11001032400020180029200 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., primero (1o.) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Asunto: Deniega medida cautelar de suspensión AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de las circulares externas núms. 10 de 13 de noviembre y 12 de 22 de diciembre de 2024, respecto de “Lineamientos sobre pago de intereses de mora de sentencias, laudos y conciliaciones”, expedidas por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO -ANDJE1.

I.- ANTECEDENTES El ciudadano JORGE JULIAN BARACALDO MOSQUERA, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 1 En adelante la ANDJE. 2 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contencioso Administrativo -CPACA2, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad3, previa suspensión provisional de los efectos de las circulares externas 10 y 12 de 2024, expedidas por la ANDJE.

II.- LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicitó la suspensión provisional de los efectos de las circulares externas aludidas, en razón a que, a su juicio, incurren en desconocimiento de las normas en que debían fundarse, comoquiera que trasgreden los artículos 177 del Código Contencioso Administrativo -CCA4 y 308 del CPACA.

Indicó que a través de la Circular 10 de 2014, la ANDJE estableció reglas para la aplicación de la tasa de interés de mora sobre las sentencias, laudos y conciliaciones que determinen sumas de dinero que deben pagar las entidades del Estado del orden nacional, directrices que fueron complementadas con la Circular 12 de esa anualidad. 2 En adelante CPACA. 3 A través de auto de 23 de agosto de 2019 fue admitida la reforma a la demanda, en el sentido de adicionarse a las pretensiones, la nulidad del Decreto núm. 1342 de 19 de agosto de 2016.

Frente a este último no se elevó solicitud de suspensión provisional. 4 En adelante CCA. 3 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que, conforme con el artículo 308 del CPACA, este solo puede aplicarse a demandas instauradas con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, las presentadas desde el 2 de julio de 2012.

Anotó que, en consecuencia, “[…] para la ejecución y finalización de las sentencias dictadas en vigencia del CCA, es preciso aplicar el artículo 177 de dicho Código. A diferencia de lo anterior, frente a la ejecución de las sentencias dictadas en vigencia del CPACA, se aplicará esta última norma […]”. Afirmó que de acuerdo con el artículo 177 del CCA, las sentencias causan intereses comerciales moratorios desde su ejecutoria, mientras que conforme con el CPACA las sentencias generan intereses DTF5 durante los diez (10) primeros meses y de ahí en adelante comerciales moratorios.

Sostuvo que en las circulares acusadas la ANDJE estableció de forma unilateral “[…] que, aun si la sentencia fue expedida en un proceso regido por el CCA, hay lugar a aplicar los artículos 192 y 195 del 5 “[…] DTF son las iniciales de depósitos a término fijo. La DTF es una tasa o porcentaje muy utilizada, principalmente en el sistema financiero.

Se calcula como el promedio ponderado de las diferentes tasas de interés de captación utilizadas por los bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial para calcular los intereses que reconocerán a los certificados de depósito a término (CDT) con duración de 90 días […]”. Banco de la República, consultado en la fecha: https://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php?title=Dep%C3%B3sitos_a_t%C3%A9rmino_fijo#: ~:text=DTF%20son%20las%20iniciales%20de,principalmente%20en%20el%20sistema%20financier o. 4 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CPACA.

Esto, sorprendentemente, en contra del régimen de transición previsto en el artículo 308 del CPACA y desconociendo, como consecuencia, el artículo 177 del CCA […]”. Manifestó que la posición de la ANDJE se basó en un concepto de la Sala de Consulta del Servicio Civil que carece de efectos vinculantes, el cual, además, contradice lo expuesto en la sentencia de 12 de noviembre de 2014, proferida por la Sección Tercera -Subsección “C”- del Consejo de Estado dentro del proceso radicado bajo el núm. 05001-23-31-000-1995-00114-01.

Explicó que, igualmente, las circulares acusadas están incursas en la causal de nulidad por falta de competencia, dado que si bien a la ANDJE le corresponde establecer lineamientos para evitar el mayor pago de condenas judiciales, dichas circulares van en contra vía de ese propósito porque “[…] adoptan una posición que generará mayores litigios a la jurisdicción y mayores condenas para las entidades públicas, como consecuencia de la causación de intereses moratorios comerciales sobre las cifras que ordena a las entidades públicas no reconocer […]”.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 5 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Durante el término de traslado de la solicitud, la ANDJD guardó silencio6 y el Ministerio de Justicia presentó escrito de oposición extemporáneo7.

IV-. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.

Su finalidad, a voces de lo señalado en el artículo 2298 idem, consiste en “[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]”. 6 Ver. Folio 20 del cuaderno de medidas cautelares digitalizado. 7 Cuaderno de medidas cautelares, folio 22. 8 “[…] Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo […]”. 6 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 230 del CPACA, las medidas cautelares se pueden clasificar en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.

En relación con los requisitos para su otorgamiento, el CPACA señala que el juez debe verificar el cumplimiento de los siguientes criterios: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación entre los posibles intereses en colisión. A este respecto, la Sección Tercera de la Corporación, mediante proveído de 13 de mayo de 20159, sostuvo: “Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, número único de radicación: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 7 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora[10], debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad[11]”.

(Resaltado fuera del texto original) 2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su “[10] Como ya se ha sostenido, estos principios del periculum in mora y el fumus boni iuris significan que “siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio.”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto de 27 de febrero de 2013, Exp. 45316 (entre otras decisiones similares). [11] En cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico-formal de la norma, sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria a la Constitución; se trata, entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el criterio de aceptabilidad; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoración de los principios constitucionales.” 8 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida.

Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».12 Esta Corporación13 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 201514: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, número único de radicación: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.

Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 9 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original).15 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos de los actos administrativos A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto 15 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, Cp.

Guillermo Vargas Ayala. 10 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […].» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas 11 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co superiores invocadas.

Al respecto, en la providencia de 27 de mayo de 202116, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(Negrillas fuera del texto original).17 Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para acceder a la solicitud elevada por la parte actora. 3. Los actos acusados • Circular externa 10 de 2014 16 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33- 000-2018-00285-01, CP.

Oswaldo Giraldo López. 17 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 12 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] CIRCULAR EXTERNA 10 (noviembre 13) Lineamientos sobre pago de intereses de mora de sentencias, laudos y conciliaciones De: DE: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Para: PARA: Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Superintendentes, Directores, Gerentes, Jefes de Oficina Jurídica, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Juzgados Administrativos, Tribunales Administrativos, Consejo de Estado, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Fiscalía General de la Nación. Asunto: ASUNTO: Lineamientos sobre pago de intereses de mora de sentencias, laudos y conciliaciones Lugar y Fecha: CIUDAD Y FECHA: Bogotá, D. C., 13 de noviembre de 2014

1. PRESCRIPCIONES GENERALES 1.1. La Ley 1444 de 2011, desarrollada por el Decreto-ley 4085 de 2011, establece las competencias de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en materia de defensa judicial, prevención de conductas antijurídicas y del daño antijurídico. En este marco de competencias, a la Agencia le corresponde expedir lineamientos dirigidos a objetivos específicos, identificados como resultado de los estudios analíticos que desarrolla, con la característica de que estos tienen carácter vinculante para las entidades públicas del orden nacional y sus abogados, conforme a lo ordenado por el numeral 2 del inciso 2° del artículo 6° del Decreto-ley 4085 de 2011. 1.2.

En cumplimiento de este objetivo, la Agencia realizó un estudio para analizar el proceso de pagos de créditos judiciales y, en particular, para determinar el monto que la Nación paga por concepto de intereses de mora y las causas que los originan. 1.3. El estudio concluyó que el 82% de los pagos del rubro corresponde a pagos de sentencias, el 17% a conciliaciones y el 1% restante a otro tipo de documentos legales.

Los intereses de 13 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mora se causan desde la ejecutoria de una sentencia o aprobación de una conciliación y hasta la fecha del desembolso que liquida la obligación. 1.4.

Los resultados muestran que el tiempo promedio transcurrido entre la ejecutoria de una sentencia y el pago de la misma es de 14 meses; para las conciliaciones, el período entre la aprobación y el desembolso es de 7 meses. El pago de intereses de mora representa el 15% del rubro de sentencias y conciliaciones (correspondientes a más de 150 mil millones de pesos para el año 2012). 1.5.

La Sala de Consulta del Consejo de Estado, en Concepto con número Único: 11001- 03-06-000-2013-00517-00, resolvió las dudas sobre la normatividad aplicable para el pago de sentencias y conciliaciones relacionadas con el periodo de transición entre el Código Contencioso y la Ley 1437 de 2011. 1.6. Con base en lo conceptuado por el Consejo de Estado, es posible señalar las reglas para la liquidación de créditos judiciales en los siguientes escenarios: A) Procesos que iniciaron y terminaron con sentencia condenatoria antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 que todavía no han sido pagados por la Nación. B) Procesos que iniciaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, pero cuya ejecutoria fue posterior a la entrada en vigencia de dicha ley.

C) Procesos que iniciaron y terminaron con sentencia condenatoria posterior a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 1.7. La regla definida por la Sala de Consulta del Consejo de Estado para la aplicación de tasas de interés en pagos de sentencias y conciliaciones fue la siguiente: "La tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos en sentencias condenatorias y conciliaciones debidamente aprobadas por la jurisdicción es la vigente al momento en que se incurre en mora en el pago de las obligaciones dinerarias derivadas de aquellas.

En consecuencia, cuando una entidad estatal deba dar cumplimiento a una sentencia proferida o conciliación aprobada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (julio 2 de 2012), pero cuya demanda fue interpuesta con anterioridad a esta, debe liquidar el pago con intereses moratorias de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1437 de 2011.

La Sala de Consulta del Consejo de Estado consideró que, salvo para la aplicación de intereses de mora, las normas del Decreto-ley 1 de 1989 son aplicables a todos los procesos cuya demanda fue aceptada antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

2. LINEAMIENTOS PARA LA LIQUIDACIÓN DE CRÉDITOS JUDICIALES EN EL ESCENARIO A DEL NUMERAL 1.6 2.1. Regla para períodos muertos: Cuando el beneficiario del crédito judicial no presente la solicitud de pago dentro de los SEIS (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, se dejarán de causar intereses de mora hasta que presente la solicitud. 2.2.

Regla para la aplicación de la tasa de interés de mora: La liquidación de intereses de mora deberá liquidarse por separado para los siguientes periodos: a) Fecha de la ejecutoria hasta el dos (2) de julio del año 2012. La tasa aplicable para este periodo será de 1.5 veces el interés corriente bancario certificado por la Superintendencia Financiera; b) Tres (3) de julio del año 2012 hasta la fecha del pago.

La tasa de mora aplicable será igual a la tasa de interés de los certificados de depósito a término 90 días (DTF), certificada por el Banco de la República. Cuando el periodo de mora supere los 10 meses contados desde la ejecutoria, se aplicará -desde el mes 10- la tasa comercial moratoria hasta la fecha del pago. 2.3. Infografía para el escenario A del numeral 1.6 CONSULTAR GRÁFICA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF.

3. LINEAMIENTOS PARA LA LIQUIDACIÓN DE CRÉDITOS JUDICIALES EN EL ESCENARIO B DEL NUMERAL 1.6 3.1. Regla para periodos muertos: Cuando el beneficiario del crédito judicial no presente la solicitud de pago dentro de los SEIS (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, se dejarán de causar intereses de mora hasta que presente la solicitud. 3.2.

Regla para la aplicación de la tasa de interés de mora: Desde la ejecutoria hasta la fecha de pago, la tasa mora aplicable será igual a la tasa de interés de los certificados de depósito a término 90 días (DTF), certificada por el Banco de la 15 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co República.

Cuando el periodo de mora supere los 10 meses contados a partir de la ejecutoria, se aplicará -a partir del mes 10- la tasa comercial moratoria hasta la fecha del pago. 3.3. Infografía para el escenario B del numeral 1.6 CONSULTAR GRÁFICA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF.

4. LINEAMIENTOS PARA LA LIQUIDACIÓN DE CRÉDITOS JUDICIALES EN EL ESCENARIO C DEL NUMERAL 1.6 4.1. Regla para periodos muertos: Cuando el beneficiario del crédito judicial no presente la solicitud de pago dentro de los TRES (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, se dejarán de causar intereses de mora hasta que presente la solicitud. 4.2.

Regla para la aplicación de la tasa de interés de mora: Desde la ejecutoria hasta la fecha de pago, la tasa mora aplicable será la tasa de interés de los certificados de depósito a término 90 días (DTF), certificada por el Banco de la República. Cuando el periodo de mora supere los 10 meses contados a partir de la ejecutoria, se aplicará la tasa comercial moratoria hasta la fecha del pago. 4.3.

Infografía para el escenario B del numeral 1.6 CONSULTAR GRÁFICA EN EL ORIGINAL IMPRESO O EN FORMATO PDF.

5. LINEAMIENTOS SOBRE ASPECTOS TRIBUTARIOS DEL PAGO 5.1. Los intereses que se causen por la mora en el cumplimiento de una sentencia judicial, están sometidos a retención en la fuente a título de renta por concepto de rendimientos financieros, tal y como lo señaló la DIAN, en el Concepto número 046276 de junio 8 de 2009. En este caso, la tarifa aplicable será del 7% sobre los intereses y también sobre la indexación de los montos adeudados. 5.2.

Los ingresos por daño emergente (incluidos los perjuicios no patrimoniales) no deben ser gravados. 5.3. Los ingresos por lucro cesante deben ser objeto de retención 16 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la fuente a la tarifa del 3.5%, tal y como lo ha indicado la DIAN en varios conceptos (Concepto número 071901 de 2003, Oficio número 026637 de abril 30 del 2004, Oficio número 012420 de febrero 10 de 2006 y Concepto número 052670 de 2012).

6. DOCUMENTOS DE CONSULTA Concepto Consejo de Estado Concepto con Número Único: 11001-03-06-000-2013-00517- 00 Documentos técnicos Documento técnico: Análisis del Procedimiento de pago de créditos judiciales Conceptos Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN Concepto 071901 de 2003 Concepto número 046276 de junio 8 de 2009 Concepto 052670 de 2012 La Directora General […]”. • Circular externa 12 de 2014 “[…] CIRCULAR EXTERNA 12 diciembre 22) Alcance a la Circular 10 sobre lineamientos sobre pago de intereses de mora de sentencias, laudos y conciliaciones De: De: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Para: Para Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Superintendentes, Directores, Gerentes, Jefes de Oficina Jurídica, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Juzgados 17 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativos, Tribunales Administrativos, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Fiscalía General de la Nación. Asunto: Asunto: Alcance a la Circular 10 sobre lineamientos sobre pago de intereses de mora de sentencias, laudos y conciliaciones.

Lugar y Fecha: Fecha Bogotá, D. C., 22 de diciembre de 2014.

1. PRESCRIPCIONES GENERALES 1.1. La Ley 1444 de 2011, desarrollada por el Decreto-ley 4085 de 2011, establece las competencias de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en materia de defensa judicial, prevención de conductas antijurídicas y del daño antijurídico. En este marco de competencias, a la Agencia le corresponde expedir lineamientos dirigidos a objetivos específicos, identificados como resultado de los estudios analíticos que desarrolla, con la característica de que estos tienen carácter vinculante para las entidades públicas del orden nacional y sus abogados, conforme con lo ordenado por el numeral 2 del inciso 2° del artículo 6° del Decreto-ley 4085 de 2011. 1.2.

En la Circular se hizo referencia a los conceptos generales que la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales ha emitido sobre las retenciones aplicables a los rendimientos financieros de los créditos judiciales y que sirven de guía para la liquidación de créditos judiciales. 1.3. Para el caso de los créditos judiciales derivados de conflictos laborales es importante que las entidades conozcan y apliquen los conceptos emitidos por la DIAN para esos temas especiales, sin desconocer los lineamientos generales señalados en la Circular 10 de 2014.

2. LINEAMIENTOS SOBRE EL PAGO DE CRÉDITOS JUDICIALES 2.1. En cuanto a la liquidación de sentencias judiciales derivadas de una relación laboral. "La norma aplicable para la retención en la fuente por liquidación de sentencias judiciales derivadas de una relación laboral como 18 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo son, la nivelación salarial, reconocimiento y revisión de prima técnica y reintegros, es el artículo 401-3 del E.T. que dispone: "Las indemnizaciones derivadas de una relación laboral o legal y reglamentaria, estarán sometidas a retención por concepto de impuesto sobre la renta, a una tarifa del veinte por ciento (20%) para trabajadores que devenguen ingresos superiores al equivalente de doscientas cuatro (204) Unidades de Valor Tributario (UVT), sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 488 de 1998".

DIAN, Concepto 002732 de 15-09- 2014. 2.2. En cuanto a decisiones judiciales relativas a la liquidación de sentencias judiciales En relación con la posible contradicción entre lo señalado en la Circular 10 y pronunciamientos judiciales posteriores que hacen referencia a la liquidación y pago de sentencias judiciales, resulta importante recordar que la Corte Constitucional[1] ha delimitado el alcance de los fallos judiciales siguiendo la teoría de la obligatoriedad de los precedentes judiciales: "En la construcción de la teoría de la obligatoriedad de los precedentes judiciales, la Corte Constitucional ha usado los conceptos de decisum, ratio decidendi, y obiter dicta, para determinar qué partes de la decisión judicial constituyen fuente formal de derecho.

El decisum, la resolución concreta del caso, la determinación de si la norma debe salir o no del ordenamiento jurídico en materia constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores jurídicos. La ratio decidendi, entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica, también tiene fuerza vinculante general.

Los obiter dicta o "dichos de paso", no tienen poder vinculante, sino una "fuerza persuasiva" que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretación". En consecuencia, mientras el punto específico relativo a la liquidación y pago de sentencias judiciales se encuentre como obiter dicta dentro de una providencia judicial, el Gobierno Nacional seguirá apoyando los lineamientos de la Circular 10 de 2014 basada en el concepto con radicación interna número 2184 de 29 de abril de 2014 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil.

3. DOCUMENTOS DE CONSULTA Conceptos Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). 19 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto 071901 de 2003. Concepto número 046276 de junio 8 de 2009.

Concepto 052670 de 2012. Concepto 002732 de septiembre 15 de 2014. La Directora General, […]” 4. Problema jurídico Corresponde a la Sala Unitaria determinar si deben suspenderse, provisionalmente, los efectos de las circulares externas 10 y 12 de 2014 por i) desconocer los artículos 177 del CCA y 308 del CPACA y ii) ser expedidas sin competencia. Contenido y alcance de las circulares cuestionadas A través de la Circular Externa 10 de 2014 la ANDJE estableció lineamientos sobre la liquidación de los intereses de mora causados por las entidades públicas al no cumplir con el pago de las condenas judiciales y conciliaciones dentro de los plazos establecidos.

Para ello, la circular enjuiciada señaló las reglas para la liquidación de créditos judiciales en los siguientes escenarios: A) Procesos que 20 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iniciaron y terminaron con sentencia condenatoria antes de la entrada en vigor de la Ley 1437, que todavía no han sido pagados por la Nación;

B) Procesos que iniciaron antes de entrar a regir la Ley 1437, pero cuya ejecutoria fue posterior a la entrada en vigencia de dicha ley; y C) Procesos que iniciaron y terminaron con sentencia condenatoria posterior a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Así, para A) los procesos que iniciaron y terminaron con sentencia condenatoria antes de la entrada en vigencia del CPACA (2 de julio de 2012), pero cuyas condenas no han sido pagadas con posterioridad a esta fecha, la ANDJE indicó que los intereses de mora deben liquidarse por separado en dos períodos a saber: i) desde la ejecutoria de la sentencia hasta el 2 de julio de 2012, a una tasa de 1.5 veces el interés corriente bancario certificado por la Superintendencia Financiera, esto conforme con las reglas previstas en el CCA; y ii) desde el 3 de julio de 2012 hasta la fecha del pago, aplicando la tasa DTF18 certificada por el Banco de la República.

Sin embargo, si el período de mora supera los 10 meses, se aplica la tasa comercial moratoria desde el mes 10° hasta la fecha del pago, conforme con el CPACA. 18 Certificado de depósito a término 90 días 21 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, para B) los procesos que iniciaron antes de la entrada en vigencia del CPACA, pero cuya sentencia se ejecutó después de esa fecha, para la liquidación de los intereses moratorios debe darse aplicación plena a lo previsto en dicha norma19, esto es a una tasa DTF hasta por 10 meses, después de los cuales se causará la tasa comercial moratoria.

Finalmente, en el escenario C) se aplican las reglas del CPACA, pues iniciaron y culminaron bajo dicho régimen. En lo que concierne a la Circular 12 de 2014, se advierte que su objetivo fue el de aclarar y ampliar algunos aspectos establecidos en la Circular Externa 10, en particular, precisar el impacto de las decisiones judiciales contrarias a los lineamientos allí señalados, para aclarar que mientras el punto específico relativo a la liquidación y pago de sentencias judiciales no se encuentre en una providencia judicial que constituya precedente obligatorio, las entidades del orden nacional seguirían aplicando las directrices allí establecidas.

Precisado lo anterior, pasa el Despacho a pronunciarse sobre los cargos que sustentan la solicitud de suspensión provisional elevada por el actor. 19 Artículo 195, numeral 4. 22 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del desconocimiento de las normas superiores en que debía fundarse En criterio del demandante no es procedente aplicar las reglas del CPACA para la liquidación de intereses moratorios de condenas judiciales provenientes de procesos iniciados en vigencia del CCA, porque ello no solo desconoce el régimen de transición previsto en la Ley 1437, sino, además, resulta inconveniente comoquiera que en los dos regímenes las liquidaciones operan de forma disímil.

El actor invocó como desconocidos los artículos 177 del CCA y 308 del CPACA, cuyo tenor literal es el siguiente: • Artículo 177 CCA “[…]

ARTICULO 177. EFECTIVIDAD DE CONDENAS CONTRA ENTIDADES PUBLICAS. Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada.

El agente del ministerio público deberá tener una lista actual de tales sentencias, y dirigirse a los funcionarios competentes cuando preparen proyectos de presupuestos básicos o los adicionales, para exigirles que incluyan partidas que permitan cumplir en forma completa las condenas, todo conforme a las normas de la ley orgánica del presupuesto. 23 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Congreso, las Asambleas, los Concejos, el Contralor General de la República, los Contralores Departamentales, Municipales y Distritales, el Consejo de Estado y los tribunales contencioso administrativos y las demás autoridades del caso deberán abstenerse de aprobar o ejecutar presupuestos en los que no se hayan incluido partidas o apropiaciones suficientes para atender al pago de todas las condenas que haya relacionado el Ministerio Público.

Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término. Cumplidos seis (6) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompañando la documentación exigida para el efecto, cesará la acusación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma.

En asuntos de carácter laboral, cuando se condene a un reintegro y dentro del término de seis meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que así lo disponga, éste no pudiere llevarse a cabo por causas imputables al interesado, en adelante cesará la acusación de emolumentos de todo tipo […]”. • Artículo 308 del CPACA “[…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el 24 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co régimen jurídico anterior […]”.

De acuerdo con el artículo 177 del CCA20 los intereses moratorios se causan desde la ejecutoria de la sentencia, mientras que conforme con el numeral 4 del artículo 19521 del CPACA se liquidan mediante una fórmula variable, en la que en un primer momento, que transcurre entre la ejecutoria de la sentencia y los siguientes 10 meses, se causan intereses moratorios a una tasa DTF, y luego de ese término intereses moratorios a la tasa comercial.

Por su parte, el artículo 308 del CPACA establece el régimen de transición de dicho Código y señala que sólo se aplicará a los procesos y demandas que se instauren con posterioridad a su entrada en vigor, mientras que los trámites ya iniciados continuarán bajo las reglas del régimen anterior, esto es, el Decreto 01 de 1984 20 En la sentencia C-188 de 1999, la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de dicha norma y concluyó “[…] Es entendido que, en las dos normas sobre cuya constitucionalidad resuelve la Corte, el momento en el cual principia a aplicarse el interés de mora depende del plazo con que cuente la entidad pública obligada, para efectuar el pago.

Así, en el caso de la conciliación, se pagarán intereses comerciales durante el término que en ella se haya pactado y, vencido éste, a partir del primer día de retardo, se pagarán intereses de mora. En cuanto al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago -evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria […]”.

(Resaltado fuera del texto original). 21 “[…]

ARTÍCULO 195. TRÁMITE PARA EL PAGO DE CONDENAS O CONCILIACIONES. El trámite de pago de condenas y conciliaciones se sujetará a las siguientes reglas: […] 4. Las sumas de dinero reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación, devengarán intereses moratorios a una tasa equivalente al DTF desde su ejecutoria.

No obstante, una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso segundo del artículo 192 de este Código o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral anterior, lo que ocurra primero, sin que la entidad obligada hubiese realizado el pago efectivo del crédito judicialmente reconocido, las cantidades líquidas adeudadas causarán un interés moratoria a la tasa comercial […]”. 25 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Código Contencioso Administrativo).

Ahora, de la lectura del contenido de la Circular 10 de 2014 demandada, se extrae que la ANDJE tuvo en cuenta el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación de 29 de abril de 2014, dentro del proceso con número de radicado 11001-03-06-000-2013-00517-00, en el cual se mencionó: “[…]6. Tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos mediante sentencias y conciliaciones cuando existe variación en el tránsito de legislación Cuando la obligación no se cumple dentro del término oportuno según su fuente (art. 1494 del C.C), por ejemplo, el estipulado por las partes en un contrato o el previsto en la ley, se incurre en una tardanza con relevancia jurídica, denominada por el ordenamiento “mora”, que constituye un estado de incumplimiento de la prestación objeto de esta y produce unos perjuicios al acreedor denominados moratorios, que representan el daño causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación y por el cual el deudor se encuentra en el deber de reparar.

Según el artículo 1608 del Código Civil transcurrido el plazo o término para el pago de una obligación positiva sin que se hubiere este realizado en la oportunidad debida, por esa sola circunstancia, se incurre en mora, salvo que la ley o el contrato exija requerimiento o reconvención para tal efecto y no se hubiere renunciado. (…) Así pues, los intereses de mora son una sanción para el deudor cuando incumple la obligación de pagar en oportunidad debida una suma de dinero, que se concede a título de indemnización, bajo la modalidad de lucro cesante, a favor del acreedor de esta. 26 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) En este sentido, las entidades estatales en su calidad de deudoras de la obligación de entregar una cantidad líquida de dinero impuesta en una sentencia condenatoria en su contra o en un acuerdo conciliatorio debidamente aprobado judicialmente deben pagarla dentro de los plazos legales o convencionales -según el caso- para su cumplimiento, sin perjuicio de que estén obligadas a reconocer intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la decisión judicial, de acuerdo a unas tasas variables previstas en ley (DTF o comercial, según el numeral 5 del artículo 195 y el inciso segundo del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011).

Ahora bien, respecto de la tasa de interés, en línea de principio, aplica la vigente al momento de la mora. En efecto, cuando existe variación de las tasas de interés en el tiempo, tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado coinciden en su jurisprudencia en el sentido de que, en tratándose de créditos emanados de contratos, se aplican las vigentes al tiempo de la mora, y en caso de cambios normativos las que rigen el respectivo período cuando no se agota bajo las anteriores y continúa en las normas ulteriores.

Esta doctrina jurisprudencial se fundamenta en la forma de producción jurídica de los intereses y se ampara en el numeral segundo del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, según el cual, si bien “[e]n todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, se exceptúan “[l]as que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”.

De esta manera, como los intereses moratorios son una pena, si durante el estado de incumplimiento de la obligación emanada de un contrato se produce una modificación en la tasa moratoria, según el citado artículo 38 numeral 2 de la Ley 153 de 1887, el nuevo precepto que la contiene es de aplicación inmediata, lo que implica liquidar con base en la tasa antigua los intereses del periodo anterior al tránsito de legislación, mientras que los devengados con posterioridad a este se liquidan con la nueva tasa.

Las reglas para resolver los conflictos en el tránsito de legislación que se utilizan en materia de obligaciones derivadas de contratos son aplicables analógicamente (artículo 8 de la Ley 153 de 1887) para el caso de la mora en el pago de obligaciones dinerarias contenidas en providencias judiciales en firme, pues donde hay la misma razón legal debe existir igual disposición de derecho, y en ambos eventos, con 27 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co independencia de la fuente, se trata de obligaciones insatisfechas en tiempo oportuno que, por disposición de la ley, devengan intereses moratorios.

Esta semejanza permite concluir a la Sala, en atención, mutatis mutandis, a la jurisprudencia de las citadas corporaciones, que la tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos mediante sentencias y conciliaciones es aquella vigente al momento en que se incurre en mora en el pago de las obligaciones dinerarias derivadas de estas.

A esta inferencia también se arriba teniendo en cuenta que la mora es una infracción que se comete día a día y se causan intereses por cada día de retardo en el cumplimiento de la obligación, y no solo en la fecha a partir de la cual se constituyó en ella la entidad estatal deudora, circunstancia propia de la dinámica de este instituto jurídico que incide, sin duda, en los eventos de tránsito de legislación para la aplicación y liquidación de los intereses por tal concepto.

A juicio de la Sala lo anterior significa que los intereses de mora deben liquidarse de conformidad con la norma que rige al momento de la infracción, de suerte que si la conducta tardía de la entidad estatal obligada al cumplimiento del fallo o la conciliación se proyecta en el tiempo y existe durante ese lapso cambio de legislación, es menester aplicar la norma vigente que abarque el respectivo período o días de mora de que se trate, por configurarse la mora bajo el imperio de la ley nueva y, por ende, surgir al amparo de esta la obligación de indemnizar los perjuicios moratorios derivados de la falta de cumplimiento oportuno de la obligación principal, mediante el reconocimiento de los intereses liquidados según la tasa fijada en esa disposición posterior.

(…) La Ley 1437 de 2011 sí es aplicable para el reconocimiento y liquidación de los intereses de mora derivados del pago de las sentencias y conciliaciones debidamente aprobadas por la jurisdicción, cuyo cumplimiento corresponda a partir de su vigencia. En efecto, como se explicó, si la trasgresión de la obligación de pago de una suma de dinero impuesta a una entidad estatal en una sentencia o derivada de una conciliación se produce en vigencia de una ley posterior que sanciona esa conducta de manera diferente a como lo hacía otra anterior que regía al 28 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento en que se interpuso la demanda o solicitud que dio lugar a la respectiva providencia que reconoce el crédito judicial, es aquella y no esta última la aplicable.

Para efectos de liquidar los intereses moratorios de sentencias que se profirieron durante la vigencia del Decreto 01 de 1984, pero cuyo incumplimiento se extendió hasta la entrada en vigencia del CPACA, esta Corporación ha definido lo siguiente: La tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos en sentencias condenatorias y conciliaciones debidamente aprobadas por la jurisdicción es la vigente al momento en que se incurre en mora en el pago de las obligaciones dinerarias derivadas de aquellas.

En consecuencia, cuando una entidad estatal deba dar cumplimiento a una sentencia proferida o conciliación aprobada con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (julio 2 de 2012), pero cuya demanda fue interpuesta con anterioridad a esta, debe liquidar el pago con intereses moratorios de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1437 de 2011.

Igualmente, si el incumplimiento de la referida obligación se inicia antes del tránsito de legislación y se prolonga durante la vigencia de la nueva ley, la pena, esto es, el pago de intereses moratorios, deberá imponerse y liquidarse por separado lo correspondiente a una y otra ley. En este orden de ideas, cuando las sentencias se expidieron en vigencia del Decreto 01 de 1984, pero su incumplimiento se proyectó en el tiempo abarcando la entrada en vigencia del CPACA, la normativa para liquidar los intereses moratorios se aplica de manera independiente, es decir, por los períodos que coinciden con las respectivas vigencias de los artículos 177 del Decreto 01 de 1984 29 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y 195 de la Ley 1437 de 2011 […]”22.

(Resaltado fuera del texto). Se extrae de lo anterior que las providencias en comento, al analizar el marco normativo para resolver los conflictos suscitados por el tránsito de legislación, advirtieron que la actuación que se adelanta por las entidades estatales para pagar las condenas judiciales o conciliaciones se rige por la ley vigente al momento de la mora; en otras palabras, la tasa de mora aplicable para créditos judicialmente reconocidos en sentencias condenatorias y conciliaciones debidamente aprobadas por la jurisdicción es la vigente al momento en que se incurre en mora en el pago de las obligaciones dinerarias derivadas de aquellas.

Igualmente, si el incumplimiento de la referida obligación se inicia antes del tránsito de legislación y se prolonga durante la vigencia de la nueva ley, el pago de intereses moratorios deberá imponerse y liquidarse por separado, según lo que corresponda en una y otra ley. Es decir, que los parámetros que se tuvieron en cuenta en las providencias en comento para la aplicación de las reglas del CPACA 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, providencia de 28 de noviembre de 2018, C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, número único de radicación 23001-23-33-000-2013-00136-01 (150916). 30 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en materia de pago de intereses de las sentencias condenatorias a procesos regidos por el CCA, fue el de la aplicación inmediata de la ley procesal, esto es, aquella vigente al momento de la mora.

Asimismo, sirvió de base a la tesis sostenida por la Corporación lo indicado en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, conforme al cual el incumplimiento de una estipulación será castigado “[…] con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido […]”. Lo hasta aquí señalado permite a la Sala Unitaria inferir que, en este estado inicial de la controversia, no es posible acceder a la medida cautelar solicitada por la parte actora, comoquiera que, a partir de las normas analizadas en esta providencia, no se infiere prima facie la vulneración alegada.

En efecto, a partir de los argumentos expuestos por las partes no es posible arribar al juicio de violación que propone el demandante, en tanto la decisión de la Administración contenida en los actos acusados está soportada no solo en el estatuto procesal que se invoca como transgredido y, en especial, en las normas sobre liquidación de intereses en condenas judiciales, sino también en las disposiciones sobre tránsito legislativo, que no fueron analizadas en 31 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el escrito de la solicitud y que constituyen precisamente el debate central que se somete a estudio de la Sala Unitaria, el que deberá ser resuelto en la sentencia que desate de fondo la controversia.

Cabe anotar que si bien el actor, como fundamento de la posición jurídica que propone, hizo mención a la sentencia de 12 de noviembre de 2014, proferida por la Sección Tercera -Subsección “c”- del Consejo de Estado dentro del proceso de radicación número 05001-23-31-000-1995-00114-01, lo cierto es que dicha providencia no constituye un precedente judicial obligatorio, según lo ha definido la Corte Constitucional a partir de la interpretación del artículo 10° del CPACA23.

En atención a lo señalado, el cargo bajo estudio no prospera. De la falta de competencia En criterio del demandante, las circulares acusadas están incursas en la causal de nulidad de falta de competencia, dado que si bien a la ANDJE le corresponde establecer lineamientos para evitar el mayor pago de condenas judiciales, dichas circulares van en contra vía de 23 Cfr. Sentencia C-634 de 2011. 32 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ese propósito porque “[…] adoptan una posición que generará mayores litigios a la jurisdicción y mayores condenas para las entidades públicas, como consecuencia de la causación de intereses moratorios comerciales sobre las cifras que ordena a las entidades públicas no reconocer […]”.

Para resolver, se tiene que de conformidad con el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1444 de 4 de mayo de 201124, la ANDJE tiene por objeto "[…] la estructuración, formulación, aplicación, evaluación y difusión de las políticas de prevención del daño antijurídico, así como la defensa y protección efectiva de los intereses litigiosos de la Nación […]".

Por su parte, el numeral 2 del inciso 2° del artículo 6° del Decreto Ley 4085 de 1o. de noviembre de 201125 establece que corresponde a la ANDJE elaborar los “[…] instructivos para la aplicación integral de las políticas de prevención del daño y de conciliación […] vinculantes para las entidades del orden nacional […]”. 24 “Por medio de la cual se escinden unos Ministerios, se otorgan precisas facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar la estructura de la Administración Pública y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones”. 25 “Por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”. 33 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, a primera vista, esta Sala unitaria advierte que la ANDJE sí está llamada a establecer las directrices respecto de cómo las entidades del orden nacional deben pagar los intereses de mora de sentencias en las que son condenadas, laudos y conciliaciones a efectos de prevenir el daño al erario.

Ahora bien, el disenso del actor deviene del hecho de que, en su sentir, el objetivo de los lineamientos que expida la ANDJE debe ser el de evitar al Estado mayores pagos por condenas judiciales, propósito que, en su criterio, no cumplen las circulares cuestionadas pues, por el contrario, “[…] generarán mayores litigios a la jurisdicción y mayores condenas para las entidades públicas, como consecuencia de la causación de intereses moratorios comerciales sobre las cifras que ordena a las entidades públicas no reconocer […]”.

Sobre el particular, estima el Despacho que, en primer lugar, el argumento del actor no está dirigido a demostrar la falta de competencia de la ANDJE, entidad que en todo caso sí está facultada para emitir directrices como las cuestionadas, conforme con el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1444 y el numeral 2 del inciso 2° del artículo 6° del Decreto Ley 4085 de 2011, normas referidas en precedencia; y, en segundo lugar, las afirmaciones del actor respecto 34 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de las consecuencias que, en su sentir, conllevan las circulares acusadas solo constituyen hipótesis, lo que impide en este momento procesal decretar la suspensión provisional solicitada.

En efecto, de la lectura del contenido de la Circular 10 se extrae que sus conclusiones estuvieron basadas en el estudio que realizó la ANDJE, el cual evidenció la necesidad de adoptar medidas para organizar el pago de los intereses de mora provenientes de condenas judiciales, los cuales para el año 2012 ascendían a una suma superior a los 150 mil millones de pesos.

En suma, el cargo que plantea el demandante no tiene vocación de prosperidad. Conclusión Conforme a los razonamientos expuestos, esta Sala unitaria concluye que en el presente caso no se cumplen los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA para la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, razón por la cual se denegará y así se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 35 Número único de radicación: 110010324000-2018-00292-00 Actor: Jorge Julián Baracaldo Mosquera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E DENEGAR la medida cautelar solicitada por el actor, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada