los concejales, de celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.

La ley no establecía excepciones a la incompatibilidad general de los servidores públicos en relación con los concejales. 130. La Sala considera, conforme con la normativa indicada supra, que la prohibición que constituye incompatibilidad contenida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política sobre contratación es aplicable en forma directa a los concejales; sin perjuicio de las excepciones establecidas por el legislador en las leyes 80 y 136, relativas a: i) “[…] las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten […]”; ii) “[…] ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario […]”; iii) “[…] quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política […]”; iv) “[…] Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten […]”; y v) “[…] Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital […]”. 131.

En ese orden de ideas, en caso de encontrarse probado que un concejal celebró un contrato estatal, indistintamente de si se trata o no del municipio donde fue elegido, constituye causal de pérdida de investidura[25] por violación del régimen de incompatibilidades establecido por el inciso primero del artículo 127 ibidem. 132. Esta Sección ha considerado, en relación con la causal de desinvestidura por incurrir en la prohibición que constituye incompatibilidad establecida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política, lo siguiente[26]: “[…] Inicialmente debe señalarse que el numeral 1º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que consagró las incompatibilidades de los concejales, fue modificada por la Ley 177 de 1994 y, posteriormente, fue derogada por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, razón por la que no puede edificarse, con sustento en ella, la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades.

Sin embargo, a juicio de la Sala, y contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el artículo 127 de la Carta Política consagra una incompatibilidad para los concejales, en la medida en que son servidores públicos, consistente en la prohibición de celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas, mientras ostenten tal condición, salvo las excepciones legales.

Así lo ha confirmado, inicialmente la Corte Constitucional, en la Sentencia C194 de 1995, y posteriormente, esta Sala, en sentencia del 10 de marzo de 2005 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 133. Lo anterior permite a la Sala concluir que la prohibición que constituye incompatibilidad establecida por el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política es una causal autónoma que prohíbe a los servidores públicos, entre ellos a los concejales municipales o distritales, en forma general, “[…] celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]”. 134.

Por último, la Sala considera que la tesis anterior encuentra respaldo en la sentencia C-194 de 4 de mayo de 1995, proferida por la Corte Constitucional; oportunidad en la cual se realizó el estudio de constitucionalidad de, entre otros, los artículos 45 y 47 de la Ley 136 […]”[27] (Negrillas y subrayas fuera de texto). Acerca del carácter de servidor público que ostentan los concejales, la Corte Constitucional ha expresado: “[…]  Respecto de los concejales municipales, la Constitución consagra en forma enfática (art. 312 C.P.) que "los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos".

No obstante, en el artículo 123 ibídem sí se establece con claridad que los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos. Y es que no es lo mismo pertenecer a este género (servidor público) -que abarca a todos los que mantienen un vínculo laboral con el Estado, bien desde el punto de vista legal y reglamentario o puramente contractual- que ser catalogado como empleado público, una especie de aquél, que se caracteriza por una relación legal y reglamentaria, de modo que el nexo con el Estado tiene lugar por nombramiento y posesión y no por contrato.

Los empleados públicos son servidores públicos. Los concejales también, pero sin tener el carácter específico de empleados públicos, dado el origen de su vinculación, por elección popular, que difiere del de aquéllos. Esto significa que los concejales municipales, aun no siendo empleados públicos, sí son servidores del Estado y, en realidad, puesto que desempeñan funciones al servicio del mismo, son "funcionarios".

Con este término se define en general a quien cumple una función y, en la materia de la que aquí se trata -la disciplinaria- comprende a quienes, por su vínculo laboral con el Estado y en razón de las responsabilidades que contraen (art. 123 C.P.), están sujetos a la vigilancia de la Procuraduría General de la Nación. La Constitución de 1991 ha utilizado la expresión genérica ya mencionada -servidores públicos- para resaltar que quienes pertenecen a esta categoría están al servicio del Estado y de la comunidad (art. 123 C.P.) y que no desempeñan los cargos o empleos -por importantes que ellos sean- en su propio beneficio e interés, sino en el colectivo, siendo por tanto depositarios de la confianza pública, que no pueden defraudar, respondiendo en consecuencia por sus acciones u omisiones (art. 6 C.P.) […]”[28] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De otra parte, y en lo que respecta a la incompatibilidad desarrollada legalmente en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, que es la causal invocada en el caso concreto y objeto de la presente decisión, esta Sección ha sostenido lo siguiente: “[…] Acerca de la celebración de contratos con las entidades públicas del respectivo municipio por sí o por interpuesta persona, la Sección ha destacado[29]: “(…) En lo que tiene que ver con la causal de incompatibilidad invocada, su configuración presupone que la celebración del contrato tenga lugar cuando el concejal ya ha sido legalmente investido de dicha calidad, esto es, cuando ese acto de naturaleza negocial tiene ocurrencia con posterioridad a su posesión”. 3.1.2.

Respecto de la segunda causal, esto es, la parte invocada, consistente en “Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio (…)”, la Sala ha explicado[30]: “[…] Conforme lo ha señalado la Sala, para que se configure la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 4° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, deben concurrir los siguientes supuestos: “(…) (i) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o personas jurídicas de derecho privado, (ii) que dichas personas administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo Municipio o sean contratistas del mismo municipio o reciban donaciones de éste.

(…)”[31] (destacado en la providencia) […]»[32]. «[…] Realizar gestiones con personas de derecho privado que sean contratistas del municipio. El actor imputa al concejal demandado haber gestionado a favor de COINTRANSCOL LTDA. la suscripción de varios contratos de prestación de servicio de transporte con el municipio de El Colegio. La incompatibilidad endilgada al demandado exige unos supuestos a saber: (i) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o con personas jurídicas de derecho privado, (ii) que dichas personas administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

Según el Diccionario de la Real Academia Española, gestionar significa: «1. tr. Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera.» Por lo tanto, el término “gestión” o gestionar involucra o abarca el conjunto de trámites que se llevan a cabo para resolver un asunto o concretar un proyecto. (…) Asimismo, la Sala mediante sentencia de 19 de julio de 2007[33] puso de presente que «gestionar» significa «hacer diligencias conducentes al logro de un negocio», pero para que se configure esta causal es necesario que esas gestiones se hagan para beneficio del propio concejal o de terceros, que en este caso será la entidad de la cual es presidente del Consejo de Administración: “[…] Ahora bien el diccionario de la lengua española de la Real Academia Española define la palabra “Gestionar” así “Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”.

La Sala debe distinguir entre gestiones a favor de la comunidad y gestiones para beneficio propio o de terceros, pues las primeras son propias del ejercicio del cargo de concejal y por lo tanto esas conductas no son reprochables […]. La prohibición se consagró para evitar que los concejales pudieran beneficiarse en alguna forma de los recursos que administren o manejen los particulares y provengan del ente territorial y no para que éstos pudieran desentenderse de los asuntos que afectan a la comunidad que los eligió. Ahora bien, para la Sala es claro que toda decisión debe estar amparada en hechos acreditados, lo cual se destaca con mayor énfasis tratándose de decisiones de naturaleza sancionatoria, como lo es la que decreta la pérdida de investidura […]”[34] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Con fundamento en lo anterior, la Sala resalta que para que se configure la causal de incompatibilidad invocada en la solicitud de marras, deben permanecer reunidos los siguientes elementos: que (i) el concejal, estando en ejercicio de sus funciones, haya celebrado contratos o realizado gestiones para obtener dicho negocio, con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio, (ii) o con personas naturales o jurídicas de derecho privado que sean contratistas del mismo municipio o reciban donaciones de éste.

V.4.- Del análisis objetivo de la causal en el caso concreto Descendiendo al caso concreto y en aras de la verificación de los requisitos que exige la configuración objetiva de la citada incompatibilidad como causal de pérdida de investidura, se tiene en cuenta lo siguiente: El apelante invoca como causal de pérdida de investidura la violación del régimen de incompatibilidades, lo que, a su juicio, se estructura en el caso sub judice porque, los concejales, haciéndose acompañar de la fuerza pública, recibieron, empacaron, contabilizaron, organizaron y entregaron kits alimentaros a las diferentes comunidades del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, asumiendo su responsabilidad como contratistas o gestores, tal como lo establecen las cláusulas sexta, literal c), y séptima, numerales 1, 2, 7, 9, 10, 12, 13 y 14, del contrato de suministro núm. 062 de 31 de marzo de 2020, es decir, que con su actuar, los demandados celebraron y realizaron gestiones con una persona jurídica de derecho privado contratista de ese ente territorial.

Menciona que los demandados desplegaron una conducta contraria al buen servicio, porque con ella hicieron proselitismo político, se mostraron ante la comunidad como quienes ayudaban y contribuían a la solución de necesidad primaria para sus miembros en época de pandemia, al brindarles ayudas alimentarias; que esa conducta fue contraria al bien general, toda vez que se basó en el engaño a la comunidad, apareciendo como quienes asumieron esa ayuda, lo que resulta totalmente contrario a la dignidad de concejal.

Reitera que dichas acciones de gestión fueron realizadas antes de la celebración del contrato de suministro núm. 062 de 31 de marzo de 2020, precisamente en la etapa precontractual, y con ellas el particular, contratista de la administración, logró un fin económico y ellos, como concejales, mostrarse ante la comunidad en un proselitismo con el despliegue de actividades que no corresponden propiamente a la dignidad que ostenta Al respecto, la Sala encuentra probado que todos los demandados, señores CHARLES DE JESÚS AGUILAR MEDINA, JORGE MARIO URECHE MOSCOTE, SANDIS RAFAEL TORO RODRÍGUEZ, CINTHYA INÉS ARDILA SOCARRÁS, ÓSCAR IVÁN PERALTA BRAVO, ENRIQUE CAMILO CURIEL DE LA CRUZ, LUIS MARIO PICHÓN LUBO, ROGER MEDINA ARRIETA y NUBIA YANETH SOCARRÁS RAMÍREZ, fueron elegidos concejales del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, para el período constitucional 2020-2023, conforme consta en el Formulario E26 CON de 11 de noviembre de 2019 del Consejo Nacional Electoral, así como en el Acta núm. 0001 de 1o. de enero de 2020, contentiva de la sesión de instalación y posesión de aquellos, por lo que tenían esa condición para la época de los hechos.

El Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, por su parte, suscribió el contrato de suministro núm. 062 de marzo de 2020, con la FUNDACIÓN MUNDO VERDE, representada legalmente por el señor YAMIR EDUARDO DURÁN DELUQUE, cuyo objeto fue “[…] SUMINISTRO Y ENTREGA DE ALIMENTOS BÁSICOS, DESTINADOS A GARANTIZAR LA SEGURIDAD ALIMENTARIA A LA POBLACIÓN EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD, CON EL OBJETIVO DE PREVENIR Y MITIGAR LOS EFECTOS SOCIO ECONÓMICOS DEL CORONA VIRUS COVID 19, EN EL MARCO DE LA URGENCIA MANIFIESTA DECRETADA POR LA ALCALDÍA DISTRITAL DE RIOHACHA, A TRAVÉS DE LA RESOLUCIÓN No. 0171 DE 2020 […]”, por un valor total de $599.496.000.oo, y cuyo plazo de ejecución fue de máximo veinte (20) días o hasta el agotamiento de los recursos, lo que primero ocurriera, contados desde la suscripción del acta de inicio.

Para ello, el Distrito cargó dicho compromiso presupuestal al PROGRAMA 051101 y 051102 “Apoyo a la gestión del riesgo de desastres y la estrategia”, FUENTE: SGPF SGP “Libre destinación y libre inversión”, según certificado de disponibilidad presupuestal núm. 0000171 de 31 de marzo de 2020, expedido por la Dirección Financiera, contrato que se rigió por lo previsto, entre otras, en las leyes 80 de 28 de octubre de 1993[35], 1150 de 16 de julio de 2007[36] y sus decretos reglamentarios.

Dentro de las pruebas aportadas en la solicitud, el actor adjuntó veintiséis capturas de pantallas, algunas de publicaciones en redes sociales como Facebook e Instagram, contentivas de fotografías que describió así: “[…] Fotografía #1. En esta fotografía podemos observar al director de contratación del distrito de Riohacha RONALD PÉREZ presentando en su video al alcalde JOSE RAMIRO BERMUDEZ entregando una bolsa transparente con cada uno de los productos de los kits alimentarios que se especifica en la oferta técnica del contrato.

Fotografía #2. En esta fotografía podemos observar al concejal SANDY TORO RODRIGUEZ actuando, empacando los productos del mercado que se especifican en la oferta técnica del contrato. Fotografía #3. En esta fotografía podemos observar al Ejército haciéndoles acompañamiento a los concejales del distrito de Riohacha ENRIQUE CURIEL DE LA CRUZ, CHARLES AGUILAR MEDINA, CINTHYA ARDILA SOCARRAS, SANDY TORO RODRÍGUEZ Y ÓSCAR PERALTA BRAVO, actuando, recibiendo, empacando, contabilizando y organizando los productos de los kits alimentarios que se especifican en la oferta técnica del contrato.

Fotografía #4. En esta fotografía podemos observar al Ejército haciéndoles acompañamiento a la gestora social BELINETH FUENTES, al secretario de obras del distrito de Riohacha y a los concejales del distrito de Riohacha: SANDY TORO RODRÍGUEZ, CINTHYA ARDILA SOCARRÁS y ÓSCAR PERALTA BRAVO, actuando, recibiendo, empacando, contabilizando y organizando los productos de los kits alimentarios que se especifican en la oferta técnica del contrato.

Fotografía #5. En esta fotografía podemos observar al Ejército haciéndoles acompañamiento a la gestora social BELINETH FUENTES, al secretario de obras del distrito de Riohacha y a los concejales del distrito de Riohacha: SANDY TORO RODRÍGUEZ, CINTHYA ARDILA SOCARRÁS y ÓSCAR PERALTA BRAVO, actuando, recibiendo, empacando, contabilizando y organizando los productos de los kits alimentarios que se especifican en la oferta técnica del contrato.

Fotografía # 6. En esta fotografía podemos observar al Ejército haciéndoles acompañamiento a los concejales del distrito de Riohacha: ENRIQUE CURIEL DE LA CRUZ Y SANDY TORO RODRÍGUEZ, actuando, recibiendo, empacando, contabilizando y organizando los productos de los kits alimentarios que se especifican en la oferta técnica del contrato.

Fotografía # 7. En esta fotografía podemos observar al Ejército haciéndoles acompañamiento al concejal del distrito de Riohacha: ENRIQUE CURIEL DE LA CRUZ, actuando, empacando, contabilizando y organizando los productos de los kits alimentarios que se especifican en la oferta técnica del contrato. Fotografía # 8. En esta fotografía podemos observar a los concejales del distrito de Riohacha: CHARLES AGUILAR MEDINA, JORGE MARIO URECHE, SANDY TORO RODRÍGUEZ, CINTHYA ARDILA SOCARRÁS Y ÓSCAR PERALTA BRAVO, actuando, recibiendo, empacando, contabilizando y organizando los productos de los kits alimentarios que se especifican en la oferta técnica del contrato.

Fotografías #9 Y 10. En estas fotografías podemos observar al Ejército haciéndoles acompañamiento a los concejales del distrito de Riohacha en el vehículo del esposo de la concejal CINTHYA ARDILA SOCARRÁS encontrándose cargado de los kits alimentarios actuando, realizando las respectivas entregas como lo establece el #7 de la cláusula séptima del contrato.

Fotografía #11. En esta fotografía podemos observar a la concejal CINTHYA ARDILA SOCARRAS actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios. Fotografía #12. En esta fotografía podemos observar al concejal ENRIQUE CURIEL DE LA CRUZ actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios. Fotografía #13. En esta fotografía podemos observar a la Policía haciéndole acompañamiento al concejal ENRIQUE CURIEL DE LA CRUZ actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios.

Fotografía #14. En esta fotografía podemos observar al secretario de obras del distrito de Riohacha y al concejal ENRIQUE CURIEL DE LA CRUZ actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios. Fotografía #15. En esta fotografía podemos observar al Ejército haciéndole acompañamiento al concejal LUIS MARIO PICHÓN LUBO actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios.

Fotografía #16. En esta fotografía podemos observar a la Policía haciéndole acompañamiento al concejal LUIS MARIO PICHÓN LUBO actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios. Fotografía #17. En esta fotografía podemos observar a la Armada haciéndole acompañamiento al concejal LUIS MARIO PICHÓN LUBO actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios.

Fotografía #18. En esta fotografía podemos observar al concejal SANDY TORO RODRÍGUEZ, actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios. Fotografía #19. En esta fotografía podemos observar a la Policía haciéndole acompañamiento al secretario de obras del distrito de Riohacha y al concejal SANDY TORO RODRÍGUEZ, actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios.

Fotografía #20. En esta fotografía podemos observar al concejal SANDY TORO RODRÍGUEZ, actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios. Fotografía #21. En esta fotografía podemos observar a la Policía haciéndole acompañamiento al concejal SANDY TORO RODRIGUEZ, actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios. Fotografía #22.

En esta fotografía podemos observar a la Policía haciéndole acompañamiento al concejal ROGER MEDINA ARRIETA, actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios. Fotografía #23. En esta fotografía podemos observar a la Policía haciéndole acompañamiento al concejal ROGER MEDINA ARRIETA, actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios.

Fotografía #24. En esta fotografía podemos observar a la Policía haciéndoles acompañamiento a los concejales ROGER MEDINA ARRIETA y ENRIQUE CURIEL DE LA CRUZ, actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios. Fotografía #25. En esta fotografía podemos observar a la Policía haciéndole acompañamiento al alcalde del distrito de Riohacha JOSÉ RAMIRO BERMÚDEZ y a la concejal NUBIA SOCARRÁS con el suéter de su campaña política cuando aspiró al concejo con el número y logo de su partido verde, para que sus electores la identifiquen bien, actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios.

Fotografía #26. En esta fotografía podemos observar al alcalde del distrito de Riohacha JOSÉ RAMIRO BERMÚDEZ y los concejales CINTHYA ARDILA SOCARRÁS y SANDY TORO RODRÍGUEZ, actuando, realizando las entregas de los kits alimentarios […]”. De igual forma, anexó dos archivos en formato de video: (i) del procurador general de la Nación, doctor FERNANDO CARRILLO FLÓREZ, en Noticias Caracol, “[…] cuando se pronunció en el sentido de que no tenían competencias ni facultades legales para repartir mercados a la población […]”; y (ii) del señor RONALD PÉREZ en calidad de director de Contratación del Distrito de Riohacha “[…] donde evidencia las imágenes del cumplimiento del contrato N° 062 del 31 de marzo de 2020 […]”.

En cuanto a la valoración probatoria de los mensajes de datos, teniendo en cuenta la particularidad de las pruebas digitales recaudadas en el proceso, en las que se encuentran ‘pantallazos’ de publicaciones en las redes sociales Facebook e Instagram, así como videograbaciones de entrevistas realizadas a través de internet y Noticias Caracol, resulta necesario establecer si cumplen con los presupuestos técnicos necesarios para su valoración probatoria, respecto de lo cual, el artículo 247 del CGP prevé: “[…] Artículo 247.

Valoración de mensajes de datos. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos […]” (Negrillas y subraya fuera de texto).

La Corporación, en desarrollo de esta norma, ha considerado lo siguiente: “[…] Se desprende de lo anterior que serán considerados como mensajes de datos todos los documentos que hubieren sido allegados al expediente en el formato en que fueron generados, a la manera como ocurre en esta oportunidad en la que el demandante se sirve de las herramientas tecnológicas necesarias para el efecto, esto es, los enlaces de emplazamiento digital de las imágenes y videos que sustentarían la prohibición de doble militancia. Pues bien, en lo que respecta a los mensajes de datos, la Ley 527[37] de 1999, en armonía con las directrices fijadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional[38], los definió como toda aquella información “…generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares…”[39], y los reconoció como medios de prueba en el marco de cualquier actuación administrativa y judicial[40], cobijando, por ende, los procesos de nulidad electoral.

El propósito de la Ley 527 fue crear una plataforma digital homóloga que permitiera garantizar que los mensajes de datos cumplieran las mismas funciones del documento en papel, a saber, su inalterabilidad, su reproducción y autenticación[41], mediante la implementación de los equivalentes funcionales[42] entre el documento tradicional y el digital.

Así, en palabras de la Corte Constitucional, el reconocimiento del valor probatorio de los mensajes de datos se traduce en la obligación de demostrar los equivalentes funcionales que permitan asemejarlo al documento escrito: “El primer inciso del artículo 247, interpretado conjuntamente con el artículo 2 de la Ley 527 de 1999, comporta que si una información generada, enviada o recibida a través de medios electrónicos, ópticos o similares, como el EDI, el Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax, es allegada al proceso en el mismo formato o en uno que reproduzca con exactitud la modalidad en que fue transmitida o creada, ese contenido deberá valorarse como un mensaje de datos.

Más exactamente, esto quiere decir que solo si el mensaje electrónico es aportado en el mismo formato en que fue remitido o generado, de un lado, se considerará un mensaje de datos y, del otro, deberá ser probatoriamente valorado como tal. Lo anterior, a su vez, supone dos elementos. En primer lugar, debido a que la norma hace referencia a la incorporación de verdaderos mensajes de datos, como pruebas, al proceso, su introducción a la actuación presupone los «equivalentes funcionales» a los que se hizo referencia con anterioridad, previstos en los artículos 6, 7 y 8 de la Ley 527 de 1999, que reemplazan la exigencia escritural del documento, la necesidad de la firma y la obligación de su aportación en original…”[43].

Es decir que, a la luz del parámetro jurisprudencial reproducido, el demandante en un proceso judicial deberá garantizar: (i) que la información contenida en el mensaje de datos sea accesible para su posterior consulta –art. 6° de la Ley 527 de 1999–; (ii) la identificación del iniciador del mensaje–quien lo genera –art. 7° de la Ley 527 de 1999–;

(iii) la integralidad de su contenido, esto es, que no haya sido alterado a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva –arts. 8° y 9° de la Ley 527 de 1999–[44]. Todo ello, con el propósito de reafirmar la validez probatoria de estos medios de convicción digitales, –entiéndase correos electrónicos, fotos y videos subidos a las redes sociales, leyendas que acompañan los “post” de Instagram y Facebook–, como requisitos “sine qua non” para su apreciación, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y sus particularidades propias[45].

Bajo este contexto, la Sala advierte que, contrario a lo sostenido por el accionado en sus alegatos de conclusión, y tomando en cuenta la universalidad de las pruebas arrimadas al trámite judicial y el contenido mismo del escrito genitor, los mensajes de datos que lo acompañan cumplen con los requisitos adjetivos que habilitan su examen probatorio, por cuanto: • Los enlaces digitales referidos por el accionante permiten acceder de forma directa a las fotografías y videos en los que presuntamente se ve al accionado con miembros de otros partidos políticos distintos del Liberal, coincidiendo con las imágenes que presenta el actor en el texto mismo de su demanda. • Los links dan cuenta de que el iniciador de los mensajes de datos es el demandado, a través de su cuenta pública en Instagram; situación que no fue cuestionada durante el proceso judicial. • La verificación del contenido de los mensajes de datos lleva a aseverar que éstos no han sido modificados si se los compara con las fotografías impresas y videos allegados igualmente con el libelo introductorio […]”[46] (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Esto, en consonancia con lo previsto en los artículos 10° y 11, de la Ley 527, que determinaron, por una parte, que los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada, para los documentos, en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo, del Código de Procedimiento Civil, -entiéndase el Capítulo IX, del Título Único, Sección Tercera, Libro Segundo, del Código General del Proceso-.

Y es que, en ninguna actuación judicial se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho de que se trate de un mensaje de datos o debido a no haber sido presentado en su forma original. Y, por otra parte, que para la valoración de la fuerza probatoria de los mensajes de datos a que se refiere la Ley 527, se tendrán en cuenta las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos legalmente para la apreciación de las pruebas y que, por consiguiente, deberá observarse la confiabilidad en la forma en la que se haya generado, archivado o comunicado el mensaje, la confiabilidad en la manera que se haya conservado la integridad de la información, la forma en la que se identifique a su iniciador y cualquier otro factor pertinente[47].

Es así como, con el propósito de reafirmar la validez probatoria de estos medios de convicción digitales, entiéndase, como en el caso concreto, fotos y videos divulgados en redes sociales como Facebook, -así como en las restantes redes como Instagram, Twitter, TikTok, Twitch, entre otros-, y las leyendas, notas y pie de fotos que detallen, complementen o describan tales publicaciones o intervenciones, se requerirá, como requisitos para su apreciación, de conformidad con las reglas de la sana crítica y sus particularidades, que: (i) la información contenida en el mensaje de datos sea accesible para su posterior consulta, -artículo 6°, de la Ley 527-;

(ii) la identificación del iniciador del mensaje, es decir quien lo genera, -artículo 7°, de la Ley 527-; y (iii) se verifique la integralidad de su contenido, esto es, que no haya sido alterado a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, -artículos 8° y 9°, de la Ley 527-. De lo contrario, al no reunir estas condiciones informáticas, la simple impresión de un mensaje de datos será valorada, como ya se vio, de conformidad con las reglas generales de los documentos, en los términos del artículo 247 del CGP.

A partir de lo anterior, la Sala observa que los ‘pantallazos’ que el actor denomina fotografías núms. 2, 4, 6, 18, 19 y 20, corresponden a publicaciones hechas en una red social que no es posible identificar, por una persona de nombre ‘Sandy Toro’, con hora, pero sin fecha cierta, bajo la modalidad de ‘historia’ o de publicación temporal, esto es que solo permaneció activa durante un lapso de veinticuatro horas, o menos, para luego desaparecer[48].

En las imágenes se ven personas con tapabocas organizando lo que serían mercados, algunos con un membrete que dice ‘#YOSOYRIOHACHEROSOLIDARIO’, en lo que parece ser un centro de acopio; y en las fotografías núms. 18, 19 y 20 se ven personas con tapabocas entregándolos a miembros de una comunidad. No es posible valorar estas pruebas como mensajes de datos propiamente, habida cuenta que sin bien se logra identificar que una persona con el nombre ‘Sandy Toro’ fue el iniciador de la publicación, -lo que en principio insinuaría que se trata del demandado SANDIS RAFAEL TORO RODRÍGUEZ-, lo cierto es que la información allí contenida no es accesible para su posterior consulta, -desapareció a las veinticuatro horas-, no es posible establecer en qué red social o medio digital tuvieron ocurrencia, ni se logra verificar la integralidad de su contenido ni la fecha en que se produjeron, es decir que no se puede constatar que no hayan sido alteradas a partir del momento en que se generó de forma definitiva, en los términos de los artículos 6º, 8º y 9º de la Ley 527.

Se trata de una impresión simple de dicha publicación, la cual debe ser valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 247 del CGP. Así, se tiene copia de unas ‘historias’ o publicaciones temporales, hechas en una red social desconocida, aparentemente de alguien llamado ‘Sandy Toro’, en la que aparecen personas sin identificar usando tapabocas, acompañadas de mercados, sin indicarse el sitio, barrio, municipio o comunidad en la cual se llevó a cabo esta actividad.

Ahora, los ‘pantallazos’ denominados fotografías núms. 3, 8, 11 y 25, corresponden a publicaciones de 29 y 30 de marzo de 2020, hechas en la cuenta @joseramirobermudez, de la red social Instagram, perteneciente al alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, elegido para el período constitucional 2020-2023, señor JOSÉ RAMIRO BERMÚDEZ COTES, en las que se leen las siguientes leyendas: “[…] Estamos entregando ayudas humanitarias.

He hecho distintos recorridos y junto a la gestora social Belinés Fuentes continuaremos en la tarea de llevar alimentos a las comunidades más vulnerables del distrito de Riohacha, gracias a aportes de comerciantes y empresarios. Estuvimos en los barrios Villa Gnecco, Villa Brasil y El Patrón, acompañados de concejales, miembros del Ejército, la Policía y la Armada Nacional. #yosoyriohacherosolidario […]” y “[…] Hoy estuvimos en los barrios Caribe, El Triunfo y La Mano de Dios llevando 1.000 kits con alimentos no perecederos para que las familias puedan quedarse en casa con tranquilidad.

Con la campaña "Yo Soy Riohachero Solidario" se ha proyectado entregar un total de 20.000 ayudas humanitarias a los hogares más vulnerables de zona urbana y rural de Riohacha. ¡Estamos con ustedes! #YoSoyRiohacheroSolidario #QuédateEnCasa #NiALaEsquina #RiohachaCambiaLaHistoria […]”. En la misma red social, cuenta @enriqueccuriel, perteneciente al demandado concejal distrital de Riohacha, señor ENRIQUE CAMILO CURIEL DE LA CRUZ, fueron publicadas las denominadas fotografías núms. 12, 13 y 14, correspondientes a la red social Instagram, en las que se leen: “[…] En conjunto con @alcaldiarcha y @concejoriohacha estamos realizando entrega de mercados a las comunidades más necesitadas de nuestro Distrito, con el fin de apoyarles en esta emergencia, a causa del coronavirus (Covid-19) #quedateencasa #juntospodemos #estáentusmanos #porunariohachaplanificada […]”.

Es posible valorar estas pruebas como mensajes de datos pues se logró identificar al alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, señor JOSÉ RAMIRO BERMÚDEZ COTES, y al concejal, señor ENRIQUE CAMILO CURIEL DE LA CRUZ, como los iniciadores de las publicaciones, la información allí contenida es accesible para su posterior consulta y constatar la integralidad de su contenido, así como la fecha en que se produjo, encontrándose que no ha sido alterada a partir del momento en que se generó de forma definitiva, en los términos de los artículos 6º, 8º y 9º de la Ley 527.

Consiste, entonces, en un registro fotográfico que retrata la entrega de mercados de ayuda humanitaria por parte de éstos dos servidores públicos, según lo que ellos mismos manifiestan en sus publicaciones, acompañados de miembros del Ejército, la Policía y la Armada Nacional, así como de funcionarios de la Alcaldía Distrital y la gestora social Belinés Fuentes, a la población afectada por la emergencia sanitaria de la COVID-19 en el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha.

En cuanto a los ‘pantallazos’ denominados fotografías núms. 5, 7, 9, 10, 15, 16, 17, 21, 22, 23 y 24 corresponden a publicaciones que no es posible identificar en qué red social o sitio se hicieron, no tienen mensaje alguno, ni el nombre del iniciador o cuenta respectiva, ni fecha y hora ciertas, en las que se aprecian personas y miembros de la fuerza pública sin identificar con tapabocas, organizando lo que serían mercados en un centro de acopio, subiéndolos a camionetas y medios de transporte, algunos de esos mercados con el rótulo de ‘#YOSOYRIOHACHEROSOLIDARIO’.

No es posible valorar estas pruebas como mensajes de datos propiamente, como quiera que no se probó quién fue su iniciador, no es posible establecer en qué red social o medio digital tuvieron ocurrencia, ni se logra verificar la integralidad de su contenido ni la fecha en que se produjo, es decir que no se puede constatar que no hayan sido alteradas a partir del momento en que se generó de forma definitiva, en los términos de los artículos 6º, 8º y 9º de la Ley 527.

Al tratarse de impresiones simples de tales fotografías, las mismas deben ser valoradas según las reglas generales de los documentos, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 247 del CGP; asimismo, se tienen copias de unas fotografías, hechas en una red social desconocida, en la que aparecen personas sin identificar, usando tapabocas, acompañadas de mercados, sin indicarse el sitio, barrio, municipio o comunidad en la cual se llevó a cabo esta actividad.

Con relación al ‘pantallazo’ identificado como fotografía núm. 1, se tiene que corresponde a una captura de pantalla de un chat en WhatsApp en el que no se identifican los interlocutores, pero se deja ver un enlace que remite a una publicación en Instagram, con la anotación “[…] RONALD PÉREZ, director de Contratación Distrital […]”. El referido enlace fue adjuntado al expediente así: [https://www.instagram.com/tv/B- 3PYQPp8q9/?igshid=hti3a0o8w7fx], y tiene el siguiente pie de página: “[…] Somos un equipo comprometido, que trabaja de manera ardua y continua por la comunidad.

Nuestra gestión siempre ha estado acompañada de transparencia y responsabilidad y nuestros objetivos son y seguirán siendo la búsqueda del bienestar social, el cuidado de los recursos públicos y lograr un cambio de historia real para nuestra capital […]”. Es posible valorar esta prueba como un mensaje de datos, pues se logró identificar al alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, señor JOSÉ RAMIRO BERMÚDEZ COTES, como el iniciador de la publicación; la información allí contenida es accesible para su posterior consulta y es posible constatar la integralidad de su contenido, así como la fecha en que se produjo, encontrándose que no ha sido alterada a partir del momento en que se generó de forma definitiva, en los términos de los artículos 6º, 8º y 9º de la Ley 527.

Responde a un video publicado el 11 de abril de 2020, en la cuenta @joseramirobermudez, de la red social Instagram, perteneciente al alcalde del Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, elegido para el período constitucional 2020-2023, señor JOSÉ RAMIRO BERMÚDEZ COTES, en el que se aprecia al señor RONALD PÉREZ, director de Contratación Distrital de la Alcaldía Distrital de Riohacha, dirigiéndose a la cámara para hablar acerca de las investigaciones adelantadas por entes de control fiscal, la remisión a la Contraloría General de la República de toda la documentación contractual que soporta el contrato de suministro núm. 062 de 31 de marzo de 2020 y la disposición de esta misma información y sus pormenores para el acceso público y de veedurías ciudadanas.

Finalmente, el ‘pantallazo’ que contiene la fotografía núm. 26, atiende a una publicación en la red social Facebook, hecha en su cuenta personal por el señor SANDIS RAFAEL TORO RODRÍGUEZ, el 29 de marzo, -no se probó de qué año-, a las 9:59pm, en el que se observan tres personas no identificadas con tapabocas y gorras, haciendo entrega de un mercado a otras dos personas, con ubicación “[…] Riocha (SIC), Guajira, Colombia […]”, sin ningún texto o pie de página alusiva a la misma.

No es posible valorar esta prueba como un mensaje de datos, pues si bien se logró identificar al concejal distrital, señor SANDIS RAFAEL TORO RODRÍGUEZ, como el iniciador de la publicación, la información allí contenida no se pudo ubicar actualmente ni se aportó enlace que así lo permitiera, no es accesible para su posterior consulta y no se logró constatar la integralidad de su contenido, así como la fecha exacta en que se produjo, es decir que no se garantizó su integridad a partir del momento en que se generó de forma definitiva, en los términos de los artículos 6º, 8º y 9º de la Ley 527.

Al tratarse de una impresión simple de tal fotografía, debe ser valorada según las reglas generales de los documentos, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 247 del CGP; asimismo, se tiene copia de una fotografía, hecha en la red social Facebook, en la que aparecen personas sin identificar usando tapabocas, aparentemente en el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha, acompañadas de un mercado que se entrega a dos personas.

Por su parte, en el video contentivo de la entrevista realizada por Noticias Caracol, sin fecha, al procurador general de la Nación para la época de los hechos, doctor FERNANDO CARRILLO FLÓREZ, es cierto, como lo mencionó el actor, que el representante del ente de control disciplinario anunció investigaciones y vigilancia a los contratos de mercados por posibles sobrecostos y consideró que los concejales y diputados no deben participar en el proceso de entrega de aquellos a la población afectada por la pandemia.

Los otros dos videos restantes, corresponden, el primero, de 58 segundos, a informes institucionales de la Alcaldía distrital de Riohacha, en desarrollo de la campaña ‘#YOSOYRIOHACHEROSOLIDARIO’, en el que se aprecian imágenes de la entrega de mercado por personas y funcionarios del ente territorial con tapabocas, no identificados, haciendo recomendaciones de quedarse en casa, sin texto ni leyenda que acompañe el video, ni fecha ni sitio de publicación. En el segundo, de 30 segundos, aparece el señor KEIDER FREYLE, secretario de Infraestructura de la Alcaldía distrital de Riohacha, en el que se aprecia como un centro de acopio, organizando mercados y dirigiéndose a la cámara para expresar que todos están aportando en beneficio de la comunidad vulnerable y que es un riohachero solidario.

La Sala no evidencia, de este acervo probatorio recaudado en el proceso, la demostración de la incompatibilidad alegada por el actor, prevista en los artículos 45, numeral 4, y 55, numeral 2, de la Ley 136, en concordancia con el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617, toda vez que permanece ausente la intervención de los demandados en la celebración del contrato de suministro núm. 062 de 31 de marzo de 2020, suscrito entre el Distrito Especial, Turístico y Cultural de Riohacha y la FUNDACIÓN MUNDO VERDE, así como tampoco se probó que los concejales hubiesen realizado gestiones con dicha fundación contratista para la obtención del referido negocio, o de cualquier otro, en aras de obtener un beneficio propio o para un tercero, esto es que no existe prueba alguna de diligencias conducentes a la consecución de un negocio por parte de los acusados mientras ostentaban la calidad de miembros del Concejo Distrital de Riohacha.

Se advierte que la censura del actor gira en torno a la participación en la organización y entrega de mercados por parte de los demandados, en conjunto con las autoridades de la Alcaldía distrital de Riohacha, a las comunidades afectadas con la pandemia producida por el COVID-19, conducta que no encaja en los presupuestos de la causal de incompatibilidad ordenada en el artículo 45, numeral 4, de la Ley 136, sino que le resulta atípica; y si en gracia de discusión, se admitiera que en las fotografías aparecen los concejales y demás funcionarios en los términos señalados por el actor, aún así, ello no prueba la celebración de contratos ni la gestión de contratos o negocios con personas jurídicas contratistas del Distrito Especial, Turístico y Cultura de Riohacha.

El actor insistió en castigar la actuación de los demandados por aparentemente haber trabajado para la FUNDACIÓN MUNDO VERDE en la ejecución de las obligaciones derivadas del contrato de suministro núm. 062 de 31 de marzo de 2020, por cuanto, supuestamente, armaron, organizaron y entregaron los referidos mercados de asistencia humanitaria, lo cual, a juicio de la Sala, no logra configurar la causal de incompatibilidad invocada, habida cuenta que no permite constatar, al menos, esa prohibición legal porque (i) no se probó ningún tipo de vínculo laboral o contractual entre esa fundación y los concejales que implicara algún tipo de gestión negocial.

(ii) De hecho, con certificado de 24 de agosto de 2020, el representante legal de la FUNDACIÓN MUNDO VERDE, dejó constancia de que “[…] los señores CHARLES AGUILAR MEDINA, JORGE MARIO URECHE, SANDI TORO RODRÍGUEZ, CINTHYA ARDILA SOCARRAS, ÓSCAR PERALTA BRAVO, ENRIQUE CURIEL DE LA CRUZ, LUIS MARIO PICHÓN LUBO, ROGER MEDINA ARRIETA y NUBIA SOCARRÁS RAMÍREZ, actuales concejales del Distrito de Riohacha - La Guajira, NO tienen relación laboral, contractual, negocial ni de ningún tipo con esta Entidad, ni con su Representante Legal […]”.

Y, (iii) además, no se evidenció que las ayudas humanitarias entregadas fuesen las mismas incluidas en el citado contrato de suministro, máxime si se tiene en cuenta que la campaña ‘#YOSOYRIOHACHEROSOLIDARIO’ se llevó a cabo, según lo anunció el alcalde distrital en sus publicaciones de la cuenta @joseramirobermudez de Instagram, con el aporte de comerciantes y empresarios particulares; si ello fue así, debió aclararse esa situación por el actor para poder individualizar cuáles mercados fueron donados por el sector privado y cuáles fueron adquiridos con el presupuesto distrital, todo lo cual permaneció sin dilucidarse.

La Sala, por lo tanto, procederá a confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda, sin perjuicio de compulsar copia de la presente providencia a la Procuraduría General de la Nación para que, en el marco de sus competencias disciplinarias, adelante las investigaciones que resulten pertinentes, si se tiene en cuenta que, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos que “[…] están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento […]”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: ORDENAR, por Secretaría, compulsar copia de esta providencia con destino a la Procuraduría General de la Nación, para los fines expuestos en su parte considerativa.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de diciembre de 2021. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Aclara voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Este proceso permanece digitalizado tanto en el disco compacto que reposa a folio 36 del cuaderno de apelación, como en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual. [2] “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. [3] “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. [4] Expediente digital, página 5. [5] Expediente digital, páginas 83 a 106. [6] Expediente digital, páginas 110 a 117. [7] Expediente digital, páginas 126 a 138. [8] “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”. [9] Expediente digital, páginas 145 a 173. [10] Expediente digita, páginas 479 a 490. [11] Folios 2 a 16, cuaderno de apelación. [12] “[…] Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones […]”. [13] Expediente digita, página 227. [14] Folios 956 a 961, expediente digital. [15] Índice 10 de SAMAI. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 3 de junio de 2021, número único de radicación 44001-23-40-000-2020-00341-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. [17] Corte Constitucional, sentencia SU 625 de 2015. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de julio de 2021, número único de radicación 44001234000020200023201, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 17 de julio de 2008, número único de radicación 44001233100020080000501, consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de septiembre de 1998, expediente núm. 1952, consejera ponente Miren De La Lombana De Magyaroff. [21] También, en Sección Quinta, sentencia de 14 de septiembre de 2001, expediente núm. 2616, consejero ponente Mario Alario Méndez, se consideró: “incompatibilidad, impedimento, prohibición o tacha para ejercer una actividad determinada cuando se ocupa un cargo o por razón de haberlo ocupado.” [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de abril de 2020, número único de radicación 54001233300020190009101 (PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. [23] Prohibición que posteriormente obtuvo un desarrollo general para los servidores públicos en el artículo 8 de la Ley 80. [24] Sin embargo, es importante resaltar que a partir del 28 de octubre de 1993, fecha en que se expidió la Ley 80 y, en especial, su artículo 10, sobre las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades, estableció que “[n]o quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”. [25] Conforme con el numeral 1, del artículo 48, de la Ley 617. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de enero de 2016, número único de radicación 13001- 23-33-000-2014-00333-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. [27] Cit. sentencia de 16 de abril de 2020, número único de radicación 54001-23-33-000-2019-00091-01 (PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. [28] Corte Constitucional, sentencia C-222 de 14 de abril de 1999, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de agosto de 2013, número único de radicación 68001- 23-33-000-2013-00181-01(PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala [30] Op. Cit.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 47001-23-33-000-2013-00222-00(PI). [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de septiembre de 2012, número único de radicación 76001-23-31-000-2011-01760-01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de agosto de 2019, número único de radicación 66001-23-33-000-2018-00422-01(PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López. [33] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 19 de julio de 2007, Expediente núm. 2006-2791, consejera ponente Martha Sofía Sanz Tobón. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de julio de 2010, número único de radicación 25000- 23-15-000-2009-01495-01(PI), consejera ponente María Claudia Rojas Lasso. [35] “[…] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública […]”. [36] “[…] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos […]”. [37] “[…] Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones […]”. [38] Para conocer los antecedentes normativos de la Ley 527 de 1999, puede consultarse: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia de 13 de diciembre de 2017, número único de radicación 25000-23-26-000-2000-00082-01, consejera ponente Stella Conto Diaz del Castillo. [39] Artículo 2° de la Ley 527 de 1999. [40] Artículo 10 de la Ley 527 de 1999.

“[…] Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original […]” [41] Exposición de motivos de la Ley. [42] Corte Constitucional, sentencia C-831 de 2001, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. [43] Corte Constitucional, sentencia C-604 de 2016. magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. [44] Ídem. [45] Art. 11 de la Ley 527 de 1999. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, número único de radicación 11001-03-28-000-2020-00016-00 (2020-00017), consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [47] “[…] Pero ¿qué es un mensaje de datos?, la misma ley lo define en el Artículo 2.

En esta se menciona que la información generada o almacenada en medios electrónicos o similares es un mensaje de datos; por esta razón de deduce que cualquier archivo que es guardado en un computador, tal como: archivos de música, documentos, correos electrónicos, fotografías, videos tomados desde un celular, entre otros; son mensajes de datos.

Por lo anterior, se puede pensar que para que un mensaje de datos sea tenido en cuenta como prueba en procesos judiciales debe ser muy bien documentado el proceso de adquisición, y en dicha documentación se debe aclarar qué herramientas o técnicas de informática forense se realizaron. También se debe demostrar que se mantuvo la integridad de los mensajes de datos adquiridos, para esta etapa es muy importante identificar modelos de cadena de custodia que permitan identificar los factores previos y aquellos que sucedan durante la adquisición de la evidencia digital.

Adicional a estos modelos, es necesario implementar las funciones Hash a los mensajes de datos adquiridos […]”. Disponible [en línea]: [https://amp.asuntoslegales.com.co/analisis/bayron-prieto-513031/el-valor- probatorio-de-un-mensaje-de-datos-2201771]. [48] “[…] Información sobre las historias. Las historias son un formato de contenido envolvente de Facebook, Instagram y Messenger con el que las personas pueden ver y compartir momentos cotidianos mediante fotos y videos que desaparecen en un plazo de 24 horas si no se guardan.

WhatsApp tiene una función similar que se denomina “Estado de WhatsApp”. Es posible mejorar las historias con herramientas creativas y divertidas (como stickers, emojis y GIF) y efectos de la cámara incorporados (como Hyperlapse y Boomerang). También puedes usar efectos de realidad aumentada. En todo el mundo, cada día se comparten mil millones de historias en Facebook, Messenger, Instagram y WhatsApp […]”.

(Negrillas y subrayas fuera de texto). Disponible [en línea]: [https://www.facebook.com/business/help/329494947852688?id=2331035843782460].