Radicado: 11001-03-15-000-2023-05389-00 Actor: Marlene Hortencia Molina Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05389-00 Demandante: MARLENE HORTENCIA MOLINA VARGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ -SALA SEXTA DE DECISIÓN- Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por pago tardío de las cesantías. Requisito de la relevancia constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Marlene Hortencia Molina Vargas, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, los cuales considera vulnerados con la sentencia de 16 de junio de 2023, proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Boyacá, cuya pretensión se orientaba a acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecido en la Ley 50 de 1990.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante relató que se vinculó “después del año de 1990” como docente del departamento de Boyacá, y que el 15 de febrero de 2021 el Ministerio de Educación Nacional no consignó las cesantías correspondientes al año 2020, por lo que el 8 de junio de 2021 presentó una petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) y Fiduprevisora S.A., con el fin de que se materializara el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Indicó que mediante acto administrativo identificado con el No. 1.2.5.1.1 – 38 de fecha 26 de agosto de 2021 la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá negó la precitada solicitud. Afirmó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, el FOMAG, Fiduprevisora S.A. y el departamento de Boyacá, para que se anulara el acto administrativo identificado con el No 1.2.5.1.1 – 38 de fecha 26 de agosto de Radicado: 11001-03-15-000-2023-05389-00 Actor: Marlene Hortencia Molina Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2021 y se reconociera la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Expresó que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Tunja en sentencia de 16 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Finalmente, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, en el que señaló un abundante número de sentencias del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. El Tribunal Administrativo de Boyacá en fallo de 16 de junio de 2023, la confirmó íntegramente. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora comenzó por referirse a algunos de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, sobre la relevancia constitucional citó la sentencia de tutela del 23 de marzo de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el proceso No. 11001031500020230106300.

Alegó la configuración del defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, fijado en las sentencias de unificación SU-098 de 2018 1, SU-332 de 2019 2 y SU-041 de 2020 3, y del Consejo de Estado establecido en las siguientes sentencias: del 6 de agosto de 20204, 24 de enero de 20195, 17 de junio de 20196, 28 de junio de 20197, 29 de julio de 20198, 2 de diciembre de 20199, 10 de junio de 202010, 22 de octubre de 202011, 12 de noviembre de 202012, 17 de junio de 202113, 414, 2515 y 11 de noviembre de 202116, 20 de enero de 202217, 3 de marzo de 202218, 28 de abril de 202219, 920 y 19 de mayo de 202221, 1 de julio 1 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 3 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de agosto de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2013- 00666-01 (0833- 16), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de enero de 2019, Exp. 76001-23-31- 000- 200900867- 01 (4854- 2014), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2019.

Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04617-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de junio de 2019, Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04679-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de julio de 2019, Exp. 11001-0315- 000-2018- 03499-01, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de diciembre de 2019, Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 (1688- 16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de junio de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00208-01(0324- 2016), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de octubre de 2020, Exp. 08001-23-31- 000-2014- 00254- 01(4960-2017), C.P. William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de noviembre de 2020, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 00132-01, C.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01 (4979– 2017), C.P. Gabriel Valbuena Hernández y Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00331-01), C.P. César Palomino Cortés. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, Exp. 19001-23-33- 000-2015- 00445- 02(0483-20), C.P. William Hernández Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 08001-23-33- 000-2014- 01127-01 (1002-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra;

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de noviembre de 2021, Exp. 40001-23-40- 000-2017- 00134-01 (2208-2020), C.P. William Hernández Gómez. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2015- 90008-01 (2387-2020), C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de noviembre de 2021, Exp. 080001-23- 40-000-2014- 90022-01 (5154-2016), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de enero de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2017- 00931-01 (1001-2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2022, Exp. 080001-23- 33-000-2015- 00075-01.

Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001-23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. (2660- 2020), C.P. William Hernández Gómez. Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795- 01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05389-00 Actor: Marlene Hortencia Molina Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de 202222, 22 de agosto de 202223, 22 de septiembre de 202224, 1925 y 2626 de enero de 2023.

Por último, se refirió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo de Boyacá. 3. Pretensiones La accionante formuló las siguientes: “Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ en la sentencia proferida el día 6/16/2023, en el expediente rad.

No. 15001333300120220013202, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)” 4.

Pruebas relevantes Obra en el expediente copia de la sentencia 16 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. 5. Trámite procesal Por auto de 26 de septiembre de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Tunja, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a Fiduprevisora S.A. y al departamento de Boyacá– Secretaría de Educación, como terceros interesados en el resultado del proceso. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de abril de 2022, Exp. 76001-23-33- 000-2013- 00756-01 (2224- 2020), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de mayo de 2022, Exp. 080001-23- 40-000-2017- 00795-01 (2659- 2020), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00359-01 (4004-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2022, Exp. 47-001-23- 33-000-2019- 00376-01 (4462-2021), C.P. Sandra Liseth Ibarra. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 2022, Exp. 08001-23-33- 000-2015- 00509-01 (2140-2020), C.P. César Palomino Cortés. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de septiembre de 2022, Exp 08001-23-33- 000-2015- 90124-01 (2394-2020), C.P. César Palomino Cortés. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de enero de 2023, Exp 76001-23-31- 000-2012- 00212-02 (4470- 2021), C.P. William Hernández Gómez. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de enero de 2023, Exp 47001-23-33- 000-2018-0231- 01 (0871- 2020), C.P. Rafael Francisco Gómez.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05389-00 Actor: Marlene Hortencia Molina Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 104621 a 104628 todos de 28 de septiembre de 2023 27, con el fin de notificar a las partes. 6.

Oposición 6.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Boyacá solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de relevancia constitucional al considerar que la accionante emplea el mecanismo de protección constitucional para dar continuidad al debate legal relativo a la aplicación del régimen de cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990 en el caso de los docentes del sector oficial, que fue superado en el trámite del proceso ordinario motivado en el desacuerdo con la decisión cuestionada proferida en ambas instancias y la cual se encuentra conforme a la normatividad y jurisprudencia aplicable sobre la materia del caso concreto. 6.2.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Tunja pidió que se declare falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa autoridad judicial, porque la acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. Además, consideró que no se cumple el presupuesto de relevancia constitucional, en tanto, la accionante acudió a la acción de tutela como una instancia adicional motivada por el desacuerdo con la decisión judicial cuestionada, es decir, que lo que pretende es dar continuidad al debate ya superado en el trámite del proceso ordinario. 6.3.

La coordinadora de tutelas de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con las causales generales y específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y solicitó ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante. 6.4.

La apoderada del departamento de Boyacá pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda al considerar que la decisión cuestionada se encuentra debidamente fundamentada en la normatividad aplicable al caso concreto, por lo que consideró que la autoridad judicial accionada no incurrió en una vía de hecho, a lo que agregó que la actora emplea el mecanismo de protección constitucional para manifestar el desacuerdo con la decisión lo cual resulta improcedente en tanto el mecanismo de protección constitucional no constituye una instancia adicional del proceso ordinario. 6.5.

El Ministerio de Educación Nacional no se pronunció pese a que, como se vio, fue debidamente notificado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la 27 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: yobanylopeznotijud@gmail.com, sectradmboy@cendoj.ramajudicial.gov.co, correspondenciatadmboy@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, dirjuridica.notificaciones@boyaca.gov.co, despacho@sedboyaca.gov.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co, t_dbotero@fiduprevisora.com.co, tutelas_fomag@fiduprevisora.com.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co, procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co, j01admintun@cendoj.ramajudicial.gov.co, notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co, Radicado: 11001-03-15-000-2023-05389-00 Actor: Marlene Hortencia Molina Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto se limita a reiterar que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 resulta aplicable a los docentes, por lo tanto, declarará improcedente la solicitud de amparo. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”28.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 200529, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional30.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala31, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. 28 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 29 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 30 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 31 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05389-00 Actor: Marlene Hortencia Molina Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto La parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá con la sentencia de 16 de junio de 2023, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de favorabilidad laboral, a la seguridad jurídica y la “perpetuatio jurisdictionis”, al supuestamente incurrir en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, conforme a los argumentos expuestos en los fundamentos de la acción de tutela.

De la revisión de los cargos de la solicitud de amparo, la Sala advierte que coinciden con los argumentos propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, en el proceso ordinario y en la acción de tutela, la señora Marlene Hortencia Molina Vargas insiste en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales.

Además, cita sentencias tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que, a su juicio, respaldan esa tesis. Así, se observa que en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 16 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Tunja (resumido en la providencia de segunda instancia), se lee lo siguiente: Radicado: 11001-03-15-000-2023-05389-00 Actor: Marlene Hortencia Molina Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 “21.

Indicó que la tesis del juzgado está relacionada con que los docentes al ser trabajadores de régimen especial no son sujetos de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, postura esta que considera revaluada por la Sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y aceptada por el Consejo de Estado. 22.

Expuso que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad es mejorar, dar un status plus de condiciones y ante la existencia de vació aplicar el régimen general para suplirlo. 23. La recurrente realizó comparativo entre el régimen anualizado conforme a lo establecido en la Ley 91 de 1989 y el régimen anualizado convencional, concluyendo que el régimen de cesantías de los docentes no es más favorable que el régimen que la ley prevé a favor de los demás empleados públicos, debido a que la tasa DTF está muy por debajo del 12 % anual. 24.

Señaló que la entidad responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la Nación Ministerio de Educación Nacional al ser el patrono 5 Índice SAMAI Número 37 8 garante del pago de prestaciones de los docentes de la educación pública y que no se puede confundir la situación jurídica de reconocer y consignar. 25.

Reiteró el precedente jurisprudencial que considera aplicable al caso en concreto e indica que el juzgador utilizó como fundamento de su decisión una postura no vigente”. Por su parte, en la acción de tutela la señora Marlene Hortencia Molina Vargas reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación referentes a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y a las sentencias del Consejo de Estado que acogieron ese criterio jurisprudencial, incluso elaboró un listado similar de los fallos que, a su juicio, resultaban vinculantes para proferir la decisión cuestionada.

No obstante, esa discusión fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 16 de junio de 2023, que, en lo que interesa, consideró: “3.2.4. ANÁLISIS DE LAS SENTENCIAS QUE LA DEMANDANTE CONSIDERA PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE APLICABLE AL CASO EN CONCRETO 70. Teniendo en cuenta que uno de los requisitos para que se configure la existencia de precedente judicial vinculante lo es la igualdad de supuestos fácticos analizados en la sentencia anterior con el nuevo caso estudiado, procede la Sala a utilizar la técnica distinguishing que consiste en analizar los supuestos fácticos que fueron tenidos en cuenta para la solución de los casos citados por la demandante, para posteriormente compararlos con los hechos del presente asunto.

Con este ejercicio podrá la Sala determinar si las sentencias cuya aplicación se pretende constituye precedente vinculante al caso en concreto o no. 71. La principal sentencia citada por la demandante como supuesto precedente vinculante al caso en concreto lo es la Sentencia de la Corte Constitucional SU- 098 de 2018, luego procede la Sala mediante la siguiente tabla a comparar los supuestos fácticos de dicho caso y el sub júdice. 72.

Esto siguiendo la metodología y criterios empleados por la misma Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-573 de 2019 (…) 73. De la anterior comparación se determina que no existe identidad fáctica entre el caso estudiado en la Sentencia SU 098 DE 2018 y el presente asunto principalmente porque en el sub examine la demandante si fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las entidades demandadas no han menoscabado sus derechos laborales pues los recursos independientemente del momento en que fueron transferidos por parte del Ministerio responsable de su giro, se encuentran a disposición de la docente para cuando pretenda su retiro parcial o definitivo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-05389-00 Actor: Marlene Hortencia Molina Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 74. En el caso analizado por la Corte Constitucional se aplicó la Ley 50 de 1990 como herramienta para sancionar la omisión de afiliación en que incurrió la Entidad territorial y el desamparo de los derechos laborales del trabajador.

Pues la afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es obligatoria para la entidad territorial. 75. Contrario sensu, en el presente caso no se logra acreditar violación alguna de derechos laborales del trabajador, que permita justificar la imposición de sanciones en su favor. 76. Señala la demandante que dicho precedente fue aplicado por el Consejo de Estado, no obstante, advierte la Sala que si bien si ha sido aplicado por el Consejo de Estado lo ha sido en casos en donde la entidad territorial omitió la afiliación del Docente al FOMAG, situación que se insiste dista de la analizada en el presente asunto en donde la demandante si fue debidamente afiliado al FOMAG, esto en garantía de sus derechos prestacionales. 77.

Como ejemplo de lo anterior se relaciona tabla comparativa entre el caso en concreto y la sentencia del Consejo de Estado de fecha 24 de enero de 2019 al interior del radicado No.76001233100020090086701(4854) MP Sandra Liseth Ibarra (…) 78. A su vez se procede a comparar el caso en concreto con los supuestos fácticos analizados en la Sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 10 de junio de 2020 al interior del radicado 080012333000201400208-01 (Radicado interno 0324-2016) MP Sandra Liseth Ibarra: (…) 79.

De las anteriores comparaciones se determina que no existe identidad fáctica entre el caso estudiado en aquellas oportunidades por el Consejo de Estado y el presente asunto, pues en aquellos la Entidad territorial demandada incumplió su obligación de afiliar al Demandante al FOMAG, omitió consignar las cesantías en su favor y por ende no trasladó al FOMAG la responsabilidad respecto del pago de la prestación, presupuesto sobre el cual se hizo acreedor a la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 extendida por la Corte Constitucional en la citada sentencia de unificación SU 098 de 2018 con el propósito de sancionar la negligencia administrativa de la Entidad Territorial. 80.

Sumado a lo anterior, téngase en cuenta que la misma Corte Constitucional omitió aplicar dicho precedente al interior de la sentencia SU-573 de 2019 al considerar que en la Sentencia SU-098 no tenía efectos inter comunis pues se trató del tema de un docente que no se encontraba vinculado al respectivo FONDO, por lo que las consideraciones distan de los afiliados al FOMAG. 81.

Del análisis anterior la Sala considera que el precedente no debe ser seguido toda vez que el asunto analizado en el presente escenario 28 procesal no recae dentro del radio de acción de la ratio decidendi de la Sentencia SU-098 de 2018 debido a las diferencias fácticas relevantes entre los casos analizados al interior de dicha Sentencia y el presente asunto.

Esto impide otorgar un trato igual y por tanto la solución jurídica es diferente. Luego no es posible aplicar dicho precedente al caso en concreto, debido a que no guarda similitud fáctica con el caso estudiado”. Como se observa, la parte actora acude al mecanismo de amparo para insistir en el debate legal ya superado por el juez natural de la controversia en sus dos instancias.

En este punto, resulta importante señalar que en la solicitud de amparo se refirió a nuevas sentencias que han abordado el mismo asunto, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que citó otras en la demanda ordinaria y en el recurso de apelación del proceso ordinario. En el escenario que propone la demandante, la Sala estaría obligada a examinar nuevamente un asunto que ya fue resuelto por la autoridad judicial demandada en el proceso ordinario, finalidad para la que no está previsto este mecanismo constitucional.

La acción de tutela tiene como fin la protección de derechos Radicado: 11001-03-15-000-2023-05389-00 Actor: Marlene Hortencia Molina Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 fundamentales, y no puede utilizarse como instancia adicional de los procesos ordinarios, como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades32.

Por último, si bien la parte actora se refiere a la sentencia de tutela de 23 de marzo de 2023 33 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que sobre dicho fallo se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación del contradictorio.

Incluso, en un caso con idéntica situación fáctica y jurídica, la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva a establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente” ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba a la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.

(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela presentada por la señora Marlene Hortencia Molina Vargas por no cumplir el requisito de relevancia constitucional. 32 En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala, entre otras, en sentencias del 18 de mayo de 2023, Expediente 11001- 03-15-000-2023-01500-00, Actora: Sandra Elena Espinosa López, C.P. Wilson Ramos Girón; del 25 de mayo de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02085-00, Actora: Rosa María Castañeda Valencia, C.P. Wilson Ramos Girón y de la misma fecha, Expediente No11001-03-15-000-2023-00705-01.

Actora: Luz Myriam García Camacho. C.P. Milton Chaves García; y del 1º de junio de 2023, Expediente 11001-03-15-000-2023-02139-00, Actor: Alfonso Rueda Rodríguez, C.P. Wilson Ramos Girón y Expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00, Actora: Julia Inés Fernández González, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 33 Rad. 2023-01063-00. Radicado: 11001-03-15-000-2023-05389-00 Actor: Marlene Hortencia Molina Vargas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 III.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Marlene Hortencia Molina Vargas, quien actúa por conducto de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Ausente en comisión (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (E) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN