Radicación: 05001233100020170001201 (1535-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 05001-23-31-000-2017-00012-01 (1535-2023) Demandante: Teresa de Jesús Rojas Guzmán Demandado: E.S.E. Hospital San Rafael de Yolombó y Cooperativa de Trabajo Asociado C.T.A. Cooptrasonal. Tema: Relación laboral encubierta. Cooperativas de trabajo asociado- Instrumentadora quirúrgica. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante y la E.S.E. Hospital San Rafael de Yolombó, contra la sentencia proferida el catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Teresa de Jesús Rojas Guzmán instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la E.S.E. Hospital San Rafael de Yolombó y de la Cooperativa de Trabajo Asociado C.T.A. Cooptrasonal, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 721 del 16 de julio de 2010, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones dejadas de percibir.

A título de restablecimiento del derecho, que se declare que existió un vínculo laboral desde el 23 de septiembre de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2009. Que, como consecuencia, se condene de manera solidaria a las demandadas a pagar los salarios de agosto y de septiembre de 2009 con inclusión de los intereses de mora, las prestaciones sociales y los conceptos extralegales reconocidos en la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre el sindicato ANTHOC y el centro médico demandado.

Que reembolsen los aportes que realizó a la seguridad social, asuman las cotizaciones de salud, pensión, riesgos profesionales y parafiscales no realizadas durante toda su vinculación y cancelen las indemnizaciones por despido injustificado y por la mora en el pago de las cesantías. Radicación: 05001233100020170001201 (1535-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que las demandadas paguen los intereses de mora y las costas procesales.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital San Rafael de Yolombó, como instrumentadora quirúrgica, desde el 23 de septiembre de 2008 hasta el 21 de septiembre de 2009, a través de la cooperativa de trabajo asociado C.T.A. Cooptrasonal. Que, posteriormente, entre el 21 de septiembre y el 31 de diciembre de 2009 su vinculación fue directamente con la entidad, por medio de un contrato de prestación de servicios.

Que ejecutó sus funciones de manera subordinada, bajo las órdenes y requerimientos del gerente y de los demás jefes, entre estos, la jefe de cirugía, quien administraba los cuadros y horarios de turnos; la subdirectora científica y la encargada de la oficina de atención al usuario. Que atendió un horario de nueve horas diarias, de 8:00 a. m. a 5:00 p. m. y debía tener disponibilidad las veinticuatro horas para la atención, ejercicio y operatividad médica especializada y en urgencias, en el área de cirugía y atenciones quirúrgicas.

Que renunció por la falta de pago de los salarios de agosto y septiembre de 2009. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 1 de abril de 2014 se admitió la demanda por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Medellín y notificada a las demandadas, quienes señalaron lo siguiente: La E.S.E. Hospital San Rafael de Yolombó indicó que la demandante no estuvo vinculada a la planta de personal de la entidad, sino que prestó sus servicios a través de varias empresas y modalidades de contratación, entre esas, como asociada de la cooperativa Cooptrasonal, con quien la entidad suscribió un contrato de outsourcing para la gestión de personal administrativo y asistencial.

Que los aspectos relativos a la ejecución de las labores de la actora, entre esas, horarios, funciones y pagos o compensaciones por la prestación del servicio estuvieron a cargo de la cooperativa, sin injerencia de la entidad. Que desconoce si la demandante estuvo afiliada a una asociación sindical y, de esta manera, si tiene derecho a los beneficios de la convención colectiva de trabajo que enuncia. Propuso como excepciones la prescripción, caducidad de la acción, falta de causa petendi, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, temeridad y mala fe.

La Cooperativa de Trabajo Asociado C.T.A. Cooptrasonal señaló que debía Radicación: 05001233100020170001201 (1535-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 tenerse por cierto que la señora Rojas de Guzmán fue asociada desde el 23 de septiembre de 2008 hasta el 21 de septiembre de 2009.

Que no le constan los hechos y aseveraciones de la demanda y la configuración de la relación laboral es un aspecto que la parte demandante debe probar. Que lo único cierto es que la actora debía cumplir con el contrato cooperativo. Propuso las excepciones de caducidad, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa, temeridad manifiesta e indebida e incorrecta individualización de las pretensiones.

El veintiuno (21) de noviembre de dos mil catorce (2014) el Juzgado de conocimiento incorporó y decretó las pruebas del proceso; posteriormente, en diligencia del cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015), practicó el interrogatorio de la parte demandante. Finalmente, el veintisiete (27) de julio del último año citado corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos.

A través de providencia del trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017) el Juzgado que había asumido el proceso en virtud de una medida de descongestión para la jurisdicción de lo contencioso administrativo del Consejo Superior de la Judicatura, declaró su falta de competencia funcional, en razón a la cuantía. El quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018) el Tribunal Administrativo de Antioquia avocó conocimiento del asunto y, luego, dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la demandante y la entidad demandada Cooperativa de Trabajo Asociado C.T.A. Cooptrasonal.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), accedió parcialmente a las pretensiones, considerando que se acreditó que la demandante prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital San Rafael de Yolombó entre el 1 de abril y el 15 de septiembre de 2009.

Que solo existía certeza de la vinculación de la actora a la entidad en ese período, pues, aunque se aportó el convenio de trabajo asociativo suscrito el 1 de octubre de 2008 entre la señora Rojas Guzmán y la cooperativa Cooptrasonal, lo cierto era que el contrato de prestación de servicios de procesos y subprocesos asistenciales entre esta última y la E.S.E. solo estuvo vigente entre el 1 de abril y el 15 de septiembre de 2009.

Que no se acreditó la incorporación de la actora a un proceso de selección diferente previo o posterior. Que las declaraciones daban cuenta de que la demandante recibía órdenes de la entidad hospitalaria, que estaba sujeta a la jornada laboral propia de los empleados de la entidad y no tenía autonomía ni independencia en su labor al estar supeditada a los directivos.

Que los testigos tenían plena credibilidad, al tratarse de empleados de la planta de personal de la E.S.E. Que, a partir de la prueba testimonial, podía concluirse que la demandante prestó sus servicios a la entidad, a través de la intermediación irregular de la cooperativa de trabajo asociado, recibió una remuneración económica a cambio y se presentó una subordinación o dependencia. Radicación: 05001233100020170001201 (1535-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que no operó la prescripción extintiva, porque transcurrieron menos de tres años entre la finalización de la vinculación de la demandante y la reclamación administrativa, teniendo en cuenta que el contrato finalizó el 15 de septiembre de 2009 y la petición encaminada a obtener el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestaciones se presentó el 5 de junio de 2010.

Declaró la nulidad del acto administrativo demandado y la existencia de una relación laboral entre las partes y, ordenó a las demandadas, reconocer las prestaciones sociales causadas desde el 1 de abril y el 15 de septiembre de 2009, debiendo liquidarse con base en la compensación pactada en el contrato para el cargo de instrumentadora quirúrgica del 2009.

Dispuso que las accionadas debían tomar el ingreso base de cotización pensional de la demandante durante el tiempo de vinculación, y de existir diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que les correspondía como empleadores.

Negó las demás pretensiones y no condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La E.S.E. Hospital San Rafael de Yolombó interpuso recurso de apelación y manifestó que no tuvo ningún vínculo laboral con la demandante pues, aquella prestó sus servicios como instrumentadora quirúrgica como asociada de la cooperativa de trabajo Cooptrasonal, sin recibir ninguna orden o instrucción de la entidad.

Que el hospital contrató los procesos y subprocesos asistenciales y administrativos con varias empresas, entre ellas Cooman y Cooptrasonal, en la modalidad de outsourcing, de acuerdo con las necesidades y requerimientos del sector, dentro de los parámetros legales permitidos. Que la actora suscribió un contrato de trabajo con la cooperativa y, es esta quien debe responder por los salarios y prestaciones reclamadas.

La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia, en aquellos aspectos en los que le fue desfavorable. Afirmó que probó a través del interrogatorio y los testimonios que el vínculo con la demandada se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2009. Que es procedente el reconocimiento de la prima de servicios y los pagos extralegales reconocidos por la E.S.E. en la Convención Colectiva de Trabajo, porque tienen carácter salarial y son recibidos en forma periódica; además, se encuentran revestidos del principio de legalidad y la confianza legítima.

Que el reconocimiento del encubrimiento de la relación laboral trae como consecuencia para la entidad el pago de las prestaciones sociales y la indemnización por la omisión en el reconocimiento de aquellas. De esta manera, es viable la indemnización por la mora en el pago de las cesantías y por el despido indirecto, el cual fue motivado por la no cancelación de salarios.

Radicación: 05001233100020170001201 (1535-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023), se admitió el recurso de apelación. Se dio traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión y, posteriormente se corrió el mismo término para el Ministerio Público.

La parte demandada insistió en que no tuvo ningún vínculo con la demandante y, en que esta prestó sus servicios como instrumentadora quirúrgica en virtud del contrato asociativo que suscribió con Cooptrasonal. Que sus contratos con la cooperativa citada no desbordaron los parámetros legales ni puede entenderse la existencia de una intermediación ilegal, ya que atendió los límites de la contratación, no dio lugar a la configuración de la subordinación y empleó los servicios de manera esporádica y bajo la coordinación necesaria con la empresa.

La parte demandante guardó silencio. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala determinará si se acreditó la existencia de un vínculo entre las partes derivado de la prestación de servicios profesionales y, en caso afirmativo, si se encubrió una relación laboral y, como consecuencia, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa situación. En caso de salir avante el cuestionamiento anterior, se estudiará el desacuerdo de la demandante relativo al reconocimiento de las indemnizaciones por mora en el pago de las cesantías, despido injustificado y los conceptos convencionales reclamados.

Finalmente, si hay lugar o no a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Radicación: 05001233100020170001201 (1535-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre la actora y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad Radicación: 05001233100020170001201 (1535-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización Radicación: 05001233100020170001201 (1535-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, Radicación: 05001233100020170001201 (1535-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir bienes en común, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Frente a las cooperativas de trabajo asociado, la corporación2 ha sostenido que a aquellas les está prohibido disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión y permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes.

Resolución al caso concreto 1 Sentencia del 28 de octubre 2021. Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Ver entre otras, las sentencias del 20 de abril de 2023, expediente 66001233300020120015301 (2277-2016) y del 30 de junio de 2022, expediente 66001233300020140040301.

Radicación: 05001233100020170001201 (1535-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De conformidad con las pruebas, se puede establecer: Que entre la señora Teresa de Jesús Rojas Guzmán y la Cooperativa de Trabajo Asociado Cooptrasonal existió un convenio de trabajo cooperativo3, con el objeto de prestar el servicio de instrumentadora quirúrgica, en la E.S.E. Hospital San Rafael de Yolombó. El inicio del convenio fue el 1 de octubre de 2008, por un término indefinido.

Que la E.S.E. Hospital San Rafael de Yolombó suscribió un contrato de prestación de procesos y subprocesos asistenciales4 con la Cooperativa de Trabajo Asociado Cooptrasonal. El plazo de ejecución fue de seis meses, a partir del 1 de abril y hasta el 30 de septiembre de 2009. El objeto del acuerdo fue: «Realizar bajo su propia autonomía y responsabilidad los procesos y subprocesos administrativos y asistenciales de acuerdo con la oferta y demanda del servicio en la Empresa Social del Estado Hospital San Rafael de Yolombó, necesarios para el desarrollo y cumplimiento de la misión médica a cargo de la empresa, los cuales ofrece como entidad prestadora de servicios de salud a través del trabajo personal de sus asociados tales como: administrativos: archivo, cartera y facturación, sistemas, atención al usuario, aseo y lavandería, portería, mantenimiento, almacén y b) asistenciales: auditoria en salud, archivo clínico, urgencias, consulta externa, consulta especializada, salud oral, promoción y prevención, psicología y trabajo social, hospitalización estancia general, bloque quirúrgico, laboratorio clínico, imagenología, rehabilitación y terapias, farmacia y servicio de ambulancias».

Que, mediante Otrosí N°. 004 del 11 de junio de 2009, se amplió el plazo de ejecución del contrato de prestación de procesos hasta el 31 de diciembre de 20095. En relación con el periodo de la vinculación, se observa que la actora suscribió el convenio asociativo con el propósito de prestar sus servicios como instrumentadora quirúrgica en la entidad hospitalaria demandada, a partir del 1 de octubre de 2008, cuyo término de ejecución fue indefinido.

Se denota también la existencia de un contrato de prestación de servicios de personal administrativo y asistencial entre la E.S.E. y la Cooperativa de Trabajo Asociado Cooptrasonal, cuya ejecución tuvo lugar entre el 1 de abril hasta el 31 de diciembre de 2009. Lo anterior, permitiría a la Sala deducir que la demandante prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital San Rafael de Yolombó, a través de la intermediación de la Cooperativa de Trabajo Asociado Cooptrasonal, como instrumentadora quirúrgica, entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2009.

Como se explicó en el capítulo precedente, a las cooperativas de trabajo asociado les está prohibido remitir a sus trabajadores asociados como trabajadores en misión de terceros y permitir que se generen relaciones de subordinación con aquellos receptores de la labor. Luego, cuando el asociado sea vinculado con un tercero contratante, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa y del tercero, y pretenda que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma. 3 Folios 320 a 322 Cuaderno Principal 1. 4 Folios 112 a 119 Cuaderno 1. 5 Folios 133 y 134.

Radicación: 05001233100020170001201 (1535-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En ese sentido, atendiendo los argumentos del recurso de apelación de la entidad demandada, se procederá a examinar la subordinación. Al respecto, se cuenta con la transcripción de los testimonios rendidos en el proceso ordinario laboral a cargo del Juzgado Promiscuo del Circuito de Yolombó, decretados como prueba documental en el presente asunto por no cumplir con los requisitos de la prueba trasladada, y que fueron las tenidas en cuenta por el Tribunal de origen para acreditar la subordinación; y se tiene, frente a la demandante, lo siguiente: El señor Javier Ortiz Santana al preguntársele si conocía a la demandante, indicó: «No sé quién es».

Por su parte, la señora Sonia Ceballos Vallejo afirmó que conocía a la actora y creía que prestó sus servicios como auxiliar de enfermería. Que se vinculó a través de la cooperativa Cooptrasonal, pero desconocía los períodos y la remuneración que recibía. Que debía cumplir un horario fijado por las directivas del hospital y recibía un llamado de atención si no cumplía con los turnos asignados.

La señora Martha Graciela Pérez Avendaño, inicialmente, señaló que no la recordaba y, luego, que creía que había laborado como jefe de enfermería a través de una cooperativa. Que debía atender las órdenes de la coordinadora científica, cumplía un horario y debía justificar sus inasistencias. Finalmente, las señoras Dora Margarita Zabala Gil y Martha Luz Zabala Gil manifestaron que no la conocían ni recordaban.

La Subsección considera insuficientes las pruebas descritas para acreditar que durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada con la E.S.E. Hospital San Rafael de Yolombó, a través de la intermediación de una cooperativa de trabajo, existió una subordinación o dependencia con la entidad. Ciertamente, solo dos de los testigos dijeron conocer a la demandante y aunque aludieron al cumplimiento de un horario y órdenes por parte de la contratista, sus señalamientos no se corresponden con la realidad del caso, porque afirmaron que esta se desempeñó en actividades distintas a las de su especialidad profesional y, solo refirieron, de manera general, que estuvo vinculada a una cooperativa, pero que no conocían detalles de la situación. Si bien coinciden en el cumplimiento por parte de la demandante de un horario, este hecho no es suficiente para concluir que se configuró una relación laboral, menos aun cuando, las afirmaciones de los testigos no son precisas sobre la labor de la actora ni el direccionamiento de la entidad hospitalaria demandada de cómo debía ejecutar y cumplir con sus actividades.

Conviene resaltar que aun cuando en otras oportunidades6 se ha estudiado la existencia de una la relación laboral encubierta frente a entidades estatales cuando aquellas acuden a la intermediación laboral, concretamente, a través de cooperativas de trabajo asociado, cuando se concluye que existe un vínculo y 6 Ver entre otras, las sentencias del 20 de abril de 2023, expediente 2012-00153-01 (2277-2016); del 28 de abril de 2022, expediente 2014-00384-01 (2728-2021) y del 27 de abril de 2016, expediente 2012-00241 (2525- 2014).

Radicación: 05001233100020170001201 (1535-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 sometimiento subordinado y, que aquel, ocurre con el tercero contratante de la labor, en el presente asunto, a partir de las pruebas no logra demostrarse algo más allá que el vínculo asociativo existente entre la demandante y la cooperativa de trabajo asociado Cooptrasonal pero no se tiene mayores elementos para determinar las circunstancias en que se desarrolló dicha relación. No logra identificarse con precisión si las condiciones y particularidades en que se suscitó la vinculación de la demandante a la E.S.E. Hospital San Rafael de Yolombó a través de la cooperativa de trabajo desbordaron las limitaciones o prohibiciones de tales asociaciones, imposibilitándose, de esta forma, el análisis de si existió o no alguna clase de intermediación o tercerización laboral ilegal, en los términos pretendidos en el proceso.

En conclusión, en este caso no se logró demostrar con grado de certeza la presunta subordinación a la que estuvo sometida la demandante, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia y, por tanto, se revocará la decisión y, en su lugar, se denegarán las pretensiones invocadas. Por sustracción de materia, no se estudiarán los argumentos de la apelación presentados por la parte demandante.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A considera que, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en ninguna de las instancias.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Radicación: 05001233100020170001201 (1535-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Primero. Revocar la sentencia del catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

En consecuencia, se dispone: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda interpuesta, por las razones explicadas en la parte considerativa de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente